Herzlich willkommen! Untreue, § 266

Lektüreempfehlung Zugleich Wiederholung – Unterlassen BVerfG 2 BvR 2202/01, Beschl. v Strafverteidiger 7/ StR 328/15: §§ 212, 13, m. Anm. Roxin 3 StR 289/15: § 223 Anspucken und Vorsatz 2 StR 467/14: § 224 Beschuhter Fuß 3 StR 171/15: Gemeinschaftliche KV 3 StR 261/15: Gemeinschaftliche KV 3 StR 633/14: §§ 226, 13 4 StR 11/15: §§ 226, 13 1 StR 624/14: Quälen durch Unterlassen 2

Einleitung 1 Was fällt Ihnen ein, wenn man Ihnen eine Norm aus dem StGB vorstellt und hinzufügt, sie sei verfassungsgemäß? 3

Einleitung 2 Fällt Ihnen nichts ein, dann hier die Aussage: „§ 266 Abs. 1 StGB verstößt nicht gegen das Grundgesetz.“ 4

Einleitung 3 Was fällt Ihnen jetzt ein? (Es handelt sich auch um eine Übung, um die Begriffe „abstrakt“ und „konkret“ zu erläutern.) 5

L e i t s ä t z e zum Beschluss des Zweiten Senats vom 23. Juni BvR 2559/08 ; 2 BvR 105/09; - 2 BvR 491/09 Der Untreuetatbestand des § 266 Abs. 1 StGB ist mit dem Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG zu vereinbaren. Die Rechtsprechung ist gehalten, Unklarheiten über den Anwendungsbereich von Strafnormen durch Präzisierung und Konkretisierung im Wege der Auslegung nach Möglichkeit auszuräumen (Präzisierungsgebot). Der in Art. 103 Abs. 2 GG zum Ausdruck kommende strenge Gesetzesvorbehalt erhöht die verfassungsgerichtliche Kontrolldichte. 6

§ 266 Untreue (1) Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) § 243 Abs. 2 und die §§ 247, 248a und 263 Abs. 3 gelten entsprechend. 7

Etwas genauer? § 266 RStGB 1871 Wegen Untreue werden mit Gefängnis, neben welchem auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte erkannt werden kann, bestraft: 1) Vormünder, Kuratoren, Güterpfleger, Sequester, Massenverwalter, Vollstrecker letztwilliger Verfügungen und Verwalter von Stiftungen, wenn sie absichtlich zum Nachteile der ihrer Aufsicht anvertrauten Personen oder Sachen handeln; 2) Bevollmächtigte, welche über Forderungen oder andere Vermögensstücke des Auftraggebers absichtlich zum Nachteile desselben verfügen; 3) Feldmesser, Versteigerer, Mäkler, Güterbestätiger, Schaffner, Wäger, Messer, Bracker, Schauer, Stauer und andere zur Betreibung ihres Gewerbes von der Obrigkeit verpflichtete Personen, wenn sie bei den ihnen übertragenen Geschäften absichtlich diejenigen benachteiligen, deren Geschäfte sie besorgen. Wird die Untreue begangen, um sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zu verschaffen, so kann neben der Gefängnisstrafe auf Geldstrafe bis zu Eintausend Thalern erkannt werden. 8

Aller guten Dinge: § 266 (1933) 1. Wer vorsätzlich die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, missbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird wegen Untreue mit Gefängnis und mit Geldstrafe bestraft. Daneben kann auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte erkannt werden. 2. In besonders schweren Fällen tritt an die Stelle der Gefängnisstrafe Zuchthaus bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt insbesondere dann vor, wenn die Tat das Wohl des Volkes geschädigt oder einen anderen besonders großen Schaden zur Folge gehabt oder der Täter besonders arglistig gehandelt hat. 9

Grammatikalische Auslegung Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Ver- mögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. 10

D. h. Missbrauch Treubruch Vermögensbetreuungspflicht Nachteil = Schaden 11

Prüfungsaufbau 1 Obj TB MissbrTB (1. Alt.): Missbr d erteilt Verfüg/Verpflicht Befugn (bzgl fremdem Vermögens) Gesetz, behördl Auftr, RechtsG Überschreit d rechtl Dürfens iRd rechtl Könnens rechtsgeschäftl/hoheitl Handeln (Probl: Einverständn?, RisikoGeschäfte, Missbr dch Unterlass) Treueverhältn: VermögBetreuPflicht (Inhalt/Umfang) Taterfolg: VermögNachteil (vgl. § 263) 12

Prüfungsaufbau 2 Treubruchstatbestand, 2. Alt. Treueverhältn – VermögBetreuPflicht aus rechtl o faktischem Verhältn Inhalt des TreueVerhältn, GanovenUntreue, Tathandlg: Verletz d VermögBetreuPflicht dch rechtl o faktisches Verhalten Taterfolg: VermögNachteil (vgl. o) Subj TB: Vorsatz Rewi/Schuld § 266 II (Privileg u besond schwerer Fall) 13

Verhältnis Missbrauch zu Treubruch 1. Umstritten, e. A.: Selbständig u begriffl verschied (S/S-Perron, § 266, Rn. 2 - lesenswert) h. M.: MissbrTB spezieller Fall des TreubrTB, also lex specialis (Vorrang) 2. VermögBetreuPflicht f beide TB (Meinungsänderung: LK-Schünemann, 11. u. 12. Aufl.) 14

MissbrTB Verfüg/VerpflichtBefugnis: §§ 1626, 1793, 1896, 2205 BGB, §§ 22, 56, 80 InsO, §§ 753, 814 ZPO; § 164 BGB, §§ 48, 54 HGB, Nicht Regeln des Rechtsscheins: §§ 407, 932 BGB; 56, 366 II, III HGB VermögBetreuPfl: Geschäftsbesorg nicht ganz unbedeutend, einiges Gewicht, gewisse Verantwortg (Bestimmtheit???) – Selbständgkt/EntscheidFreiheit Missbrauch = Tathandlg: rechtsgeschäftl/hoheitl NICHT: tatsächlich (eigene Verwendg/Verwahrlosg = TreuBr) Innen-/Außenverhältn: Durch Können Dürfen überschreiten (Bsp. 49, 50 HGB) – KASUISTIK … 15

Missbrauch/Pflichtverletzg Art und Inhalt des Geschäfts Bankübliche Informations-/PrüfungsPflicht „gravierende Verletzung“ Auch durch Unterlassen: Forderung ni eintreiben, Schweig auf kaufmänn BestätSchreib usw TreuPfl als GarantenPfl (Anwendbarkeit § 13 umstritt) 16

z. B. Risikogeschäfte Zustimmung d VermögInhabers (Organe) = Einverständn (tb-ausschließ) Unterschied: Einwillg? Missverständl Termini: W/Hill: „wirksame Einwillg“ (hypothetisch vs. nachträgl = ni mögl) Problem: Willensmängel – autonome Entscheidg (vgl. rechtfertg Einwillg [Hillenkamp]) – Unerfahrenheit Keine Unterstellg des Einverständn (BGHSt 52, 323 – Siemens – schwarze Kassen) Unzuläss: Einverständn in Gefährd d StammKapitals 17

Nachteil = Schaden (vgl § 263) durch Pflichtwidrigkt zugefügt (Schutzzweck der Norm!) = betreutes Vermög soll vor Schaden bewahrt werden Zur Vermögensgefährd siehe Entscheidg BVerfG 18

TreubruchTB Treueverhältnis: Gesetz, behördl Auftrg, RechtsGesch (vgl. Missbrauch) o fakt Treueverhältn (z. b. fakt Geschäftsführer Pflicht, fremde VermögInteress wahrzunehm – Verletzung dieser Pflicht (tatsächl/rechtl Verhalt) Nachteil für den, dessen VermögInteress betreut wird Beispiele: Auszahlg von Sonderboni, kreditschäd Interview, Geldentnahme 19

VermögBetreuPflicht u PflichtVerletzg weiter TB (Kritik: § 266 passt immer), daher Begrenzg dch VermögBetreuPflicht = typischer o wesentlicher Inhalt des TreueVerhältn (Haupt- keine NebenPflicht) Entscheidg nach jeweilig Rverhältn (daher unterschied Einschätz mögl – Wertung, Argumente, Kasuistik) unselbständige, einfache, mechanische Pflichten genügen nicht (typ. Fall: Bote, Bäckerjunge), ebenso wenig Verwandt-, Freund-, Bekanntschaft Auch hier: Art, Umfang, EntscheidKompetenz Ganovenuntreue? TreubruchTB (umstr.) 20

Nachteil dch Pflichtwidrkt zu Lasten des Vermögensinhabers Identität des schützenden u verletzt Interesses Kein Verschleif v PflichtVerletzg u Nachteil schadensgl VermögGefährd (vgl dazu Erörterg beim Betrug) – Fallgruppen Auch pflichtwidrig unterlass VermögMehrung kann zu Nachteil führen Grundsätze d SchadensBerechng wie bei § 263 Evtl. Ausgleich dch unmittelbar erworb Anspruch – nicht Wiedergutmachung 21

Subjektiver TB Vorsatz: gerichtet auf alle Merkmale d obj TB (bedingter Vorsatz genügt) Kenntn d Pflichtwidrkt (normat TBM) gehört z Vorsatz Parallelwertg i d Laiensphäre (Pflichtwidrkt gem vorgelagerter Norm Auch im Vorsatz: VerschleifVerbot Problem der Feststellg d Vorsatzes (formelhaft?) 22

Rechtswidrigkeit, Schuld usw. Rechtfertigung: mutmaßl/hypothet Einwillg – (Begriffsverwirrg – vgl. Einverständnis) Vollendung: Eintritt d Schadens (auch VermögGefährd) Wichtig für Teilnehmer: § 28 I Verweis auf § 263 misslungen (außer § 263 III 2 Nr Alt., Nr. 3) – bandenmäßige Untreue? Doppelte Berücksichtg d Amtsträgereigenschaft 23

Fälle BVerfG: „Fallgruppenspezifische Obersatzbildung“ – Fallrecht? BGHSt 31, , 148; 187 (Sponsoring); , 30; 47, 148 (Kreditvergabe); 48, 354; 50, 331; 299; 52, 323; 51, 100; 52, 182; 30, StR 488/07, ; 1 StR 731/08, ; 3 StR 410/09, ; 4 StR 550/02, ; 5 StR 263/08, ; 4 StR 117/06, ; 3 StR 276/03, … und, und, und 24

Aus/an Entscheidungen lernen 2 BvR 2559/08 ; 2 BvR 105/09; 2 BvR 491/09 Leitsätze, Rubrum, Bevollm (Who is who?), Tenor Was heißt Bewährung? § 56 BGH 2 StR 587/07 (Siemens) = BGHSt 52, 323 BGH 2 StR 451/08 ? - § 349 II StPO BGH 5 StR 260/08 Tatgeschehen: Rn. 23 ff. BF 1: 24 ff., BF II: 29 ff., BF III: 32 ff. 25

Gerügte Verstöße: TB § 266 Auslegung Nachteilsmerkmal, Rn. 44 f. Auslegung Verletzung VermögBetreuPfl, Rn. 46 Auslegung Pflichtwidr/NachteilsMerkmal, Rn. 47 ff. Schadensgleiche Vermögverfüg – Analogieverbot Art. 101 I 2 GG – Rn

Stellungnahmen GBA PräsBGH – Äußerungen Senatsvorsitz BReg (-) GBA Rn Was heißt replizieren? 27

Verletzung v. Art. 103 II GG Nulla poena sine lege (Rn. 68 ff.) Vorhersehbarkeit, Bestimmtheitsgebot (Rn. 70 f.) Vielgestaltigkeit d Lebens (Rn. 72 ff.) Grad der Bestimmtheit, Grenzfälle, Zweifel = Erläuterung eines Maßstabes 28

Bezug zu § 266 Nach diesen Maßstäben noch zu vereinbaren (= nach anderen wäre das nicht der Fall) Rn. 84 Rechtsgut (Rn. 85) s. bes. Rn. 88 Weit gefasste, verhältnismäßig unscharf gefasste Strafvorschrift (Rn 89) Sehr abstrakt und von großer Weite (Rn. 91) Sondertatbestände (Rn. 90) Verweis BGHSt 46, 30; 47, 148, 50, 331 (Mannesmann); 43, 293 (Württ. Staatstheater); 52, 323 (s. o. BF I) 29

TreubruchTB, Rn. 92 MissbrauchsTB, Rn. 94 Nachteil, Rn. 97 In dubio pro reo, Rn. 99 Auslegungsfragen v erhebl Bedeutung, Rn. 100 ff. Nachteil (Alternativen), Rn. 101 Vermögen, Rn. 102 Handlungsspielräume. Rn. 103 Vorsatz, Rn

Konkretisierende Auslegung RGSt 69, 58, Rn. 107 Vermögensbetreuungspflicht, Rn. 108 ff. Pflichtwidrigkeit, Rn. 110 Fallgruppenspezifische Obersatzbildung, Rn. 111 Gesetzgeberischer Wille, Rn. 112 Ermittlung des Nachteils, Rn. 113 f. 31

Bezug auf Beschwerden 1 BF 1, Rn. 116 ff. Schwarze Kassen Wortlautgrenze, Rn. 117, 121, Verweis auf RSpr, Rn. 117, 119 Schaden, Rn. 123 ff. 32

Bezug auf Beschwerden 2 BF II, Rn. 126 f. Anwendung des § 266 in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise … innerhalb des Wortlauts der Norm … genügt Anforderungen an restriktive Auslegung 33

Bezug auf Beschwerden Pflichtwidrigkeit, Rn. 130 Risikoprüfung, Rn. 131 Verletzung d Vermögensbetreuungspflicht, Rn. 132 Auslegg u Anwendg Nachteilsmerkmal: verfasswidr, Rn. 135 Schadensgleiche VermögGefährd = GefährdSchaden, Rn. 136 Gleichsetzung v Schaden und Gefährd, Rn. 140 Kein Widerspruch, Rn

Bezug auf Beschwerden Feststellg Schadenshöhe b GefährdSchad, Rn. 146 ff. Verzicht auf Versuchsstrafbarkeit, Rn. 149 Kern der Entscheidung: Rn. 150 Bezug zur Berliner Entscheid sowie BGH, Rn. 151 Perpetuierung des Grundrechtsverstoßes durch den BGH, Rn. 158 Keine Prüfung Art. 101 I 2. Warum? 35

Zusammenfassung? Eigener Versuch … Ansonsten: Leitsätze 36

Vorschau Untreueähnl Delikte (vgl. § 8 II Nr. 7 b JAPrO BW) Anschlussdelikte: §§ 257 ff. 37