Überblick Europäisches Recht GWB § 8 Missbrauch von Marktmacht worum geht es? Fallkonstellationen aus der Judikatur von EuG und EuGH bei Karenfort/Weitbrecht S. 282 ff. Überblick Europäisches Recht GWB

A. Überblick I. Missbrauch von Marktmacht in Abgrenzung zu wettbewerbsbeschränkenden Verhaltensabstimmungen   z.B. Preismissbrauch und Preiskartell II. Verbotstatbestände im Überblick 1. Art. 102 AEUV (Parallele: § 19 GWB, nicht §§ 20, 21 GWB) vorrangige Anwendung des europäischen Rechts: Art. 3 I 2 EG-KartVerfVO eigenständige Kompetenz des nationalen Gesetzgebers: Art. 3 II 2 EG-KartVerfVO („Deutsche Klausel“) in den §§ 19-21 GWB 2. §§ 19-21 GWB

B. Europäisches Recht Art. 102 AEUV    I. Beherrschende Stellung eines oder mehrerer Unternehmen auf dem Gemeinsamen Markt oder einem wesentlichen Teil desselben 1. Unternehmen: Jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit unabhängig von ihrer Rechtsform und die Art ihrer Finanzierung aktuelle Problematik: EuGH v. 11. 7. 2006 – Slg. 2006 S. I 6295 - FENIN: spätere Verwendung bestimmt den Charakter der Einkaufstätigkeit, so dass bei Verwendung (privatrechtlich) eingekaufter Ware in einem hoheitlich organisierte Gesundheitssystem keine Unternehmenseigenschaft vorliegt; sehr fragwürdig!! BGH v. 19. 6. 2007, WuW/E DE-R 2161: Interpretation des Unternehmensbegriffs ist im Hinblick auf EuGH offene Frage.

2. Position „auf dem“ Gemeinsamen Markt bzw 2. Position „auf dem“ Gemeinsamen Markt bzw. einem wesentlichen Teil desselben   „auf dem“ Markt und Auswirkungsprinzip der wesentliche Teil: Relevanz für die EU insgesamt z.B. Hafen von Genua (EuGH, Slg. 1991, S. I-5889)   Bestimmung des konkreten Marktes (d.h. auf dem Gemeinsamen Markt) = des relevanten Marktes (sachlich und örtlich zu bestimmen) es gibt Bekanntmachung der EG-Kommission über den relevanten Markt von 1997, ABl. C 372 v. 9. 12. 1997, S. 5.

3. Beherrschende Stellung: Marktbeherrschung   Wirtschaftliche Machtstellung eines Unternehmens, die nicht hinreichend vom Wettbewerb kontrolliert wird, indem sie die Möglichkeit einer von Wettbewerbern und Abnehmern unabhängigen Strategie eröffnet. Ursache liegt meist nicht allein in hohem Marktanteil sondern häufig im Zusammentreffen unterschiedlicher Faktoren. Vgl. näher EuGH, Slg. 1978, S. 207 Rz. 63 ff. Chiquita-Bananen, auszugsweise wiedergegeben bei Karenfort/Weitbrecht, Entscheidungen zum Europäischen Kartellrecht, 2010 (UTB)  Relevanz des Reifegrades bei Bananen!! Unter 40 % Marktanteil wird im Allgemeinen keine beherrschende Stellung bejaht; so Kommission, Mitteilung zu den Prioritäten bei der Anwendung des Art. 82 EGV, ABl. C 45 v. 24. 2. 2009, S. 7.

II. Missbräuchliche Ausnutzung 1. Beispielskatalog betrifft vor allem Ausbeutungsmissbrauch für den konkreten Fall Chiquita-Bananen vom EuGH (Slg. 1978, S. 207 Rz. 248 ff.) wurde zwar Preismissbrauch verneint; doch akzeptiert EuGH an sich das Argument, ein überhöhter Preis könne Missbrauch sein, ohne dass es zwingend auf Vergleichsmärkte ankommt (Kostenkontrolle!!). 2. praktisch wichtiger ist Behinderungsmissbrauch! Missbrauch ist marktbezogen zu verstehen, also insbesondere anzunehmen bei Verschlechterung der Marktstruktur durch die Verhaltensweise, vor allem Verdrängung von Wettbewerbern Formen: missbräuchliche Treuerabatte, Lieferverweigerung bei „essential facilities“ unter Beeinträchtigung eines weiteren Marktes z.B. Verweigerung der Belieferung des Konkurrenten mit unentbehrlichen Rohstoffen durch marktbeherrschendes Unternehmen, z.B. EuGH Slg. 1974, S. 233 – Commercial Solvents: am. Firma, die Alleinstellung bei der Produktion von Aminobutanol hatte, verweigerte die Weiterbelieferung eines italienischen Unternehmens, das diese Substanz für die Herstellung von Etabutanol (anderer Markt, auf dem die am. Firma auch tätig war!) benötigte.

und unterscheidet dabei insbesondere zwischen 3. Aktuell wichtig: Mitteilung der Kommission von 2009 - Erläuterungen zu den Prioritäten bei der Anwendung des Art. 82 EGV auf Fälle von Behinderungsmissbrauch marktbeherrschender Unternehmen; ABl. C 45 v. 24. 2. 2009, S. 7. wettbewerbswidrige Marktverschließung durch preisbezogenen Behinderungsmissbrauch (vor allem durch Rabatte), wobei Missbrauch erst dann vorliegen soll, wenn ein an sich effizientes Unternehmen nicht mithalten könnte   und unterscheidet dabei insbesondere zwischen Ausschließlichkeitsbindungen (z.B. durch bedingte Rabatte) Koppelung und Bündelung (z.B. Microsoft!) Kampfpreise (vgl. Benrather Tankstellenfall; RGZ 134, 342) Lieferverweigerung (Commercial Solvents, Magill, IMS Health) und Kosten-Preis-Schere (vgl. etwa freie Tankstellen).

III. Zwischenstaatlichkeitsklausel  Kommission, Leitlinien 2004 über den zwischenstaatlichen Handel, ABl. C 101 v. 27. 4. 2004, S. 81. IV. Überblick über die Rechtsfolgen  Verwaltungszwang, mit Zwangs- und Bußgelddrohung Zivilrechtliche Folgen

C. GWB Überblick: Marktbeherrschung in § 19 II, III GWB § 19 allgemeine Generalklausel mit Beispielstatbeständen (wie Art. 102 AEUV) Künftig § 18 GWB Marktbeherrschung Künftig § 19 GWB missbräuchliches Verhalten § 20 Behinderungs- und Diskriminierungsverbot § 29 Sonderregeln für die Energiewirtschaft § 21 Boykottverbot und Verbot sonstigen wettbewerbsbeschränkenden Verhaltens

II. Regelung der Marktbeherrschung in § 19 II, III GWB (künftig § 18 GWB) 1. Marktbeherrschung (mindestens) auf dem deutschen Markt   Fehlen wesentlichen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt oder  überragende Marktstellung (= Marktbeherrschung!) auf dem relevanten Markt durch ein oder mehrere Unternehmen (bei letzteren Außen- und Binnenwirkung)

2. Vermutung der Marktbeherrschung „Vermutungen“ des § 19 III (30 %, 50%, 2/3)    Entwurf 8. GWB-Novelle will Anforderungen in Anpassung an europäische Praxis erhöhen (vgl. BKartA WuW 2012, 257; Bechtold, BB 2011, 3075) aa. Monopol- und Oligopol-„Vermutung“   bb. Widerlegung durch Nachweis von Binnen- oder Außenwettbewerb   künftig § 18 IV, VI-VII und 40 %-Grenze Stand 19. 6. 2013

III. § 19 I, IV GWB: missbräuchliche Ausnutzung der III. § 19 I, IV GWB: missbräuchliche Ausnutzung der marktbeherrschenden Stellung  a. funktionale Sicht der Generalklausel (nicht: gute Sitten): Ausnutzung allein reicht nicht! Insbesondere Beeinträchtigung der Entfaltungsfreiheit der Wettbewerber, Schädigung der Marktstruktur   b. Beispielskatalog des § 19 IV Behinderung von Wettbewerbern Beispiele: Jahresbonussystem beim Vertrieb von Fertigfutter (KG BB 1981, 1110); überhöhtes Netznutzungsentgelt (BGH v. 6. 11. 2012 – KVR 54/11)  Preismissbrauch Beispiel: Wasserpreise Calw (BGH v.15. 5. 2012 – KVR 51/11) im übrigen sehr problematisch, da Wettbewerb ein Entdeckungsverfahren und Preisaufsicht ambivalent ist    Problem: Gebühren!! Preis- und Konditionenspaltung Beispiel: hohe Flugpreise F/B wegen Marktbeherrschung teurer, als F/M bei Wettbewerb (aber…, vgl. BGH Z 142, 239) Verweigerung des Zugangs zu Netzen und Infrastruktureinrichtungen vgl. essential facilities-Doktrin! Hierzu zuletzt BGH v. 11. 12. 2012, KVR 7/12- Fährhafen Puttgarden II – (zurück verwiesen)

IV. § 29 GWB (Ergänzung durch Gesetz vom 18. 12. 2007 betr IV. § 29 GWB (Ergänzung durch Gesetz vom 18. 12. 2007 betr. Energiewirtschaft) Verschärfung des Preismissbrauchsverbots durch Umkehr der Beweislast, Kostenkontrolle und Beseitigung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde (Streichung von § 64 I Nr. 1 GWB) § 29 GWB galt zunächst nur befristet bis 2012; soll durch 8. Kartellnovelle um fünf Jahre verlängert werden vgl. hierzu Lotze/Thomale, WuW 2008, 257 ff. Haellmigk/Pelka, RdE 2013,1 ff. Praktische Bedeutung noch unklar

V. Erweitertes Behinderungs- und Diskriminierungsverbot des § 20 II-VI GWB (künftig § 20 GWB) § 20 I ist praktisch nur über Verweisung in den folgenden Absätzen wichtig, also für Unternehmen mit relativer Marktstärke (keine Marktbeherrschung!!) 2. Verbotsadressaten von § 20 II: sortimentsbedingte Abhängigkeit des Anbieters oder Nachfragers   Beispiel: Rossignol (BGH NJW 1976, 801)  unternehmensbedingte Abhängigkeit Beispiel: Vertragshändler der Fa. Opel (?) nachfragebedingte und mangelbedingte Abhängigkeit (weniger wichtig) 3. geschützte Unternehmen: kleine und mittlere (bis ca. 250 MA, 50 Mio. Euro Jahresumsatz)

Weitere Verbotsvoraussetzungen: 4. Gleichartigkeit: grobes Raster (Äpfel ungleich Birnen; es fehlt daran etwa im Verhältnis GH/EH) 5. Diskriminierung und Behinderung Entscheidend dabei: Unbilligkeit bzw. fehlende sachliche Berechtigung „Abwägung der entgegenstehenden Interessen unter Berücksichtigung der auf den Schutz des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB“ legitime und illegitime Zwecke  Hieran scheitert meistens ein Verbot!

6. Ergänzungen und Verschärfungen des Verbots a. § 20 III-VI allgemein   b. Verschärfung des Behinderungsverbots des § 20 IV für Lebensmittel durch Gesetz vom 18. 12. 2007, BGBl. I, 2966    galt befristet bis 2012 und dürfte um 5 Jahre verlängert werden c. ebenfalls durch dieses Gesetz eingeführt: Sonderregelung für die Energiewirtschaft: § 29  insoweit gilt entsprechendes Fernwärmeversorgung (Übernahme der Regelung des § 29 GWB?) Wasserwirtschaft ?

Verständnisfragen zu § 8 der Vorlesung a. Was ist ein Unternehmen i.S. des europäischen Kartellrecht, und b. wo gibt es hier Probleme? Was versteht man unter einer beherrschenden Stellung? a. im Europarecht b. im nationalen Recht („marktbeherrschende Stellung“) 3. Wie regelt das nationale Recht den Missbrauch von Marktmacht, und wie erfolgt die Abgrenzung vom europäischen Recht? 4. Welche Formen des Missbrauchs kennen Sie, und inwieweit sind sie praktisch wichtig? In welcher Weise findet er statt? 5. Worin liegt die Besonderheit des § 20 GWB? 6. Wie interpretiert der BGH das Tatbestandsmerkmal unter „unbillig“ in § 20 II GWB?

Verständnisfragen zu § 8 der Vorlesung 1. a. Was ist ein Unternehmen i.S. des europäischen Kartellrecht, und b. wo gibt es hier Probleme? a. jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit unabhängig von ihrer Rechtsform und die Art ihrer Finanzierung b. Öffentliche Unternehmen +, Krankenkassen?, Einkaufstätigkeit der öffentlichen Hand? 2. Was versteht man unter einer beherrschenden Stellung? a. im Europarecht b. im nationalen Recht („marktbeherrschende Stellung“) a. Wirtschaftliche Machtstellung eines Unternehmens, die nicht hinreichend vom Wettbewerb kontrolliert wird, indem sie die Möglichkeit einer von Wettbewerbern und Abnehmern unabhängigen Strategie eröffnet. b. Vgl. § 19 GWB. 3. Wie regelt das nationale Recht den Missbrauch von Marktmacht, und wie erfolgt die Abgrenzung vom europäischen Recht? §§ 19-21 GWB und § 22 GWB (= Art. 3 KartellVerfVO (VO 1/2003) 4. Welche Formen des Missbrauchs kennen Sie, und inwieweit sind sie praktisch wichtig? In welcher Weise findet er statt? Ausbeutungsmissbrauch und Behinderungsmissbrauch; besonders letzterer ist wichtig; unzulässige Treuerabatte, Lieferverweigerung bei „essential facilities“; unzulässige Koppelung, Kampfpreise. 5. Worin liegt die Besonderheit des § 20 GWB? Abs. 1 der Vorschrift ist nur ein spezieller Fall von § 19 GWB; in Abs. 2 ff. der Vorschrift wird aber auch der Missbrauch von vertikaler und horizontaler Marktmacht unterhalb der Schwelle der Marktbeherrschung verboten. 6. Wie interpretiert der BGH das Tatbestandsmerkmal unter „unbillig“ in § 20 II GWB? Abwägung der entgegenstehenden Interessen unter Berücksichtigung der auf den Schutz des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB“