Prof. Dr. Vincent Martenet ZAV – Fachgruppe Wettbewerbsrecht Erheblichkeit: Stand der Dinge, insbesondere nach Widerlegung der Vermutung von Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG Prof. Dr. Vincent Martenet Präsident der Wettbewerbskommission ⎪ Professor an der Universität Lausanne Zürich, 26. November 2014

Überblick Wille des Gesetzgebers Praxis der WEKO Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts Praxis der Anwälte / Unternehmensjuristen Rechtsvergleichung Rechtsstaat / Rechtssicherheit

I. Wille des Gesetzgebers / 1 Botschaft zum KG vom 23. November 1994, BBl 1995 I 468 ff.: S. 517: „Die fraglichen "Vermutungstatbestände" sollen zwar keine eigentliche Umkehr der Beweislast zur Folge haben, jedoch die Arbeit der Wettbewerbsbehörde insofern erleichtern, als sich diese bei Vorliegen entsprechender Fälle auf die Frage konzentrieren kann, ob allenfalls eine Ausnahme von der Schädlichkeitsvermutung vorliegt.“ S. 565 f.: „Falls die Vermutung widerlegt werden kann, ist die Wettbewerbsabrede daraufhin zu überprüfen, ob sie eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung verursacht. In der Regel dürfte dies der Fall sein. Alsdann ist im Sinne von Artikel 5 Absatz 2 E zu fragen, ob die Abrede aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt werden kann.“ Nationalrat / Ständerat: AB 1995 N 1076-1085. AB 1995 S 852-856. BGE Swisscom, EU-Recht nicht massgebend?

I. Wille des Gesetzgebers / 2 Franz Hoffet, in: Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Homburger et al. (Hrsg.), Zürich, 1997: N 113: „Kann eine Vermutung gemäss Art. 5 Abs. 3 KG widerlegt werden, so muss die fragliche Abrede dahingehend überprüft werden, ob sie eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung verursacht. Dies wird in den meisten Fällen zutreffen und zur Folge haben, dass gemäss Art. 5 Abs. 2 KG die Frage einer allfälligen Rechtfertigung durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz zu prüfen ist.“ BGE Swisscom, EU-Recht nicht massgebend?

I. Wille des Gesetzgebers / 3 KG-Revision vom 20. Juni 2003, neuer Abs. 4 von Art. 5: AB 2002 N 1439 (Fulvio Pelli, für die Kommission): „La majorité de la commission a suivi la suggestion de M. Strahm dans le but de faciliter la tâche à la Commission de la concurrence. Mais il est clair qu’en créant une présomption, elle n’a pas voulu exclure qu’il puisse y avoir des justifications pour la fixation d’un prix de revente ou d’une limitation du territoire de revente.“ AB 2003 S 329 (Fritz Schiesser, für die Kommission): „Ziel der Kommissionsmehrheit war es, ein klares Gesetz zu schaffen, das vertikale Abreden in gewissen, klar umschriebenen und schädlichen Bereichen verbietet und nicht über das Schutzniveau der Europäischen Union hinausgeht.“ BGE Swisscom, EU-Recht nicht massgebend?

I. Wille des Gesetzgebers / 4 KG-Revision vom 20. Juni 2003, neuer Abs. 4 von Art. 5 (Fortsetzung): AB 2003 S 330 (Fritz Schiesser, für die Kommission): „Wenn Sie der Mehrheit folgen, folgen Sie auch dem Stand der Regelung in der Europäischen Union, und man kann im Sinne der Rechtssicherheit auch darauf zurückgreifen, was die EU mit ihrer Verordnung an vertikalen Abreden ausgeschlossen bzw. zugelassen hat.“ AB 2003 S 331 (Joseph Deiss, Bundesrat): „La nouvelle proposition qui est maintenant faite par la majorité de la commission prévoit une présomption d’illicéité pour les accords verticaux qui, à notre sens, va aussi loin que possible tout en étant soutenable du point de vue de la politique de la concurrence et du point de vue économique. Elle permet de mener une politique analogue à celle de la Commission européenne.“ Systematik von Art. 5 KG. BGE Swisscom, EU-Recht nicht massgebend?

II. Praxis der WEKO Vertikalbekanntmachung der WEKO vom 28. Juli 2010: Ziff. 12 (1): „Bei der Prüfung der Frage, ob eine erhebliche Wettbewerbs-beeinträchtigung im Sinne von Artikel 5 Absatz 1 KG vorliegt, sind sowohl qualitative wie auch quantitative Kriterien zu berücksichtigen. Die Abwägung dieser beiden Kriterien erfolgt einzelfallweise in einer Gesamtbeurteilung. Dabei kann eine qualitativ schwerwiegende Beeinträchtigung trotz quantitativ geringfügiger Auswirkungen erheblich sein. Umgekehrt kann eine Beeinträchtigung mit quantitativ beträchtlichen Auswirkungen den Wettbewerb erheblich beeinträchtigen, auch wenn sie qualitativ nicht schwerwiegend ist.“ Generelle Regel für die Anwendung von Art. 5 Abs. 1 KG. Was ist unter „Auswirkungen“ zu verstehen? BGE Swisscom, EU-Recht nicht massgebend?

III. Rechtsprechung des BVGer / 1 Urteil vom 19. Dezember 2013 Gaba International AG (5 Richter): Erw. 11.3.4 in fine: „Solche Verbote werden bereits von ihrer Natur her als qualitativ erhebliche Abreden angesehen, ohne dass das quantitative Kriterium (die Marktanteilsschwellen) zu beachten wären. Eine Rechtfertigung von solchen Abreden ist in der EU nur noch aus den in Rn. 106 ff. der Leitlinien der Kommission für vertikale Beschränkungen genannten Effizienzgründen möglich. Da der Schweizer Gesetzgeber in Art. 5 Abs. 4 KG statuiert, dass Gebietsabreden den Wettbewerb vermutungsweise beseitigen, ist wie bereits ausgeführt a maiore ad minus auch bei einer Abrede wie der vorliegenden eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs gegeben, unabhängig von allfälligen Marktanteilen. Allerdings ist diese Abrede dadurch nicht per se verboten. Eine Rechtfertigung ist noch immer aus den in Art. 5 Abs. 2 KG genannten Gründen möglich. Damit wird der Tatsache Rechnung getragen, dass selbst Wettbewerbsabreden, die auf den ersten Blick als erheblich beschränkend erscheinen, in Wirklichkeit die wirtschaftliche Effizienz erhöhen können.“ BGE Swisscom, EU-Recht nicht massgebend?

III. Rechtsprechung des BVGer / 2 Urteil vom 23. September 2014 Siegenia-Aubi AG (3 Richter): Erw. 6.1.3: „Im Zusammenhang mit der Frage nach dem rechtsgenüglichen Nachweis von bestehendem Restwettbewerb gilt es an dieser Stelle ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass im Gegensatz zur EU, in der seit dem 1. Mai 2004 auf Wettbewerbsbeschränkungen eine Verbotsgesetzgebung mit Legalausnahme Anwendung findet, in der Schweiz statt per se-Verboten eine Missbrauchs-gesetzgebung gilt (…). Folglich hat die Vorinstanz de lege lata in jedem Einzelfall nachzuweisen, dass der Wettbewerb durch die fragliche Abrede erheblich beeinträchtigt wird. Zum heutigen Zeitpunkt besteht im schweizerischen Kartellrecht somit keine per se-Erheblichkeit, weshalb die Auswirkungen von Absprachen auf dem Markt durch die Vorinstanz zu untersuchen sind.“ Klärung durch das Bundesgericht ist nötig. BGE Swisscom, EU-Recht nicht massgebend?

IV. Praxis der Anwälte/Unternehmensjuristen Wunsch der Kunden / Unternehmensmitarbeiter nach Klarheit. Rechtssicherheit und Rechtsstaat. „Do‘s and Don‘ts.“ Denkmuster → „Per se-Erheblichkeit“ oder sogar „Per se-Verbot“. Beratung basiert nicht auf einer Analyse der Auswirkungen. Weitgehende Illusion, dass man die Auswirkungen einer Beschränkung klar messen kann → multifaktorielle ökonomische Welt. BGE Swisscom, EU-Recht nicht massgebend?

V. Rechtsvergleichung / 1 Bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen → üblich im Wettbewerbsrecht: EU + Mitgliedstaaten. USA → vgl. H. Hovenkamp, Antitrust, 5. Auf., St. Paul 2011, S. 123: „Most restraints are analyzed for antitrust legality under the rule of reason (...). Once market power and a facially anticompetitive restraint is found, the plaintiff has made out a prima facie case of illegality, but the defendant can rebut this showing by proving a legitimate business reason or efficiency benefit for ist conduct. (...) A more dangerous subset of practices, however, is said to be illegal per se. These are condemned without an elaborate investigation into market power or the precise reasons for the conduct in the particular case.“ Keine Analyse der Auswirkungen in diesen Fällen. BGE Swisscom, EU-Recht nicht massgebend?

V. Rechtsvergleichung / 2 Bekanntmachung über Vereinbarungen von geringer Bedeutung, die im Sinne des Art. 101 Abs. 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union den Wettbewerb nicht spürbar beschränken (De-minimis-Bekanntmachung), 2014/C 291/01: N 2: „Der Gerichtshof hat ferner präzisiert, dass eine Vereinbarung, die geeignet ist, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen, und die Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs im Binnenmarkt bezweckt, ihrer Natur nach und unabhängig von konkreten Auswirkungen eine spürbare Beschränkung des Wettbewerbs darstellt. Daher erstreckt sich diese Bekanntmachung nicht auf Vereinbarungen, die die Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs im Binnenmarkt bezwecken.“ Siehe auch N 13. BGE Swisscom, EU-Recht nicht massgebend?

V. Rechtsvergleichung / 3 EuGH Urteil vom 11. September 2014, Groupe des cartes bancaires / Kommission, C-67/13 P: N 49-51: „Hierzu geht aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs hervor, dass bestimmte Arten der Koordination zwischen Unternehmen den Wettbewerb hinreichend beeinträchtigen, um davon ausgehen zu können, dass die Prüfung ihrer Wirkungen nicht notwendig ist (…).  Diese Rechtsprechung liegt darin begründet, dass bestimmte Formen der Kollusion zwischen Unternehmen schon ihrer Natur nach als schädlich für das gute Funktionieren des normalen Wettbewerbs angesehen werden können (…). So steht fest, dass bestimmte kollusive Verhaltensweisen, wie z. B. diejenigen, die zur horizontalen Festsetzung der Preise durch Kartelle führen, als derart geeignet angesehen werden können, negative Auswirkungen auf insbesondere den Preis, die Menge oder die Qualität der Waren und Dienstleistungen zu haben, dass für die Anwendung von Art. 81 Abs. 1 EG [Art. 101 Abs. 1 AEUV] der Nachweis, dass sie konkrete Auswirkungen auf den Markt haben, als überflüssig erachtet werden kann (...).“ Rechtsprechung konzeptuell mit dem Ziel und der Systematik von Art. 5 KG kompatibel. BGE Swisscom, EU-Recht nicht massgebend?

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