ARIAS Deutschland e.V. Jahrestagung in Hamburg Univ.-Prof. Dr. Robert Koch LL.M. (McGill) Geschäftsführender Direktor des Seminars für Versicherungswissenschaft Fakultät für Rechtswissenschaft Attachment Point, Drop Down und vertikale Beteiligung der Layer in der Mitversicherung ARIAS Deutschland e.V. Jahrestagung in Hamburg 10./11. September 2019

Übersicht Mitversicherung in Form vertikaler Beteiligung der VR Verhältnis zwischen den beteiligten VR Bindungswirkung von Vergleichen des GrundVR/ExzendentenVR mit dem Geschädigten für nachfolgenden VR Eintrittspflicht der Exzedenten für Kosten der Anspruchsabwehr Verteilung der Versicherungssumme unter Berücksichtigung von § 109 VVG

A. Mitversicherung in Form vertikaler Beteiligung der VR I. Versicherungsvertragsrechtliche Einordnung „Mitversicherung”: Versicherung ein und desselben Interesses gegen dieselbe Gefahr durch mehrere VR verstanden Klassische Mitversicherung (horizontale Beteiligung): anteilige Haftung der VN nebeneinander Exzedentenversicherung (vertikale Beteiligung): nachrangige Haftung nach Übersteigen/Ausschöpfung VersSumme des vorangehenden Versicherungsvertrages §§ 77 ff. VVG finden keine Anwendung, weil zugeschnitten auf gleichrangige (quotale) Haftung Alle SchadensVersSparten, vor allem IndustriehaftpflichtVers (Ähnlichkeit zur Schadensexzedentenrückversicherung)

X X VN A. Mitversicherung in Form vertikaler Beteiligung der VR II. Aufbau der Exzedentenversicherung Organisation durch Makler selbständige VersVerträge keine Einheit iSv § 139 BGB Sicherstellung zeitlich/ inhaltlich identischer Deckungsumfang durch Makler ohne Abreden keine Schuld-verhält-nisse zwischen den VR iSv § 241 BGB 2. Exzedent 20 Mio. € Führungs- klausel VR A 60% VR B 40% X 1. Exzedent 20 Mio. € VersVertr VersVertr X GrundVR 20 Mio. € VersVertr VN VersVertr

A. Mitversicherung in Form vertikaler Beteiligung der VR Ausgestaltung der Verträge des VN mit den Exzedenten (1) Festlegung des Attachment-Points der ExzedentenVR Fälligkeitsabrede (h.M. Fälligkeit bei feststehender Erschöpfung, a.A. nach erfolgter Zahlung des vorlaufenden VR) Vorlaufende (Grund-)Versicherung fungiert aus Sicht des Exzedenten wie Selbstbehalt des VN 2. Sicherstellung Einheitlichkeit des Deckungsumfangs Following Form-Klausel GrundVers-AVB werden Grundlage der ExzedentenVers (VersLeistung, Obliegenheiten, Ausschlüsse) statisch oder dynamisch

A. Mitversicherung in Form vertikaler Beteiligung der VR Ausgestaltung der Verträge des VN mit den Exzedenten (2) 3. Summendifferenz- vs. Summenausschöpfungsdeckung a) Summendifferenzdeckung (Difference in Limits) Haftung der VR nur innerhalb der Haftungsstrecken Bei Verbrauch der VersSumme einer Haftungsstrecke tritt Exzedent bei erneutem VersFall erst bei Schaden ein, der vorlaufende Haftungsstrecke übersteigt.

A. Mitversicherung in Form vertikaler Beteiligung der VR Ausgestaltung der Verträge des VN mit den Exzedenten (3) 3. Summendifferenz- vs. Summenausschöpfungsdeckung b) Summenausschöpfungsdeckung Bei Verbrauch der VersSumme einer Haftungsstrecke tritt Exzedent bei erneutem VersFall bereits bei Schaden ein, der nicht mehr durch noch verbliebene Summe abgedeckt wird (drop down). Drop Down findet nur im Hinblick auf neuerlichen VersFall statt → Anschluss- und keine Ausfallversicherung → kein Drop Down bei Insolvenz oder Leistungsfreiheit des GrundVR/vorangehenden Exzedenten

Versicherungsperiode Übersicht Summendifferenz- vs. Summenausschöpfungsdeckung Gesamt VersSumme in Mio. € Summendifferenz- deckung Summenaus- schöpfungsdeckung 2. Exzedent: 20 Mio. € 2. Exzedent: 20 Mio. € VR A: 60% 50 VR B: 40% VR A: 60% VR B: 40% 2. Exzedent: 20 Mio. € 40 attachment point 1.Exzedent: 20 Mio. € VR A: 60% VR B: 40% 1.Exzedent: 20 Mio. € drop down attachment point 30 1. Exzedent: 20 Mio. € 20 attachment point GrundVR: 20 Mio. € Lücke drop down 10 attachment point GrundVR: 10 Mio. € GrundVR: 10 Mio. € t= Versicherungsperiode VersFall: 10 Mio. € Verbrauch

A. Mitversicherung in Form vertikaler Beteiligung der VR Ausgestaltung der Verträge des VN mit den Exzedenten (4) 4. Sicherstellung Einheitlichkeit der Schadensregulierung Vertikale Führungsklausel zG GrundVR (ggf. mit „Follow the Settlement“-Klausel) Erstreckung der Following Form-Klausel auf Rechtswahl und Schieds-/Gerichtsstand Laufzeit und Beendigung des GrundVR-/Exzedentenvertrages Allgemeine Regeln (§ 11 VVG) Sonderkündigungsrecht im Versicherungsfall (§§ 92, 111 VVG), Gefahrerhöhung (§ 24 VVG)

A. Mitversicherung in Form vertikaler Beteiligung der VR Ausgestaltung der Verträge des VN mit den Exzedenten (5) 6. Auswirkungen Wechsel/Beendigung des GrundVR/-Vertrages Sonderkündigungsrecht für Exzedenten? nur bei Vereinbarung Fortgeltung der Bedingungen der Alt-Grundversicherung? (+), soweit nicht dynamische Verweisung

B. Verhältnis zwischen den beteiligten VR GbR? (-) fehlender Wille der beteiligten VR (sowohl vor als auch nach Eintritt des VersFalles) Rücksichtnahmeschuldverhältnis iSv 241 II BGB? § 311 II Nr. 3 BGB: Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 II BGB entsteht auch durch „ähnliche geschäftliche Kontakte“ Abstimmung zwischen GrundVR/ExzedentenVR zur Vermeidung konfligierender Weisungen, wenn Erschöpfung mehrerer Layer droht=ähnlicher geschäftlicher Kontakt? wohl (-), da Kontakt im Hinblick auf ein Rechtsgeschäft erfolgt sein muss Vereinbarung vertikaler Führungsklausel (§§ 662 ff. BGB)

Bindungswirkung von Vergleichen des GrundVR/ExzendentenVR mit dem Geschädigten für nachfolgenden VR (1) Vergleich über die Deckung GrundVR/ExzedentenVR können sich über VersAnsprüche nur im Rahmen ihrer Haftungsstrecke vergleichen Ohne Abrede/Zustimmung der Grund-/ExzedentenVR kein Vergleich über den ganzen Turm

Bindungswirkung von Vergleichen des GrundVR/ExzendentenVR mit dem Geschädigten für nachfolgenden VR (2) II. Vergleich über Haftung mit Geschädigten über die GrundVersSumme hinaus aufgrund der Regulierungsvollmacht (Ziff. 5.2 AHB) ist Vergleich, den der GrundVR schließt, bindend für VN, auch wenn der vergleichsweise zu zahlende Betrag > VersSumme im Verhältnis zu ExzedentenVR ist VN so zu behandeln, als habe er sich ohne deren Zustimmung verglichen → keine Bindungswirkung gem. § 106 S. 1 VVG → VN muss im Deckungsrechtsstreit gegen ExzedentenVR beweisen, dass der Anspruch auch ohne Anerkenntnis oder Vergleich bestanden hätte.

Bindungswirkung von Vergleichen des GrundVR/ExzendentenVR mit dem Geschädigten für nachfolgenden VR (3) III. Vergleich mit Geschädigtem nach unberechtigter Deckungsablehnung des GrundVR/der nachlaufenden Exzedenten Rechtslage vor VVG-Reform § 154 II VVG aF :„Vereinbarung, nach welcher VR von der Verpflichtung zur Leistung frei sein soll, wenn ohne seine Einwilligung der VN den Dritten befriedigt oder dessen Anspruch anerkennt, ist unwirksam, falls nach den Umständen der VN die Befriedigung oder die Anerkennung nicht ohne offenbare Unbilligkeit verweigern konnte.“ Deckungsverweigerung=Verzicht auf die Einhaltung des Anerkenntnisverbots und Bindung des VR an Anerkenntnis, es sei denn, VN handelte bei Anerkenntnis/Vergleich leichtfertig.

Bindungswirkung von Vergleichen des GrundVR/ExzendentenVR mit dem Geschädigten für nachfolgenden VR (4) 2. Rechtslage nach VVG-Reform Infolge Abschaffung des Anerkenntnisverbots lässt sich Bindungswirkung nicht mehr damit begründen, VR habe konkludent auf Einhaltung dieses Verbots verzichtet. Ergänzende Vertragsauslegung iSd Rspr. zu § 154 II VVG a.F. → Anerkenntnis des VN nach Verweigerung des Deckungsschutzes bindet HaftpflichtVR dann nicht, wenn der Anerkennende in Betrugsabsicht gehandelt hat oder der anerkannte Betrag grob unbillig ist und den VR in sachlich nicht gerechtfertigter Weise belastet, so dass zu dessen Lasten eine Bindungswirkung nicht zumutbar ist.

Versicherungsperiode D. Eintrittspflicht der Exzedenten für Kosten der Anspruchsabwehr (1) I. Gesetzliche Ausgangslage (§ 101 II 1 VVG) Gesamt VersSumme in Mio. € 60 Geschädigte nimmt VN auf 50 Mio. in Anspruch. Grund-VR entscheidet sich für Anspruchsabwehr. Während des laufenden Prozesses übersteigen die Kosten die GrundVersSumme → GrundVR muss Kosten tragen 2. Exzedent: 20 Mio. € VR A: 60% VR B: 40% attachment point 40 1.Exzedent: 20 Mio. € attachment point 20 GrundVR: 20 Mio. € t= Versicherungsperiode

D. Eintrittspflicht der Exzedenten für Kosten der Anspruchsabwehr (2) II. § 101 II 1 VVG iVm Ziff. 6.6 AHB Gesamt VersSumme in Mio. € Ziff. 6.6 AHB: Übersteigen die begründeten Haftpflichtansprüche aus einem VersFall die VersSumme, trägt der VR die Prozesskosten im Verhältnis der VersSumme zur Gesamthöhe dieser Ansprüche. Geschädigte nimmt VN gerichtlich auf 50 Mio. in Anspruch. Grund-VR hält Anspruch iHv 20 Mio. für begründet, stellt VN frei und trägt Kosten iHv 1 Mio. nur im Verhältnis zur VersSumme=0,5 Mio. 1. und 2. Exzedenten halten An- spruch für unbegründet und weh- ren ihn erfolgreich vor Gericht ab. 60 2. Exzedent: 20 Mio. € VR A: 60% VR B: 40% attachment point 40 1.Exzedent: 20 Mio. € ? attachment point 20 GrundVR: 20 Mio. € t= Versicherungsperiode

D. Eintrittspflicht der Exzedenten für Kosten der Anspruchsabwehr (3) III. Kostenanrechnung Gesamt VersSumme in Mio. € Geschädigte nimmt VN auf 50 Mio. in Anspruch. Grund-VR entscheidet sich für Anspruchsabwehr. Während des laufenden Prozesses übersteigen die tatsächlichen Kosten die GrundVersSumme → 1. Exzedent muss die übersteigenden Kosten tragen 60 2. Exzedent: 20 Mio. € VR A: 60% VR B: 40% 40 attachment point 1.Exzedent: 20 Mio. € 20 attachment point GrundVR: 20 Mio. € t= Versicherungsperiode

E. Ansprüche mehrerer Geschädigte übersteigen Grund- E. Ansprüche mehrerer Geschädigte übersteigen Grund- /Exzedentenversicherungssummen Gesetzlicher Ausgangspunkt (§ 109 Mehrere Geschädigte) „Ist der VN gegenüber mehreren Dritten verantwortlich und übersteigen deren Ansprüche die VersSumme, hat der VR diese Ansprüche nach dem Verhältnis ihrer Beträge zu erfüllen. Ist hierbei die VersSumme erschöpft, kann sich ein bei der Verteilung nicht berücksichtigter Dritter nachträglich auf § 108 Abs. 1 nicht berufen, wenn der VR mit der Geltendmachung dieser Ansprüche nicht gerechnet hat und auch nicht rechnen musste.“

E. Ansprüche mehrerer Geschädigte übersteigen Grund- E. Ansprüche mehrerer Geschädigte übersteigen Grund- /Exzedentenversicherungssummen Gesetzlicher Ausgangspunkt (§ 109 Mehrere Geschädigte) Unzureichende VersSumme Fällige Haftpflichtansprüche sind mit Nominalbetrag anzusetzen. Schätzbetrag für Forderungen, die noch nicht (gerichtlich) geltend gemacht worden sind, mit deren Geltendmachung aber zu rechnen ist Gerichtlich geltend gemachte Forderungen: Streitwert Verhältnismäßige Befriedigung Erstellung Verteilungsplan Neuberechnung der Verteilung, wenn sich Ansprüche, für die VR Rückstellungen gebildet hat, als unbegründet erweisen.

E. Verteilung der VersSumme unter Berücksichtigung von § 109 VVG (1) Bsp.: Produkthaftung, 5 Geschädigte, Ansprüche iHv je 10 Mio. gegen VN Geschä-digte Forderung gegen VN Grund-VR 20 Mio. (§ 109) Exzedent 1 Exzedent 2 20 Mio. A 10 Mio. Freistellung iHv 4 Mio. Freistellung iHv 2 Mio. B C D E Geschä-digte Forderung gegen VN Grund-VR 20 Mio. (§ 109) A 10 Mio. Freistellung iHv 4 Mio. B C D E Geschä-digte Forderung gegen VN Grund-VR 20 Mio. (§ 109) Exzedent 1 A 10 Mio. Freistellung iHv 4 Mio. B C D E

Versicherungsperiode E. Verteilung der VersSumme unter Berücksichtigung von § 109 VVG (2) GesamtVersSumme in Mio. € 60 2. Exzedent: 20 Mio. A B C D E 5 Geschädigte je 10 Mio. attachment point 40 1.Exzedent: 20 Mio. A B C D E Verteilung gem. § 109 VVG in Mio. 20 attachment point GrundVR: 20 Mio. A B C D E 10 A B C D E 8 A B C D E 4 A B C D E t= Versicherungsperiode A

E. Verteilung der VersSumme unter Berücksichtigung von § 109 VVG (3) Bsp.: Produkthaftung, 5 Geschädigte je 10 Mio., Grund-VR und Ex 1 stellen VN von Anspr von A/B frei, bilden Rückstellungen für Anspr C/D/E Geschä-digte Forderung gegen VN Grund-VR 20 Mio. (§ 109) Exzedent 1 Exzedent 2 20 Mio. A 10 Mio. Freistellung iHv 4 Mio. Freistellung iHv 2 Mio. B C Rückstellung iHv 4 Mio. Rückstellung iHv 2 Mio. D E Geschä-digte Forderung gegen VN Grund-VR 20 Mio. (§ 109) Exzedent 1 A 10 Mio. Freistellung iHv 4 Mio. B C Rückstellung iHv 4 Mio. D E Geschä-digte Forderung gegen VN Grund-VR 20 Mio. (§ 109) A 10 Mio. Freistellung iHv 4 Mio. B C Rückstellung iHv 4 Mio. D E

Versicherungsperiode E. Verteilung der VersSumme unter Berücksichtigung von § 109 VVG (4) GesamtVersSumme in Mio. € 5 Geschädigte je 10 Mio., Grund-VR und Ex 1 stellen VN von Ansprüchen von A/B frei, bilden Rückstellungen für Ansprüche C/D/E 60 2. Exzedent: 20 Mio. A B C D E attachment point 40 1.Exzedent: 20 Mio. A B C D E Verteilung gem. § 109 VVG in Mio. 20 attachment point GrundVR: 20 Mio. A B C D E 10 A B C D E 8 A B C D E 4 A B C D E t= Versicherungsperiode A

E. Verteilung der VersSumme unter Berücksichtigung von § 109 VVG (5) Neuverteilung nach erfolgreicher Abwehr Ansprüche C/D/E Geschä-digte Forderung gegen VN Grund-VR 20 Mio. Exzedent 1 Exzedent 2 20 Mio- A 10 Mio. Freistellung iHv 4+6 Mio. Freistellung iHv 4-4 Mio. Freistellung iHv 2-2 Mio. B C Rückstellung iHv 4 Mio. D E Geschä-digte Forderung gegen VN Grund-VR 20 Mio. Exzedent 1 Exzedent 2 20 Mio- A 10 Mio. Freistellung iHv 4 Mio. Freistellung iHv 2 Mio. B Woraus und gegen wen ergibt sich Recht der Exzedenten zur Rückforderung? Ansprüche gegen VN aus § 812 I 1 Alt. 1, weil Freistellung iHv von 4/2 Mio ohne Rechtsgrund erlangt VN hat Anspr gegen GrundVR auf Zahlung zusätzl. 12 Mio. an Ex 1 und Ex 2 aus § 100 VVG

E. Verteilung der VersSumme unter Berücksichtigung von § 109 VVG (6) GesamtVersSumme in Mio. € 5 Geschädigte je 10 Mio., Grund-VR stellt VN von An-sprüchen von A/B frei, Rückstellungen für Ansprüche C/D/E Neuverteilung nach erfolgreicher Abwehr Ansprüche C/D/E 60 2. Exzedent: 20 Mio. A B C D E attachment point 40 1.Exzedent: 20 Mio. A B C D E 20 attachment point Verteilung gem. § 109 VVG in Mio. GrundVR: 20 Mio. A B C D E 10 A B C D E A B 8 A B C D E 4 A B C D E A t= Versicherungsperiode

Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! robert.koch@jura.uni-hamburg.de Prof. Dr. Robert Koch LL.M. (McGill), Seminar für Versicherungswissenschaft