1 Programm siebte Doppelstunde I.Kurze Wiederholung Allgemeines Verwaltungsrecht, Gewerberecht II.Abschluss Gewerbebegriff III. Begriff der Unzuverlässigkeit im Gewerberecht IV. Genehmigungspflichtige Gewerbe

2 Gewerbe Jede erlaubte, dauerhaft oder fortgesetzt, mit Gewinnerzielungsabsicht und selbständig betriebene Tätigkeit, die keine Urproduktion, kein freier Beruf und nicht der Verwaltung eigenen Vermögens zuzurechnen ist. A. Gewerbsmäßigkeit 1. Erlaubte Tätigkeit 2. Dauerhafte oder fortgesetzte Tätigkeit 3. Gewinnerzielungsabsicht 4. Selbständigkeit B. Gewerbsfähigkeit 1. Keine Urproduktion 2. Kein freier Beruf 3. Keine Verwaltung eigenen Vermögens

3 Eingangsbeispiele zum Gewerbebegriff: Liegt in folgenden Fällen ein Gewerbe vor? 1.Der Spielhallen- und Bordellbesitzer Z beantragt für sein Etablissement einen Gewerbeschein. 2.K führt eine kommerziell betriebene Suizidbegleitung durch. Zum Selbstmord bereite Personen erhalten für 8000 € ein Dienstleistungpaket zur Durchführung der Selbsttötung. 3.Der italienische Staatsbürger Alwaro betreibt saisonal eine Eisdiele und verbringt den Winter jeweils in seiner Heimat Sizilien. 4.Die S-Kirche betreibt einen Handel mit Büchern und Zeitschriften und führt den Gewinn ihren religiösen Zwecken zu. 5. Biobauer B betreibt auf seinem Biolandhof einen Hofladen, in dem er landwirtschaftliche Produkte verkauft. Neben eigener Produktion bietet er auch zugekaufte Produkte an, die aber weniger als 30 % des Gesamtumsatzes ausmachen.

4 B. Gewerbsfähigkeit: 1. Keine Urproduktion Keine Gewinnung roher Naturerzeugnisse, die auf der planmäßigen Nutzung der natürlichen Kräfte des Bodens und der sonstigen Natur beruht. –Beispiele in § 6 GewO nicht abschließend. –mit umfasst: 1. Verarbeitungsstufe (Eigenproduktion); Verkauf von Eigenprodukten, sofern von untergeordneter Bedeutung. (=> Eingangsfall 4, prüfungsrelevant ist die untergeordnete Bedeutung der Tätigkeit)

5 2. Kein freier Beruf Keine wissenschaftliche, künstlerische oder schriftstellerische Tätigkeit höherer Art sowie persönliche Dienstleistung höherer Art, die eine „höhere Bildung“ erfordert. –Beispiele in § 6 GewO –Grenzbeispiele: Fotograf: Differenzierung zwischen künstlerischer und gewerblicher Tätigkeit Unternehmensberater: eher nein „Sportpromoter“: nein, da keine Dienstleistung höherer Art, die höhere Bildung erfordert.

6 3. Verwaltung eigenen Vermögens Abgrenzung zur gewerblichen Vermögensverwaltung: –Gesamtbild der Tätigkeit unter besonderer Berücksichtigung der –Intensität des Gewinnstrebens. Beispielsfälle: –Betrieb von Ferienwohnungen: Indizien sind Umfang des Betriebs (Gewerblichkeit zu bejahen bei mehreren Wohnungen mit mind Betten) werbemäßige Darstellung des gesamten Objekts –Laufender Aufkauf von Wohngebäuden, umfassende Sanierung und anschließende Vermietung

7 Systematik (1): Modalitäten und Grade staatlicher Einflussnahme Wirtschaftliche Tätigkeit frei anzeige- pflichtig genehmigungs- pflichtig ausnahms- weise erlaubt verboten begleitende Wirtschaftsüberwachung Kontrollerlaubnis (Kontrolle „ex ante“) gesetzliches Verbot Befreiung im Einzelfall (Dispens)

8 Systematik (2): Grundsatz Gewerbefreiheit, § 1 Abs. 1 GewO Einschränkung 1: Pflicht zur Anzeige des Gewerbes zum Zweck der Überwachung; Bestätigung der Anzeige durch Gewerbeschein (§ 15) –Rechtsgrundlage: § 14 GewO => Bestätigung der Anzeige durch Gewerbeschein –Zweck: Überwachung; Einschränkung 2: Erforderlichkeit einer Kontrollerlaubnis –Beispiel: § 33c GewO –Terminologie: Konzession, Lizenz, Erlaubnis, Genehmigung –Bei Vorliegen der Voraussetzungen Anspruch auf Erteilung Einschränkung 3: Verbot mit Befreiungsvorbehalt Beispiel: § 56 II 3 GewO –Terminologie: Ausnahme, Befreiung, Dispens –Bei Vorliegen der Voraussetzungen behördliches Ermessen Einschränkung 4: Verbot der Ausübung gewerblicher Tätigkeit - als gesetzliches Verbot - als Untersagungsverfügung im Einzelfall

9 Gewerbeuntersagung wegen Unzuverlässigkeit: Beispielsfälle (1) Hans Müller ist Inhaber eines Haushaltwarengeschäfts. 1. Der Unternehmer ist seiner Frau notorisch untreu und kümmert sich nicht um seine sechs Kinder. 2. a) Außerdem hat er im vergangenen Jahr seinen Führerschein bei einer privaten Trunkenheitsfahrt verloren. b) Er wurde wegen dieser Tat nach § 316a StGB bestraft. c) Der bei der Alkoholfahrt festgestellte Promillegehalt (2,3) deutet darauf hin, dass HM Alkohol häufig und in großen Mengen zu sich nimmt. 3. HM kann einen Topf von einer Pfanne nicht unterscheiden. 4. a) HM ist außerdem pleite. b) Über seinen Betrieb ist das Insolvenzverfahren eröffnet worden.

10 Beispielsfälle (2) 5. In den letzten fünf Jahren beobachtet das Gewerbeaufsichtsamt gerade bei Einzelhändlern dieser Art, dass weder Steuern abgeführt noch Sozialbeiträge für die beschäftigten Arbeitnehmer bezahlt werden. Außerdem werden ausländische Arbeitnehmer ohne Arbeitserlaubnis beschäftigt. Diese Probleme gibt es bei den großen Kaufhäusern erheblich seltener. Kann in diesen Fällen Hans Müller das Gewerbe wegen Unzuverlässigkeit untersagt werden? 6. Ist die Untersagung auch dann möglich, wenn a) das Haushaltswarengeschäft durch eine GmbH mit HM als Geschäftsführer betrieben wird? b) HM, um die Untersagung wegen Unzuverlässigkeit zu vermeiden, seinen weniger trunksüchtigen Bruder Franz als Betreiber des Haushaltswarenhandels angibt, den Betrieb aber selbst weiterführt?

11 Untersagung wegen Unzuverlässigkeit A. Handlungsform: Belastender Verwaltungsakt Definition in § 35 VwVfG: –Entscheidung einer Behörde zur Regelung eines Einzelfalles auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts, die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. Bedeutung: –besondere Regeln für das Entscheidungsverfahren (Anhörung, § 28 VwVfG) –besondere Anforderungen an Bestimmtheit und Form der Entscheidung (§ 37 VwVfG), ihre Begründung (§ 39 VwVfG) und ihre Bekanntgabe (§ 41 VwVfG) –Bestandskraft der Entscheidung trotz Rechtswidrigkeit (§ 43 ff. VwVfG)

12 Untersagung wegen Unzuverlässigkeit B. Rechtsgrundlage: § 35 GewO (vgl.a. § 13 I Nr. 1 GenTG, § 20 III 1 BImSchG, § 9 I 1 UAG, § 8 III 1 Nr. 2 TKG) C. Tatbestand: –Ausübung eines Gewerbes –Tatsachen, welche die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden in Bezug auf dieses Gewerbe dartun. –Erforderlichkeit der Untersagung zum Schutz der Allgemeinheit oder zum Schutz der im Betrieb Beschäftigten D. Rechtsfolge: Verbot, das Gewerbe künftig weiter auszuüben (gebundene Entscheidung, Dauerwirkung)

13 „Unzuverlässigkeit“: Begriff Begriffsdefinition: „Unzuverlässig ist, wer nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens keine Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe künftig ordnungsgemäß betreibt.“ –Indizien: Indizien –Straftaten und Ordnungswidrigkeiten (bei sachlichem Gewerbebezug) –Verstöße gegen steuer- und sozialversicherungsrechtliche Pflichten (von einigem Gewicht oder fortgesetzt) –Verletzung anderer rechtlicher Pflichten mit spezifischem Gewerbebezug –mangelnde wirtschaftliche Leistungsfähigkeit (vgl.a.z.B. § 34c Abs. 2 Nr. 2 GewO: „ungeordnete Vermögensverhältnisse“) –fehlende Eignung für das betreffende Gewerbe

14 Funktion Maßgeblicher Grund für Versagung der Ausübung eines Gewerbes bei anzeigepflichtigen Gewerben durch Untersagung (§ 35 GewO) bei genehmigungspflichtigen Tätigkeiten durch Versagung (z.B. § 30 Abs. 1 Nr. 1 GewO) oder durch Widerruf der Genehmigung (z.B. § 15 Abs. 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG) Korrektiv zur Gewerbefreiheit mit dem Ziel des Schutzes der öffentlichen Sicherheit (Schutz des Geschäftsverkehrs, Verbraucherschutz, Arbeitssicherheit)

15 Problematik I. Vereinbarkeit mit Grundsatz der Normenklarheit (Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips, Art. 20 Abs. 1, 28 Abs. 1 GG)? –Unbestimmter Rechtsbegriff, aber –in jahrzehntelanger Rechtsprechung und durch die Literatur hinreichend konkretisiert (Fallgruppenbildung) und –hinreichend zukunftsoffen. II. Vereinbarkeit mit Art. Art. 10 Abs. 1 RL 2006/123/EG (Dienst- leistungsrichtlinie)? Als „Genehmigungsvoraussetzung“ (weit!) –klar und unzweideutig? –im Voraus bekannt gemacht? –transparent und zugänglich? –  Anpassung des Gewerberechts an die DienstleistungsRL erforderlich! (z.B. explizite Normierung der Fallgruppen als „Regelbeispiele“)

16 Genehmigungspflichtige Gewerbe, §§ 30 ff. GewO, auch Gaststättengewerbe, § 2 Abs. 1 GastG Genehmigung als Kontrollerlaubnis: –Tätigkeit bedarf einer Genehmigung Genehmigung erfolgt auf Antrag –Genehmigung ist zu erteilen, wenn Voraussetzungen vorliegen (gebundene Entscheidung) –Antragsteller hat bei Vorliegen der Voraussetzungen Anspruch auf Erlaubniserteilung Zweck der Genehmigungspflicht: Abwehr von Gefahren für die Allgemeinheit; Vermeidung der Gewerbeaufnahme in unzureichenden Räumlichkeiten; Unterbindung unseriöser Geschäftspraktiken; Fernhalten ungeeigneter Personen von der Gewerbeausübung

17 Genehmigung (Erlaubnis, Konzession) (1) Handlungsform: (begünstigender) Verwaltungsakt i.S.d. § 35 VwVfG Arten: –Sachkonzession: dingliche Erlaubnis, die sich auf den Gewerbebetrieb bezieht (Bsp. Lage und Beschaffenheit der Betriebsräume); Regelfall: Übergang auf Rechtsnachfolger möglich. –Personalkonzession: personengebundene Erlaubnis, die sich auf Eigenschaften und Fähigkeiten des Gewerbetreibenden bezieht (Bsp. Zuverlässigkeit); Regelfall: Übergang auf der Rechtsnachfolger nicht möglich (vgl. aber § 46 GewO, sog. Hinterbliebenenprivileg) –Mischformen (z.B. Gaststättenerlaubnis) Form der Genehmigungserteilung: –§ 37 II VwVfG: schriftlich, mündlich, elektronisch oder in anderer Weise –§ 60c GewO: Verkörperung der Genehmigung zum Betrieb eines Reisegewerbes in einer Reisegewerbekarte (Ausweispapier) –§§ 6, 7 HandwO: Eintragung in die von der Handwerkskammer geführte Handwerksrolle

18 Genehmigung (Erlaubnis, Konzession) (2) Möglichkeit zur Verbindung mit Nebenbestimmungen: –§ 36 VwVfG: für Verwaltungsakte, auf die ein Anspruch besteht: wenn durch Rechtsvorschrift zugelassen oder sichergestellt werden soll, dass gesetzliche Voraussetzungen des VA erfüllt werden. –Arten: Bedingung, Befristung, Auflage –z.B. für Reisegewerbe § 55 III GewO Versagung: belastender VA i.S.d. § 35 VwVfG Aufhebung: §§ 48, 49 VwVfG: Rücknahme (einer rechtswidrig erteilten) oder Widerruf (einer rechtmäßig erteilten Genehmigung)

19 Handwerksrecht: Eingangsfall Der gelernte Zimmerergeselle Z lässt 1995 einen Handwerksbetrieb als GbR in die Handwerkrolle eintragen und beschäftigt in seinem Betrieb einen Zimmerermeister als Betriebsleiter. Als dieser nach drei Jahren den Betrieb verlässt, übernimmt Z selbst die Leitung des Betriebs. Er teilt der Handwerkskammer die Veränderung mit und bittet um erneute Eintragung des Betriebs. Dies lehnt die Handwerkskammer unter Hinweis auf die fehlende Meisterprüfung ab. Nach mehreren erfolglosen Versuchen, die Meisterprüfung zum Zimmerermeister abzulegen, beantragt Z 2001 schließlich eine Ausnahmebewilligung nach § 8 HwO. Der Betrieb war während der gesamten Zeit als Gewerbe unter der Bezeichnung „Einbau von genormten Baufertigteilen“ eingetragen. Wie ist der Fall aus verfassungsrechtlicher Sicht zu beurteilen? BVerfG v , Az.: 1 BvR 1730/02 abrufbar z.B. unter

20 Systematik des Handwerksrechts I. Zulassungspflichtige Handwerke (§ 1 II, Anlage A) –Meisterzwang –Abmilderung: Betriebsleiterprinzip, § 7 I (früher: Inhaberprinzip) –Liberalisierung: Altgesellenregelung im § 7b I –Umsetzung EU-rechtlicher Vorgaben für Handwerker aus EU- Mitgliedstaaten: § 9, 7 III i.V.m. VO Handwerk EWG/EWR II. Zulassungsfreie Handwerke (§ 18 II 1, Anlage B Abschnitt 1) –kein Meisterzwang –Anzeige der Ausübung (Beginn und Ende) bei der Handwerkskammer III. Handwerksähnliche Gewerbe (§ 18 I, Anlage B Abschnitt 2) –kein Meisterzwang –Anzeige der Ausübung (Beginn und Ende) bei der Handwerkskammer

21 Begriff des zulassungspflichtigen Handwerks Stehender Gewerbebetrieb, –Gewerbsmäßigkeit –Gewerbsfähigkeit –nicht den Kategorien des Reisegewerbes oder der Messen, Ausstellungen und Märkte unterfallend der handwerksmäßig betrieben wird und ein Gewerbe vollständig umfasst, das in Anlage A aufgeführt wird, oder bei dem Tätigkeiten ausgeübt werden, die für dieses Gewerbe wesentlich sind.

22 „handwerksmäßig betrieben“: dynamischer Handwerksbegriff keine starre Abgrenzung gegenüber anderen Wirtschaftsformen (Industriebetrieb, Großbetrieb o.ä.) Abgrenzung im Einzelfall nach Gesamtbild der Tätigkeit –Arbeitsleistung überwiegend in qualifizierter Handarbeit –Weitere Indizien: geringe Arbeitsteilung, geringer Kapitaleinsatz; geringe Betriebsgröße; fachliche Ausbildung des Betriebsleiters, dienende Funktion technischer Hilfsmittel, Qualifikation der Hilfskräfte, ortsbezogener Absatz „für das Gewerbe wesentliche Tätigkeit“ Abgrenzung zum Minderhandwerk/Kleingewerbe anhand von Regelbeispielen („insbesondere“) in § 1 II 2 HandwO

23 Verhältnis HwO - GewO Lex-specialis-Regel: Die HwO geht der GewO als spezielleres Gesetz vor. –Einschlägigkeit der HwO im Anwendungsbereich („handwerksmäßiger Betrieb eines Gewerbes“, „für Gewerbe wesentliche Tätigkeit“) beachte auch: § 20 HwO –Einschlägigkeit der GewO für nicht handwerksmäßige Gewerbe für handwerksmäßige Gewerbe, soweit die HwO keine spezielleren Vorschriften enthält (z.B. Gewerbebegriff; Begriff der gewerblichen Niederlassung nach § 42 GewO) oder auf die GewO verweist