lieferanzeiger.at Kundentag, 23. Oktober 2014 Die neuen EU Vergaberichtlinien - Auswirkungen auf die Gesetzgebung und Vergabepraxis lieferanzeiger.at Kundentag, 23. Oktober 2014

Vergaberechtsreformpaket 2014: Neue Richtlinien I Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Konzessionsvergabe (KonzessionsRL 2014/23/EU, ABl 2014 L 94/1) Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (VergabeRL 2014/24/EU, ABl 2014 L 94/65) Richtlinie 2014/25/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG (SektorenRL 2014/25/EU, ABl 2014 L 94/243) NEU Auswirkungen der neuen EU-Vergaberichtlinien 23.10.2014

Vergaberechtsreformpaket 2014: Neue Richtlinien II Änderung des materiellen Vergaberechts, grds nicht des Rechtsschutzes (aber: Bestimmungen über Änderung der Rechtsmittelrichtlinien in Art 46 f KonzessionsRL) Hauptanliegen der Reform: Erhöhung der Teilnahme von Klein- und Mittelunternehmen (KMU) an öffentlichen Vergabewettbewerben Förderung der Strategie für ein intelligentes, nachhaltiges und integratives Wachstum („Europa 2020“) durch eine verstärkte Unterstützung gemeinsamer gesellschaftlicher Ziele im Rahmen des Vergabeverfahrens Umsetzungsfrist bis 18. April 2016 Auswirkungen der neuen EU-Vergaberichtlinien 23.10.2014

Was ist neu? Die wichtigsten Änderungen im Überblick Ausnahmen für „öffentliche Aufträge zwischen Einrichtungen des öffentlichen Sektors“ Inhouse-Vergabe Öffentlich-öffentliche Kooperationen Bietereignung und Zuschlagskriterien Ausschreibung der Leistung und Ausschreibungsunterlagen Vertragsänderungen Entfall der Unterscheidung zwischen prioritären und nicht-prioritären Dienstleistungen Weitere Neuerungen Neues Verfahren: „Innovationspartnerschaft“ Wahl des Verhandlungsverfahrens Gebot der Losvergabe Unterkostenangebote Elektronische Übermittlung der Unterlagen Neue KonzessionsRL Änderungen in der SektorenRL Auswirkungen der neuen EU-Vergaberichtlinien 23.10.2014

Ausnahmen für „öffentliche Aufträge zwischen Einrichtungen des öffentlichen Sektors“ I Weitgehend gleichlautende Regelungen in Art 12 VergabeRL 2014/24/EU („Öffentliche Aufträge zwischen Einrichtungen des öffentlichen Sektors“) Art 28 SektorenRL 2014/25/EU („Zwischen öffentlichen Auftraggebern vergebene Aufträge“) Art 17 KonzessionsRL 2014/23/EU („Konzessionen zwischen öffentlich- rechtlichen Körperschaften“)  erstmalig EU-sekundärrechtliche Kodifizierung der Kriterien für Interkommunale Kooperationen und Inhouse aus EuGH- Rechtsprechung (jedoch auch Abweichungen!)  Ausnahme vom Anwendungsbereich der jew RL Auswirkungen der neuen EU-Vergaberichtlinien 23.10.2014

Ausnahmen II Art 12 VergabeRL 2014/24/EU Abs 1: Quasi-Inhouse Abs 2: Bottom-Up (Inverse Inhouse-Vergabe) & „Schwesternvergabe“ Abs 3: Beauftragung gemeinsam beherrschter Unternehmen Abs 4: Interkommunale Kooperation Abs 5: Bestimmung des prozentualen Anteils der Tätigkeiten bei Wesentlichkeitskriterium Auswirkungen der neuen EU-Vergaberichtlinien 23.10.2014

Überblick Ausnahmen für „öffentliche Aufträge zwischen Einrichtungen des öffentlichen Sektors“ Inhouse-Vergabe Öffentlich-öffentliche Kooperationen Bietereignung und Zuschlagskriterien Ausschreibung der Leistung und Ausschreibungsunterlagen Vertragsänderungen Entfall der Unterscheidung zwischen prioritären und nicht-prioritären Dienstleistungen Weitere Neuerungen Neues Verfahren: „Innovationspartnerschaft“ Wahl des Verhandlungsverfahrens Gebot der Losvergabe Unterkostenangebote Elektronische Übermittlung der Unterlagen Neue KonzessionsRL Änderungen in der SektorenRL Auswirkungen der neuen EU-Vergaberichtlinien 23.10.2014

Rückblick: Inhouse-Vergabe in der Rechtsprechung des EuGH I „Teckal“-Kriterien (EuGH C-107/98): Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle („Kontrollkriterium“) Im Wesentlichen für den AG tätig („Wesentlichkeits- kriterium“) Auswirkungen der neuen EU-Vergaberichtlinien 23.10.2014

Rückblick: Inhouse-Vergabe in der Rechtsprechung des EuGH II Kontrollkriterium Bei privater Beteiligung Kontrollkriterium nicht erfüllt; geringste Fremdbeteiligung schadet (EuGH C-26/03, Stadt Halle) Kontrolle über eine AktGes kann von mehreren Gemeinden gemeinsam ausgeübt werden (EuGH C-182/11, Econord) Übt lediglich ein Hauptaktionär die Kontrolle aus, liegt keine gemeinsame Kontrolle vor Hat ein Minderheitsbeteiligter nicht die geringste Möglichkeit einer Beteiligung an der Kontrolle der AktGes, ist das Kontrollkriterium nicht erfüllt => Umgehungsgefahr (bspw durch nur geringen Anteil am Kapital) Aber: Gesellschaftsrechtliche Nebenvereinbarung kann Kontrollkriterium (bspw durch entsprechende Bestellung von Leitungsorganen der AktGes) erfüllen Kontrollkriterium jedenfalls erfüllt bei einer Beteiligung am Kapital und Beteiligung an den Leitungsorganen  Notwendige „Intensität“ der Kontrolle im Detail ungeklärt Auswirkungen der neuen EU-Vergaberichtlinien 23.10.2014

Rückblick: Inhouse-Vergabe in der Rechtsprechung des EuGH III Wesentlichkeitskriterium 90%ige Tätigkeit der Auftragnehmerin für den öffentlichen Auftraggeber reicht im Sinne der Feststellungen des EuGH aus, um das Kriterium der „Tätigkeit im Wesentlichen für den öffentlichen Auftraggeber“ zu erfüllen (EuGH C-295/05, ASEMFO) Alle Tätigkeiten zu berücksichtigen, die die auftragnehmende Einrichtung aufgrund einer Vergabe durch den öffentlichen Auftraggeber verrichtet, unabhängig davon, wer diese Tätigkeit vergütet (öffentliche Auftraggeber selbst oder ein Dritter, der für die Nutzung der Leistung ein Entgelt entrichtet) (EuGH C-340/04, Carbotermo, Rz 60 ff)  dh auch Leistungen für Dritte am Markt zulässig Auswirkungen der neuen EU-Vergaberichtlinien 23.10.2014

Inhouse nach den neuen RL: Art 12 Abs 1-3 VergabeRL 2014/24/EU Abs 1: Keine Anwendung der VergabeRL für öffentlichem Auftrag, der von einem öffentlichen Auftraggeber an eine juristische Person des privaten oder öffentlichen Rechts vergeben wird, wenn Kontrolle wie über eigene Dienststelle („Kontrollkriterium“); > 80 % der Tätigkeiten der kontrollierten juristischen Person dienen Ausführung der Aufgaben, mit denen sie von dem die Kontrolle ausübenden öffentlichen Auftraggeber oder von anderen von diesem kontrollierten juristischen Personen betraut wurden („Wesentlichkeitskriterium“) und keine direkte private Kapitalbeteiligung an der kontrollierten juristischen Person; Ausnahme: nicht beherrschende Formen der privaten Kapitalbeteiligung und Formen der privaten Kapitalbeteiligung ohne Sperrminorität, die in Übereinstimmung mit den Verträgen durch nationale gesetzliche Bestimmungen vorgeschrieben sind und die keinen maßgeblichen Einfluss auf die kontrollierte juristische Person vermitteln Auswirkungen der neuen EU-Vergaberichtlinien 23.10.2014

Private Beteiligung nicht mehr absolut schädlich Neben Kontroll- und Wesentlichkeitskriterium nunmehr in lit c) Klarstellung/Erweiterung zu privaten Beteiligungen an der kontrollierten juristischen Person (bisher Aspekt des Kontrollkriteriums – vgl jüngst EuGH C-574/12, SUCH) Unschädlich sind Indirekte Kapitalbeteiligungen Gesetzliche Zwangsbeteiligung Auswirkungen der neuen EU-Vergaberichtlinien 23.10.2014

„Bottom-up“ und „Schwesternvergabe“ Bottom-up (Umgekehrte vertikale Vergabe) Auch private Beteiligung an zu beauftragender juristischer Person (idR Muttergesellschaft) nicht mehr absolut schädlich  Wettbewerbsverzerrungen? Wesentlichkeitskriterium hierbei aufgegeben? Schwesternvergabe Auch private Beteiligung an zu beauftragender juristischer Person (Schwestergesellschaft) nicht mehr absolut schädlich  Wettbewerbsverzerrungen? Auch hier kein Wesentlichkeitskriterium? Nur „Schwester“ oder auch „Tante“, … ? Auswirkungen der neuen EU-Vergaberichtlinien 23.10.2014

Änderungen in Österreich § 10 Z 7 BVergG nimmt Aufträge, die ein öffentlicher Auftraggeber durch eine Einrichtung erbringen lässt, über die er eine Aufsicht wie über eine eigene Dienststelle ausübt und die ihre Leistungen im Wesentlichen für den oder die öffentlichen Auftraggeber erbringt, die ihre Anteile innehaben oder aus denen sie sich zusammensetzt, aus seinem Geltungsbereich aus Ergänzungen notwendig Auswirkungen der neuen EU-Vergaberichtlinien 23.10.2014

Überblick Ausnahmen für „öffentliche Aufträge zwischen Einrichtungen des öffentlichen Sektors“ Inhouse-Vergabe Öffentlich-öffentliche Kooperationen Bietereignung und Zuschlagskriterien Ausschreibung der Leistung und Ausschreibungsunterlagen Vertragsänderungen Entfall der Unterscheidung zwischen prioritären und nicht-prioritären Dienstleistungen Weitere Neuerungen Neues Verfahren: „Innovationspartnerschaft“ Wahl des Verhandlungsverfahrens Gebot der Losvergabe Unterkostenangebote Elektronische Übermittlung der Unterlagen Neue KonzessionsRL Änderungen in der SektorenRL Auswirkungen der neuen EU-Vergaberichtlinien 23.10.2014

Rückblick: Öffentlich-öffentliche Kooperation I Lands Landkreis … noch viele Fragen offen: gemeinsam obliegende öff. Aufgabe ? → kein feststehender Begriff → präzise Festschreibung in Vereinbarung Gestaltung der Kooperation? Gewicht der spezifisch kooperativen Elemente im Verhältnis zu Elementen der Leistungsbeauftragung? Einfluss auf Wettbewerb? keine Besserstellung von Privaten durch Kooperationspartner Umgehungsverbot Landkreis EuGH, Stadtreinigung Hamburg Anstalt öff. Rechts Landkreis Anlage Landkreis gemeinsame Wahrnehmung öffentlicher Aufgabe Finanztransfer nur zwecks Kostenersatz wechselseitige Teilhabe an Müllkontingent ausschließlich öffentliche Stellen Aufgaben im Allgemeininteresse mit eigenen Mitteln oder in Zusammenarbeit mit anderen öff. Stellen Beistandspflicht in Notfällen 23.10.2014

Rückblick: Öffentlich-öffentliche Kooperation II EuGH 19.12.2012 C-159/11, Lecce Vertrag zw Krankenhausbetreiber (ASL) und Universität Lecce (beide öffentliche Auftraggeber) Erforschung und Bewertung der Erdbebenanfälligkeit der Krankenhausanlangen der Provinz Lecce „Vergabefreie“ Öffentlich-Öffentliche Kooperation? Gemeinsam obliegende öffentliche Aufgabe im Allgemeininteresses des ASL und der Universität? Vertragselemente, "von denen ein erheblicher, ja überwiegender Teil in Tätigkeiten besteht, die im Allgemeinen von Ingenieuren oder Architekten ausgeübt werden und die, auch wenn sie auf einer wissenschaftlichen Grundlage beruhen, gleichwohl nicht mit wissenschaftlicher Forschung gleichzusetzen sind" Nur ASL zur Erdbebenuntersuchung seiner Gebäude verpflichtet Gefahr der Bevorzugung bestimmter Privater durch Heranziehen von externen (privaten) Experten seitens der Universität Universität ist selbst Wirtschaftsteilnehmerin und so kann eine Bevorzugung zur Benachteiligung anderer führen Auswirkungen der neuen EU-Vergaberichtlinien 23.10.2014

Rückblick: Öffentlich-öffentliche Kooperation III EuGH 13.06.2013, C-386/11, Piepenbrock Der Kreis Düren überträgt der Stadt Düren die Reinigung seiner im Stadtgebiet gelegenen Gebäude Der Vertrag sieht lediglich einen Kostenersatz vor Der Kreis Düren kann bei Schlechterfüllung den Vertrag kündigen Die Stadt Düren kann sich zur Vertragsausführung Dritter bedienen (dies tut Sie auch, und zwar durch ein Unternehmen im alleinigen Eigentum der Stadt) „Vergabefreie“ öffentlich-öffentliche Kooperation? Vereinbarung stelle keine „Zusammenarbeit … zur Wahrnehmung einer gemeinsamen Gemeinwohlaufgabe“ dar Der Rückgriff auf Dritte wie auch die Kontrolle der ordnungsgemäßen Durchführung deuten auf einen vergabepflichtigen DL-Auftrag hin Der reine Kostenersatz (wie auch in Lecce) ist nicht entscheidend Auswirkungen der neuen EU-Vergaberichtlinien 23.10.2014

Rückblick: Öffentlich-öffentliche Kooperation IV Offene Fragen bzw Schlussfolgerungen aus der EuGH-Rsp: Gemeinsam obliegende öffentliche Aufgabe Nur Aufgaben, die normalerweise nicht von Privaten erbracht werden? Kann auch ein schlichtes Hilfsgeschäft (Reinigung) darunter fallen? tw verneint / tw als nicht entschieden angesehen Notwendigkeit einer gesetzlichen Grundlage der Aufgabenbesorgung zur Einordnung als öffentliche Aufgabe? (Potenzielle) Einbindung Privater besonders schädlich Scheinbar selbst dann, wenn der Dritte von einem öffentlichen AG beherrscht wird Kostenersatz/fehlende Gewinnerzielungsabsicht reicht alleine nicht aus Auswirkungen der neuen EU-Vergaberichtlinien 23.10.2014

Interkommunale Kooperationen Art 12 Abs 4 VergabeRL 2014/24/EU Ein ausschließlich zwischen zwei oder mehr öffentlichen Auftraggebern geschlossener Vertrag fällt nicht in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie, wenn alle nachfolgend genannten Bedingungen erfüllt sind: Der Vertrag begründet oder erfüllt eine Zusammenarbeit zwischen den beteiligten öffentlichen Auftraggebern mit dem Ziel sicherzustellen, dass von ihnen zu erbringende öffentliche Dienstleistungen im Hinblick auf die Erreichung gemeinsamer Ziele ausgeführt werden; die Durchführung dieser Zusammenarbeit wird ausschließlich durch Überlegungen im Zusammenhang mit dem öffentlichen Interesse bestimmt und die beteiligten öffentlichen Auftraggeber erbringen auf dem offenen Markt weniger als 20 % der durch die Zusammenarbeit erfassten Tätigkeiten. Auswirkungen der neuen EU-Vergaberichtlinien 23.10.2014

Eckpunkte der Interkommunalen Kooperation Erbringung „öffentlicher Dienstleistungen“ Kriterien (Erwg 33 VergabeRL 2014/24/EU): alle Arten von Tätigkeiten in Verbindung mit der Ausführung der Dienstleistungen und Zuständigkeiten, die den teilnehmenden Stellen zugeteilt wurden oder von ihnen übernommen werden (zB gesetzliche oder freiwillige Aufgaben der Gebietskörperschaften oder Dienste, die bestimmten Einrichtungen durch das öffentliche Recht übertragen werden) „Erreichung gemeinsamer Ziele“ vs „echte“ Zusammenarbeit Beschränkung der marktwirtschaftlichen Tätigkeit der Partner Auswirkungen der neuen EU-Vergaberichtlinien 23.10.2014

Überblick Ausnahmen für „öffentliche Aufträge zwischen Einrichtungen des öffentlichen Sektors“ Inhouse-Vergabe Öffentlich-öffentliche Kooperationen Bietereignung und Zuschlagskriterien Ausschreibung der Leistung und Ausschreibungsunterlagen Vertragsänderungen Entfall der Unterscheidung zwischen prioritären und nicht-prioritären Dienstleistungen Weitere Neuerungen Neues Verfahren: „Innovationspartnerschaft“ Wahl des Verhandlungsverfahrens Gebot der Losvergabe Unterkostenangebote Elektronische Übermittlung der Unterlagen Neue KonzessionsRL Änderungen in der SektorenRL Auswirkungen der neuen EU-Vergaberichtlinien 23.10.2014

Bietereignung und Zuschlagskriterien I: Bietereignung Wie bisher zwingende und fakultative Ausschlussgründe Ausschluss von Unternehmen, die bei früheren Aufträgen durch erhebliche Schlechtleistung aufgefallen sind, erstmals ausdrücklich geregelt (Art 57 Abs 4 lit g VergabeRL 2014/24/EU) Anforderung eines Mindestumsatzes iHv maximal dem Zweifachen des auszuschreibenden Auftrages möglich Vereinfachung durch „Einheitliche Europäische Eigenerklärung“ (Art 59 VergabeRL 2014/24/EU) Bieter/Bewerber können zum Zeitpunkt der Übermittlung von Teilnahmeanträgen oder der Angebotsabgabe bestätigen, dass sie über die Eignungsvoraussetzungen verfügen, nicht auszuschließen und in der Lage sind, die einzelnen Nachweise gegebenenfalls unverzüglich beizubringen Verwendung eines elektronischen Standardformulars AG hat nur von Bietern, an die er Auftrag vergeben möchte, Nachweise einzusehen und zu prüfen  Der im BVergG bereits verankerten Eigenerklärung (§ 70 BVergG) im Wesentlichen vergleichbar 23.10.2014

Bietereignung und Zuschlagskriterien II: Zuschlagskriterien Erweiterung des Zuschlagskriteriums des „wirtschaftlich günstigsten Angebots“ um Qualitäts-, Umwelt- und Sozialaspekte (hins bestem Preis-Leistungs-Verhältnis) Ausbau des unionsseitig ventilierten Anliegens der verstärkten Berücksichtigung ökologischer, sozialer und innovativer Belange bei Auftragsvergaben Auftraggeber sollen Schwerpunkt in Hinkunft stärker auf Qualität, Umwelt- oder Sozialaspekte sowie Innovation legen können  Ermöglichung einer „strategischen“ Beschaffung Zuschlagskriterien müssen dennoch Bezug zum Auftragsgegenstand aufweisen (Art 67 RL 2014/24/EU) Auftragsbezug, wenn sich Zuschlagskriterien „in irgendeiner Hinsicht und in irgendeinem Lebenszyklus-Stadium“ auf die nachgefragten Leistungen beziehen Liegt zB vor, bei Kriterien betreffend der Gewinnung der benötigten Rohstoffe, der Transportmodalitäten, der Gleichstellung von Frauen und Männern oder Bewertung der Art des Recyclings 23.10.2014

Bietereignung und Zuschlagskriterien III: Zuschlagskriterien Zuschlagsentscheidung darf allein nach niedrigstem Preis gefällt werden (vgl Art 67 Abs 5 VergabeRL 2014/24/EU) Zuschlag darf auch an Angebot mit den geringsten „Kosten“ erteilt werden  Bewertung des Angebots anhand eines Kosten-Wirksamkeits-Ansatzes; dabei mögliche Bewertungsvariante: Lebenszykluskostenrechnung (Art 68 RL 2014/24) Kosten der Leistungserbringung inkludieren neben den Anschaffungskosten auch Nutzungskosten (Energieverbrauch), Wartungskosten sowie Kosten am Ende der Nutzungsdauer (Recyclingkosten etc) Möglichkeit der Einbeziehung externer Effekte (Umweltbelastung, Emission von Treibhausgasen, Kosten zur Eindämmung des Klimawandels) in die Kalkulation, soweit ihr „Geldwert bestimmt und geprüft werden kann“  Methode der Datenermittlung weitgehend offen Ausschluss durch nationale Regelung möglich Art 67 Abs 2: Die Mitgliedstaaten können vorsehen, dass die öffentlichen Auftraggeber nicht den Preis oder die Kosten allein als einziges Zuschlagskriterium verwenden dürfen, oder sie können deren Verwendung auf bestimmte Kategorien von öffentlichen Auftraggebern oder bestimmte Arten von Aufträgen beschränken. Auswirkungen der neuen EU-Vergaberichtlinien 23.10.2014

Bietereignung und Zuschlagskriterien IV: Doppelverwertungsverbot Aufgabe der strikten Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien bei „persönlichen“ Dienstleistungen  zB Möglichkeit der Berücksichtigung von „Organisation, Qualifikation und Erfahrung des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals, wenn die Qualität des eingesetzten Personals erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung haben kann“ (Art 67 Abs 2 lit b VergabeRL 2014/24/EU)  jedenfalls aber keine Doppelberücksichtigung dieser Kriterien auf Ebene der Eignung und der Wertung!  Entscheidende Modifikation des Doppelverwertungsverbots durch die Möglichkeit, eigentliches Eignungskriterium (sofern dieses von erheblichem Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung ist) (auch) als Zuschlagskriterium heranzuziehen Insb hohe Bedeutung bei geistig-schöpferischen Dienstleistungen (zB Beratungs- oder Planungstätigkeiten), weil dabei idR das Personal für die Leistungserbringung hohen Stellenwert einnimmt Auswirkungen der neuen EU-Vergaberichtlinien 23.10.2014

Überblick Ausnahmen für „öffentliche Aufträge zwischen Einrichtungen des öffentlichen Sektors“ Inhouse-Vergabe Öffentlich-öffentliche Kooperationen Bietereignung und Zuschlagskriterien Ausschreibung der Leistung und Ausschreibungsunterlagen Vertragsänderungen Entfall der Unterscheidung zwischen prioritären und nicht-prioritären Dienstleistungen Weitere Neuerungen Neues Verfahren: „Innovationspartnerschaft“ Wahl des Verhandlungsverfahrens Gebot der Losvergabe Unterkostenangebote Elektronische Übermittlung der Unterlagen Neue KonzessionsRL Änderungen in der SektorenRL Auswirkungen der neuen EU-Vergaberichtlinien 23.10.2014

Ausschreibung der Leistung und Ausschreibungsunterlagen I Leistungsbeschreibung: Auch Gütezeichen mit spezifischen umweltbezogenen, sozialen oder sonstigen Merkmalen als Nachweis heranziehbar Ausschließliche Verwendung von Gütezeichen, die insbesondere auf objektiv nachprüfbaren und nichtdiskriminierenden Kriterien basieren, die allen Betroffenen offen stehen und deren Anforderungen eine Verbindung zur nachgefragten Leistung haben; AG müssen als Nachweis über das Vorliegen der Gütezeichen- Anforderungen aber auch andere, gleichwertige Gütezeichen akzeptieren (Art 43 VergabeRL 2014/24/EU) Alternativangebote: Aufgrund der Bedeutung von Alternativangeboten für Innovation und Einbringung neuer Ideen können AG Bietern vorschreiben, Alternativangebote zu legen (Art 45 VergabeRL 2014/24/EU). Auswirkungen der neuen EU-Vergaberichtlinien 23.10.2014

Ausschreibung der Leistung und Ausschreibungsunterlagen II Subunternehmerleistungen: MS können entscheiden, ob Zahlungen eines Auftraggebers direkt an Subunternehmer geleistet werden können bzw müssen (Art 71 VergabeRL 2014/24/EU) Neben Losvergabe weiterer Anreiz für KMU Verkürzte Fristen: Angebotsfrist Im offenen Verfahren beträgt Angebotsfrist bislang mindestens 52, im nicht offenen Verfahren mindestens 40 Tage (§ 60 BVergG). VergabeRL 2014/24/EU ermöglicht verkürzte Mindestfristen: im offenen Verfahren 35, im nicht offenen Verfahren 30 Tage Teilnahmefrist Vom AG festzusetzende Frist für Eingang der Anträge auf Teilnahme am Vergabeverfahren beträgt beim nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung, beim Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung und beim wettbewerblichen Dialog mindestens 37 Tage (§ 59 BVergG). VergabeRL 2014/24/EU ermöglicht verkürzte Mindestfrist von 30 Tagen 23.10.2014

Überblick Ausnahmen für „öffentliche Aufträge zwischen Einrichtungen des öffentlichen Sektors“ Inhouse-Vergabe Öffentlich-öffentliche Kooperationen Bietereignung und Zuschlagskriterien Ausschreibung der Leistung und Ausschreibungsunterlagen Vertragsänderungen Entfall der Unterscheidung zwischen prioritären und nicht-prioritären Dienstleistungen Weitere Neuerungen Neues Verfahren: „Innovationspartnerschaft“ Wahl des Verhandlungsverfahrens Gebot der Losvergabe Unterkostenangebote Elektronische Übermittlung der Unterlagen Neue KonzessionsRL Änderungen in der SektorenRL Auswirkungen der neuen EU-Vergaberichtlinien 23.10.2014

Vertragsänderungen (Art 72 f VergabeRL 2014/24/EU) Grenzen der Zulässigkeit nachträglicher Vertragsänderungen haben sich hauptsächlich in der Rsp des EuGH herausgebildet (va EuGH 19.06.2008, pressetext, C-454/06) Erstmalige Positivierung und umfassende Präzisionen in RL-Bestimmung: Übernahme der vom EuGH entwickelten Kriterien in Zusammenhang mit der „Wesentlichkeit“ von Vertragsänderungen Festlegung einer „Aufgriffsschwelle“ iSe Betragsgrenze (10% des ursprünglichen Auftragswerts bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen bzw 15% bei Bauaufträgen), bei deren Unterschreitung die Unwesentlichkeit der Vertragsänderung unwiderleglich vermutet wird Optionen müssen klar, eindeutig und präzise formuliert sein und dürfen nicht den Gesamtcharakter des Auftrags ändern Leistungsvertrag ist vom AG zu kündigen, wenn einer der folgenden Umstände eintritt: Es erfolgt eine wesentliche Änderung, die eine neue Ausschreibung erfordert hätte. Der Auftragnehmer hätte eigentlich ausgeschlossen werden müssen. Ein Urteil des EuGH stellt fest, dass der Auftrag nicht an den Auftragnehmer hätte vergeben werden dürfen. Auswirkungen der neuen EU-Vergaberichtlinien 23.10.2014

Überblick Ausnahmen für „öffentliche Aufträge zwischen Einrichtungen des öffentlichen Sektors“ Inhouse-Vergabe Öffentlich-öffentliche Kooperationen Bietereignung und Zuschlagskriterien Ausschreibung der Leistung und Ausschreibungsunterlagen Vertragsänderungen Entfall der Unterscheidung zwischen prioritären und nicht-prioritären Dienstleistungen Weitere Neuerungen Neues Verfahren: „Innovationspartnerschaft“ Wahl des Verhandlungsverfahrens Gebot der Losvergabe Unterkostenangebote Elektronische Übermittlung der Unterlagen Neue KonzessionsRL Änderungen in der SektorenRL Auswirkungen der neuen EU-Vergaberichtlinien 23.10.2014

Entfall der Unterscheidung zwischen prioritären und nicht-prioritären Dienstleistungen I Aufgabe der Unterscheidung zwischen prioritären (Anhang I A der RL bzw Anhang III des BVergG) und nicht-prioritären Dienstleistungen (Anhang I B der RL bzw Anhang IV des BVergG) Europäische Kommission verfolgt nun Ansicht, dass auch nicht- prioritäre DL binnenmarktrelevant sind  in Zukunft unterfallen grds sämtliche Dienstleistungs- aufträge im Oberschwellenbereich dem Vollanwendungs- bereich des Vergaberechts (bislang gilt das BVergG für nicht- prioritäre Dienstleistungsaufträge nur eingeschränkt, vgl § 141 BVergG). Auswirkungen der neuen EU-Vergaberichtlinien 23.10.2014

Entfall der Unterscheidung zwischen prioritären und nicht-prioritären Dienstleistungen II Besondere Beschaffungsregelungen für bestimmte „soziale und andere Dienstleistungen“ in Art 74 ff VergabeRL 2014/24/EU: Art 74 VergabeRL 2014/24/EU: Öffentliche Aufträge, die soziale und andere in Anhang XIV aufgeführte besondere Dienstleistungen betreffen, werden im Einklang mit den Bestimmungen dieses Kapitels vergeben, sofern ihr Wert dem in Artikel 4 Buchstabe d (EUR 750.000,–) angegebenen Schwellenwert entspricht oder diesen übersteigt. ZB Dienstleistungen des Gesundheits- und Sozialwesens; Dienstleistungen im Rahmen der gesetzlichen Sozialversicherung; juristische Dienstleistungen, soweit diese nicht nach Art 10 lit d vom Anwendungsbereich ausgenommen sind Aufzählung in Anhang XIV RL 2014/24/EU ist – im Gegensatz zu jener der nicht- prioritären Dienstleistungen, die mit „sonstige Dienstleistungen“ eine Auffangkategorie enthält – abschließend Dafür nur wenige Basisregelungen (Veröffentlichung der Bekanntmachungen, Grundsätze für die Vergabe von Aufträgen), genauere Ausgestaltung des Verfahrens obliegt MS Auswirkungen der neuen EU-Vergaberichtlinien 23.10.2014

Überblick Ausnahmen für „öffentliche Aufträge zwischen Einrichtungen des öffentlichen Sektors“ Inhouse-Vergabe Öffentlich-öffentliche Kooperationen Bietereignung und Zuschlagskriterien Ausschreibung der Leistung und Ausschreibungsunterlagen Vertragsänderungen Entfall der Unterscheidung zwischen prioritären und nicht-prioritären Dienstleistungen Weitere Neuerungen Neues Verfahren: „Innovationspartnerschaft“ Wahl des Verhandlungsverfahrens Gebot der Losvergabe Unterkostenangebote Elektronische Übermittlung der Unterlagen Neue KonzessionsRL Änderungen in der SektorenRL Auswirkungen der neuen EU-Vergaberichtlinien 23.10.2014

Weitere Neuerungen: Innovationspartnerschaft (Art 31 VergabeRL 2014/24/EU) Entwicklung innovativer Produkte oder DL-, Bauleistungen  AG sollen Beschaffungsbedarf Rechnung tragen können, der nicht durch den Erwerb von bereits auf dem Markt verfügbaren Produkten, Dienst- und Barleistungen befriedigt werden kann Ermöglicht es, Probleme ohne Vorwegnahme der Lösung anzugehen (vgl Erwg 49 VergabeRL 2014/24/EU)  ähnlich wie wettbewerblicher Dialog bzw Verhandlungsverfahren Zweistufig ausgestaltet  vorgeschaltete Eignungsprüfung, Auswahl von mind 3 Bewerbern (Art 65 VergabeRL 2014/24/EU) Auswirkungen der neuen EU-Vergaberichtlinien 23.10.2014

Weitere Neuerungen: Wahl des Verhandlungsverfahrens Vereinheitlichung der Zulässigkeit eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung für Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge (vgl bislang §§ 28 ff BVergG) Durchführung eines Verhandlungsverfahrens im Allgemeinen dann zulässig, wenn die Bedürfnisse des Auftraggebers nicht ohne die Anpassung bereits verfügbarer Lösungen erfüllt werden können, die Aufträge konzeptionelle oder innovative Lösungen umfassen, der Auftrag aufgrund konkreter Umstände, die mit der Art, der Komplexität oder dem rechtlichen oder finanziellen Rahmen oder der damit einhergehenden Risiken zusammenhängen, nicht ohne vorherige Verhandlungen vergeben werden kann oder die technischen Spezifikationen vom öffentlichen Auftraggeber nicht mit ausreichender Genauigkeit erstellt werden können. Auch dann zulässig, wenn im Rahmen eines offenen oder nicht offenen Verfahrens keine ordnungsgemäßen oder nur unannehmbare Angebote eingereicht wurden Entfall des Sondertatbestandes für „geistige Dienstleistungen“ (bislang in § 38 Abs 3 BVergG) Wettbewerblicher Dialog Zulässig, wenn auch Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung zulässig Auswirkungen der neuen EU-Vergaberichtlinien 23.10.2014

Weitere Neuerungen: Gebot der Losvergabe (Art 46 VergabeRL 2014/24/EU) Erstmalig EU-weite Regelung der Losvergabe Möglichkeit der Limitierung der Anzahl der Angebote pro Bieter („Angebotslimitierung“) oder Limitierung der Anzahl der Zuschläge pro Bieter („Zuschlagslimitierung“) Förderung der KMU durch Begründungspflicht bei Absehen von losweiser Vergabe Erwg 78 VergabeRL 2014/24/EU: Zu diesem Zweck und um den Wettbewerb zu stärken, sollten öffentliche Auftraggeber insbesondere ermutigt werden, große Aufträge in Lose zu unterteilen. Eine solche Unterteilung könnte auf einer quantitativen Grundlage erfolgen, so dass die Größe der Einzelaufträge jeweils der Kapazität der kleineren oder mittleren Unternehmen besser entspricht, oder auf einer qualitativen Grundlage gemäß den verschiedenen involvierten Gewerken und Spezialisierungen, so dass der Inhalt der Einzelaufträge stärker an die Fachsektoren der KMU angepasst wird, oder gemäß den unterschiedlichen aufeinander folgenden Projektphasen. In Ö bisher: AG kann grundsätzlich frei entscheiden, ob er eine Gesamt- oder Teilvergabe vornimmt (maßgebend sind wirtschaftliche oder technische Gesichtspunkte), solange keine Umgehung des BVergG bezweckt wird (§ 22 BVergG) Auswirkungen der neuen EU-Vergaberichtlinien 23.10.2014

Unterkostenangebote (Art 69 VergabeRL 2014/24/EU) Verschärfung der Regelungen bei ungewöhnlich niedrigen Angeboten AG kann Erläuterungen vom Bieter verlangen, insb hins der Wirtschaftlichkeit des Fertigungsverfahrens, der Erbringung der Dienstleistung oder des Bauverfahrens; der gewählten technischen Lösungen oder aller außergewöhnlich günstigen Bedingungen, über die der Bieter bei der der Lieferung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistung sowie der Durchführung der Bauleistungen beziehungsweise der Waren verfügt; der Originalität der Bauleistungen, der Lieferungen oder der Dienstleistungen wie vom Bieter angeboten Nach Rücksprache mit Bieter Ausscheiden des Angebotes möglich Auswirkungen der neuen EU-Vergaberichtlinien 23.10.2014

Weitere Neuerungen: Elektronisches Übermittlung von Unterlagen Verwendung rein elektronischer Kommunikationsmittel während des gesamten Vergabeverfahrens Ausnahmen nur in wenigen, sehr spezifischen Fällen (zB Bedarf an physischen, maßstabsgetreuen Modellen) Längerer Umsetzungszeitraum (bis Oktober 2018 anstatt April 2016) aufgrund der nötigen, aufwändigen Vorbereitungen Auswirkungen der neuen EU-Vergaberichtlinien 23.10.2014

Überblick Ausnahmen für „öffentliche Aufträge zwischen Einrichtungen des öffentlichen Sektors“ Inhouse-Vergabe Öffentlich-öffentliche Kooperationen Bietereignung und Zuschlagskriterien Ausschreibung der Leistung und Ausschreibungsunterlagen Vertragsänderungen Entfall der Unterscheidung zwischen prioritären und nicht-prioritären Dienstleistungen Weitere Neuerungen Neues Verfahren: „Innovationspartnerschaft“ Wahl des Verhandlungsverfahrens Gebot der Losvergabe Unterkostenangebote Elektronische Übermittlung der Unterlagen Neue KonzessionsRL Änderungen in der SektorenRL Auswirkungen der neuen EU-Vergaberichtlinien 23.10.2014

KonzessionsRL I EU‑Sekundärrecht erfasste bislang lediglich Baukonzessionen  nun erstmalige Kodifizierung in eigener RL Persönlicher Anwendungsbereich: Öffentliche Auftraggeber (iSd allgemeinen VergabeRL) und „Auftraggeber“ (gleicht im Wesentlichen dem Sektorenauftraggeber- begriff der SektorenRL) Ausdrückliche Ausnahme für Auftraggeber im Bereich der Bereitstellung und des Betreibens von Trinkwassernetzen Sachlicher Anwendungsbereich: Bau- und Dienstleistungskonzessionen Definition der Konzession in Art 5 Z 1 KonzessionsRL; entspricht im Wesentlichen der Rsp des EuGH Ab Überschreiten des Schwellenwerts iHv € 5.186.000,– Auswirkungen der neuen EU-Vergaberichtlinien 23.10.2014

KonzessionsRL II: Verfahren und Rechtschutz Keine formalisierten Verfahren wie bei allgemeiner VergabeRL oder SektorenRL, sondern lediglich Regelung wesentlicher Anforderungen an die Gestaltung, wie zB eine Beachtung der Grundsätze der Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung und Transparenz und keine Umgehung der Vorgaben der RL (Art 3 KonzessionsRL) Absicht der Vergabe einer Konzession ist iaR europaweit bekanntzumachen  Definition des notwendigen Inhalts der Konzessionsbekanntmachung in Anhang V der RL Konzessionsunterlagen sind nach der Bekanntmachung elektronisch zugänglich zu machen; Mindestfrist für den Eingang von Teilnahmeanträgen oder Angeboten beträgt idR 30 Tage (Art 39 KonzessionsRL). Prüfung der Bewerbern anhand beruflicher, fachlicher, finanzieller und wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit  herangezogene Eignungskriterien müssen iZm Konzessionsgegenstand stehen und dürfen nicht gegen Vergabegrundsätze verstoßen Ausschlussgründe (Art 38 KonzessionsRL) decken sich weitgehend mit jenen der allgemeinen VergabeRL Auswirkungen der neuen EU-Vergaberichtlinien 23.10.2014

KonzessionsRL III: Verfahren und Rechtschutz AG haben bereits in Bekanntmachung bzw Konzessionsunterlagen objektive Zuschlagskriterien festzulegen (vergleichbar dem Bestbieterprinzip)  müssen eine den Verfahrensgrundsätzen entsprechende Bewertung der Angebote mit Blick auf wirtschaftlichen Gesamtvorteil des AG ermöglichen; Verwendung ökologischer, sozialer oder innovationsbezogener Kriterien möglich (Art 41 KonzessionsRL) Nur Reihung, nicht aber auch die genaue Gewichtung der Zuschlagskriterien bekannt zu geben (im Gegensatz zur allgemeinen VergabeRL) Maximale Laufzeit von fünf Jahren (Zweck: Vermeidung von Marktabschottung und Wettbewerbseinschränkung); längere Laufzeiten bei hohen Investitionsvolumina zulässig (Art 18 KonzessionsRL) Parallel zur allgemeinen VergabeRL: Bestimmungen hinsichtlich Vertragsänderungen während der Laufzeit sowie zur Kündigung von Konzessionen; Aufgabe der Trennung zwischen prioritären und nicht-prioritären Dienstleistungen Keine „eigene“ RechtsmittelRL  Anwendung der in den RechtsmittelRL niedergelegten Vorgaben auch auf Konzessionsvergabeverfahren Auswirkungen der neuen EU-Vergaberichtlinien 23.10.2014

Überblick Ausnahmen für „öffentliche Aufträge zwischen Einrichtungen des öffentlichen Sektors“ Inhouse-Vergabe Öffentlich-öffentliche Kooperationen Bietereignung und Zuschlagskriterien Ausschreibung der Leistung und Ausschreibungsunterlagen Vertragsänderungen Entfall der Unterscheidung zwischen prioritären und nicht-prioritären Dienstleistungen Weitere Neuerungen Neues Verfahren: „Innovationspartnerschaft“ Wahl des Verhandlungsverfahrens Gebot der Losvergabe Unterkostenangebote Elektronische Übermittlung der Unterlagen Neue KonzessionsRL Änderungen in der SektorenRL Auswirkungen der neuen EU-Vergaberichtlinien 23.10.2014

SektorenRL Nach Umsetzung der SektorenRL 2014/25/EU wird auch Sektorenauftraggebern der wettbewerbliche Dialog offen stehen Parallel zur allgemeinen VergabeRL Hinzu kommt das neue Verfahren der „Innovationspartnerschaft“ Bestimmungen hinsichtlich Vertragsänderungen während der Laufzeit sowie zur Kündigung von Konzessionen (Art 89 f SektorenRL 2014/25/EU) Ebenso Regelungen zu Inhouse und Interkommunalen Kooperationen (Art 28 ff SektorenRL 2014/25/EU); hier auch weiterhin Ausnahme für verbundene Unternehmen Auswirkungen der neuen EU-Vergaberichtlinien 23.10.2014

Fazit Neue Regelungen liefern Rechtssicherheit und vermögen vielerlei offene Fragen zu klären Neue Vergaberichtlinien beinhalten bedeutende Änderungen des Vergaberechts (Ggü BVergG 2006 erweitertes) BVergG 2016 zu erwarten Auswirkungen der neuen EU-Vergaberichtlinien 23.10.2014

für Ihre Aufmerksamkeit Institut für Österreichisches und Europäisches Öffentliches Recht Welthandelsplatz 1, Gebäude D3 1020 Wien Univ.-Prof. Dr. Michael Holoubek T +43-1-313 36-4660 michael.holoubek@wu.ac.at www.wu.ac.at/ioer Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit Auswirkungen der neuen EU-Vergaberichtlinien 23.10.2014