Frage 1: I. Inanspruchnahme der E durch die Bürgschaft 1. Formwirksamkeit der Bürgschaft (§ 765 BGB) 2. Keine Sittenwidrigkeit (§ 138 Abs. 1 BGB) 3. Einrede der Vorausklage durch die E? 3.1: § 771 Satz 1 BGB HIER: (-) 3.2: ABER: Ausschluss der Einrede nach § 773 Abs. 1 Nr. 4 BGB 4. Einrede (teilweise) fehlender Fälligkeit der Hauptforderung nach § 768? HIER: Hauptforderung zunächst nur in Höhe von 10.000 € fällig. Ergebnis: E kann sich dem H gegenüber letztlich nicht gegen eine Inanspruchnahme aus der Bürgschaft wehren.

II. Rückgriff der E gegenüber V analog § 774 Abs. 2 BGB? Frage 1: II. Rückgriff der E gegenüber V analog § 774 Abs. 2 BGB? 1. § 774 Abs. 1 S. 1 BGB: Forderung geht bei Zahlung durch den Bürgen mit allen abhängigen Nebenrechten, insbes. akzessorischen Sicherheiten, auf diesen über (§§ 401, 412 BGB) 2. PROBLEM: Selbständige Nebenrechte, wie z.B. Sicherungseigentum, Sicherungsgrundschulden, gehen nicht kraft Gesetzes über. 2.1 ABER: Die Rechtsähnlichkeit der selbständigen Sicherungsrechte mit dem akzessorischen Pfandrecht spricht für analoge Anwendung von § 401 BGB auf selbständige Sicherungsrechte. 2.2 FOLGE: Bei Konkurrenz von Sicherungsgebern wäre der zuerst in Anspruch genommene Sicherungsgeber im Vorteil, da er mit der Befriedigung des Gläubigers die jeweils andere Sicherung erwirbt, aus der er sich dann befriedigen kann.

FRAGE 1 II. Rückgriff der E gegenüber V analog § 774 Abs. 2 BGB? 2.3 LÖSUNG: Analoge Anwendung von § 774 Abs. 2 BGB i.V.m. § 426 BGB. Zur Vermeidung eines Wettlaufs der Sicherungsgeber haften auch dingliche und persönliche Sicherungsgeber im Innenverhältnis als Gesamtschuldner im Zweifel zu gleichen Teilen. HIER: E und V haften im Außenverhältnis, d.h. gegenüber H, in gleicher Höhe, nämlich auf je 100.000 Euro. ERGEBNIS zu II: Für den Fall der Inanspruchnahme durch H aus der Bürgschaft in Höhe des noch ausstehenden Restkaufpreises von 70.000 Euro könnte E in entsprechender Anwendung des § 774 Abs. 2 BGB i.V.m. § 426 BGB bei V hälftig, also in Höhe von 35.000 Euro Rückgriff nehmen.

Literatur und Rechtsprechung zur analogen Anwendung von § 774 Abs Literatur und Rechtsprechung zur analogen Anwendung von § 774 Abs. 2 BGB i.V.m. § 426 BGB: BGHZ 108, 179 = NJW 1989, 2530 BGH NJW 1992, 3228 BGH NJW 2009, 437 Palandt/Sprau, BGB, § 774 Rn. 13 Medicus/Petersen, BürgR, 22. Aufl. 2009, Rn. 939 ff

Frage 2: I. Anspruch auf Herausgabe des Kleinbusses aus § 985 BGB 1. Eigentümerstellung des H 2. Besitz des R 3. Kein Recht zum Besitz des R a) Abgeleitetes Besitzrecht des R von S b) Rechtsfolgen eines wirksamen Rücktritts vom Kaufvertrag nach § 323 BGB seitens H. PROBLEM: Fristsetzung: § 323 Abs. 2 Nr. 3 ? § 323 Abs. 2 Nr. 1 ? c) FOLGE: Das von S abgeleitete Besitzrecht des R aus § 986 Abs. 1 S. 1 Fall 2 BGB in Verbindung mit dem zwischen S und R geschlossenen Werkvertrag, § 631 BGB entfiel.

d) Eigenes Recht zum Besitz des R ? Frage 2: I. Anspruch auf Herausgabe des Kleinbusses aus § 985 BGB 1. Eigentümerstellung des H 2. Besitz des R 3. Kein Recht zum Besitz des R d) Eigenes Recht zum Besitz des R ? aa) PROBLEM: Verpflichtungsermächtigung des H zugunsten von S? JA nach MM u.a. Medicus/Petersen, BürgR, 22. Aufl. 2009, Rn. 594; NEIN nach h.M. BGHZ 34, 122 = NJW 1961, 499 (500) bb) Werkunternehmerpfandrecht des R? cc) Pfandrecht am Anwartschaftsrecht? dd) PROBLEM: Gutgläubiger Erwerb des Werkunternehmerpfandrechts gem. § 1204 i.V.m. § 1207 BGB analog? NEIN nach MM u.a. Habersack, Examens-Repetitorium Sachenrecht, 6. Aufl. 2010, § 10 II 2; JA nach h.M. u.a. BGHZ 34, 153; BGH JZ 1988, 17; Prütting, Sachenrecht, 34. Aufl. 2010, Rn. 790; Palandt/Bassenge, 73. Aufl. 2014, § 1257 Rn. 2; Palandt/Sprau, 73. Aufl. 2014, § 647 Rn. 3.

4. Zurückbehaltungsrecht nach §§ 1000, 994 BGB Frage 2: I. Anspruch auf Herausgabe des Kleinbusses aus § 985 BGB 1. Eigentümerstellung des H 2. Besitz des R 3. Kein Recht zum Besitz des R 4. Zurückbehaltungsrecht nach §§ 1000, 994 BGB 4.1 Notwendige Verwendungen (+) 4.2 PROBLEM: Anwendbarkeit des § 994 BGB Meinung 1: Keine Anwendung (vgl. Palandt/Bassenge, 73. Aufl. 2014, Vorb v. § 994 Rn. 3) Meinung 2: Rspr. stellt auf Zeitpunkt der Verwendungen ab (vgl. BGHZ 131, 220 = NJW 1996, 921) Meinung 3: Analoge Anwendung von §§ 994 ff (vgl. Prütting, Sachenrecht, 34. Aufl. 2010, Rn. 557) Ergebnis nach 2 und 3: R kann gegenüber H daher die Herausgabe des Kleinbusses bis zur Begleichung der Reparaturrechnung gemäß §§ 1000, 994 BGB (analog) verweigern.

II. Herausgabe des Kleinbusses aus § 861 Abs. 1 BGB (-) III. Herausgabe des Kleinbusses aus § 1007 BGB (-) Frage 3: Hätte eine Drittwiderspruchsklage des H Erfolg? I. Zulässigkeit der Klage 1. Statthaftigkeit 2. Sachl./örtliche Zuständigkeit 3. Rechtsschutzbedürfnis

II. Begründetheit der Klage Frage 3: Hätte eine Drittwiderspruchsklage des H Erfolg? II. Begründetheit der Klage Ein „die Veräußerung hinderndes Recht“ i. S des § 771 Abs. 1 ZPO? HIER: Eigentum; ABER: 1. Fällt der Bus in den Haftungsverband der Hypothek? 2. Enthaftung des Busses? 2.1 Keine Enthaftung gemäß §§ 1121, 1122 BGB 2.2 Enthaftung durch Aufhebung des Kaufvertrags zwischen S und H? BGH: Enthaftung möglich BGHZ 92, 280, 288 ff = NJW 1985, 376 Lit.: Keine Enthaftung, Soergel/Konzen, BGB, Band 6, 12. Aufl. 1990, § 1120 Rdnr. 7; Reinicke, JuS 1986, 957, 961 f., jeweils m.w.N.; Tiedtke, NJW 1985, 1306 ff