34. Deutsch-Dänisches Seminar vom September 2011 in Tremsbüttel Reformen im deutschen Insolvenzrecht – das „ESUG“ WP StB RA Prof. Dr. Dietrich Grashoff, Bremen 9. September 2011

2 Vorbemerkungen  ESUG = „Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen“  Generelle Ziele des Entwurfs: Stärkung der Gläubigerrechte Verbesserung der Sanierungsmöglichkeiten in Insolvenzverfahren Abbau von Blockadepotenzial  Entscheidender Faktor in Insolvenz bzw. Krise: Zufuhr von neuem Eigenkapital bei Sanierungsversuchen mit Insolvenzplänen  Ziel: Neue Tools für eine Verbesserung der Kapitalausstattung des Krisenunternehmens: Vor allem die Möglichkeit von Dept- Equity-Swaps (§ 225a E)

3 WESENTLICHE ÄNDERUNGEN IM „ESUG“-ENTWURF  Zukünftig größere Informationspflichten bei Eigenantragstellung Verzeichnis aller Gläubiger und der Forderungen (bei noch laufendem Geschäft zusätzliche Angaben:) die höchsten Forderungen, die der Finanzverwaltung/der Sozialversicherung/der betrieblichen Altersvorsorge; Angaben zur Jahresabschlüssen/Bilanzsummen, zu Umsatzerlösen und zur Arbeitnehmerzahl  Ziel: Bessere Entscheidungsmöglichkeiten des Gerichts über Gläubiger(GL-)-Ausschuss Einsetzung eines vorläufigen Sachwalters Zweckmäßigkeit der Eigenverwaltung  Problem: Unklare Sanktionen bei Verletzung dieser Antragspflichten 1. Neue Anforderungen an die Insolvenzantragstellung (§13 E)

4 2. Zum vorläufigen GL-Ausschuss (§§ 21, 22a E) [1]  Ziel der höheren Anforderungen bei der Antragstellung: Stärkung der Gläubigerbeteiligung bei der Bildung des GL-Ausschusses  Voraussetzung für die Einsetzung des Ausschusses (§ 22 E) ist das Erreichen festgelegter Schwellenwerte: Unternehmen einer bestimmten Größenordnung (Bilanzsumme mind. 2 Mio., Umsatzerlöse mind. 2 Mio. in 12 Monaten, 10 Beschäftige im Jahresdurchschnitt) ein noch laufender Geschäftsbetrieb  Bei kleineren Unternehmen: Einsetzung GL-Ausschuss nach gerichtlichem Ermessen  Schuldner hat Vorschläge für die Besetzung des Ausschusses zu machen

5 2. Zum vorläufigen GL-Ausschuss (§§ 21, 22a E) [2]  Aufgabe des Ausschusses: Einflussnahme auf Auswahl des „vorläufigen Sachwalters“ Einsetzung der Eigenverwaltung durch den Schuldner  Vorschlagsrecht des Ausschusses für die Auswahl des Verwalters  Abgeschwächte Unabhängigkeitsschwellen für das Amt des Verwalters (§ 56 E)  Keine Ämterkontinuität: Vorläufiger und später eingesetzter Ausschuss können, müssen aber nicht identisch sein  Kritik der deutschen Interessenverbände zum Insolvenzrecht und des IDW: Verpflichtendes, förmliches Beteiligungsverfahren für Gläubiger zu aufwändig – also nur bei Unternehmen einer bestimmten Mindestgröße durchführen! Vorschlag: Anlehnung an kodifizierte Größenklassen gem. § 267 HGB

6 3. Neue Kostenvorschussregelung in § 26 E: Weniger Abweisungen von Anträgen mangels Masse  Bisheriges Problem / vor allem bei GmbHs: Etwa 1/3 der Eröffnungsanträge werden mangels Masse abgewiesen!  Weiterhin möglich: Vorschusszahlung auf die Verfahrenskosten durch Gläubiger  Geplant: Unmittelbare Pflicht der insolvenzantragspflichtigen Person (Organmitglieder/Gesellschafter) zur Einzahlung eines Vorschusses bei schuldhafter Verletzung der Pflicht zur rechtzeitigen Antragstellung  Probleme: Voraussetzungen und Durchsetzung des Anspruchs unklar Fehlanreize für antragspflichtige Personen

7 4. Geplante Verbesserungen beim Insolvenzplanverfahren [1]  Probleme der bisherigen Rechtslage: Grundsätzlich kein Eingriff in Gesellschafterrechte möglich im Rahmen eines Insolvenzverfahrens / immer Zustimmung der Gesellschafter erforderlich Differenzhaftung: Forderung wird als Sacheinlage eingebracht; drohende Haftung und Ausgleichspflicht, wenn diese nicht dem Nennwert der zu leistenden Stammeinlage entspricht Rechtliche Unsicherheiten bei nur teilweiser Umwandlung der Forderung in Anteile: Eingreifen der Nachrangigkeitsregelung des § 39 IV InsO (Sanierungsprivileg)? „Wettbewerb der Insolvenzen“ und internationale Investoren – Die deutsche InsO als bloßes „Zerschlagungs- und Abwicklungsgesetz“?

8 4. Geplante Verbesserungen beim Insolvenzplanverfahren [2]  Stärkung der Rechtsposition der Gläubiger durch die ESUG-Vorschläge: Eingriff in Gesellschafterrechte jetzt ohne Zustimmung möglich (keine Blockaden!) Folge: Veränderungen bei den Anteils- und Mitgliedschaftsrechten können in Insolvenzpläne einbezogen werden (§ 217 E) Eingriffe sind entschädigungslos, Plan kann aber Abfindungen vorsehen (§ 225a E) Geplant: Jede gesellschaftsrechtlich zulässige Regelung kann im Plan getroffen werden, z.B. Fortführung aufgelöster Gesellschaft, Übertragung von Anteilsrechten, …

9 4. Geplante Verbesserungen beim Insolvenzplanverfahren [3] Dept- Equity-Swap (§ 225a E): Umwandlung von Forderungen in Anteilsrechte  Nicht gegen den Willen des jeweiligen Gläubigers  Unmittelbare Folgen: „nur“ bilanzsanierender Effekt, aber Herstellung der Zahlungsfähigkeit! Abstimmung über den Insolvenzplan wie bisher in insolvenzrechtlichen Gruppen, nicht nach gesellschaftsrechtl. Stimmrechten (keine Mitwirkung der Organe erforderlich) Bildung einer eigenen Abstimmungsgruppe betroffener (Alt-)Anteilsinhaber (§ 222 E) Inkrafttreten des Plans durch gerichtliche Bestätigung

10 4. Geplante Verbesserungen beim Insolvenzplanverfahren [4] Kurze 2-Wochen-Frist für Gläubiger zur möglichen Geltendmachung angeblicher Schlechterstellungen (§ 231 f. E) Mehr Rechtssicherheit für Gläubiger (§ 254 IV E) : Differenzhaftung nach Planbestätigung ausgeschlossen, Bewertung der Sacheinlage nur innerhalb des Planverfahrens angreifbar Probleme:  Dept-Equity-Swap = „zum Zweck der Sanierung erworben“ (Sanierungsprivileg - § 39 IV InsO / Verbleibende Unsicherheit bzgl. der Aufhebung des Privilegs durch unklaren Rechtsbegriffs der „nachhaltigen Sanierung“  Ungeklärte praktische Frage: Bewertung der umzuwandelnden Forderung gegen die Gesellschaft, Einbringung zum Nennwert? Gesetzentwurf: „Wertberichtigungen“, aber fehlende Klarstellung im Gesetz

11  Rechtsmittel gegen planbestätigenden Beschluss des Insolvenzgerichts: Sofortige Beschwerde  Geplant: Höhere Hürde dafür Beschwerdeführer muss rechtzeitig im Abstimmungstermin widersprochen haben Neue Erheblichkeitsschwelle: Glaubhaftmachung, dass Plan nach objektiven Kriterien eine wesentliche Schlechterstellung bedeutet (keine solche Schlechterstellung, wenn Abweichung ggü. voraussichtlicher Verwertung ohne Insolvenzplan weniger als 10 %) 5. Weiteres zum Verfahren: Verminderung des Blockadepotenzials [1]

12 5. Weiteres zum Verfahren: Verminderung des Blockadepotenzials [2]  Insolvenzplanverfahren auch bei Massunzulänglichkeit (§ 210a E) möglich, keine vollständige Tilgung der Masseverbindlichkeiten mehr erforderlich  Aufhebung des Verfahrens ist bereits möglich, wenn noch nicht fällige Masseverbindlichkeiten noch nicht vollständig erfüllt worden sind, Verwalter muss jedoch einen Finanzplan zur Sicherung der Erfüllung dieser Forderungen vorlegen

13  Bislang in Deutschland wenig genutzt; soll zukünftig Regelfall bei Sanierungsmöglichkeiten sein  Paradigmenwechsel: Hat sich eine Geschäftsführung durch die Insolvenzsituation diskreditiert?  Eigenverwaltung erfordert Antragstellung durch Schuldner, Rücknahmemöglichkeit für den Schuldnerantrag bei nur drohender Zahlungsunfähigkeit  Zustimmung der Gläubiger nicht mehr erforderlich, Gläubiger-Ausschuss ist aber anzuhören 6. Weiteres Anliegen ESUG: Stärkung der Eigenverwaltung (§ 270a E) [1]

14  Gläubiger-Versammlung kann nachträglich Eigenverwaltung durch Schuldner beantragen  Beendigung der Eigenverwaltung nun nur noch möglich, wenn Kopf- und Summenmehrheit in der Gläubiger-Versammlung erreicht wird  Vorteil der Eigenverwaltung: Kontinuität der Geschäftsleitung bleibt erhalten und erkennbar 6. Weiteres Anliegen ESUG: Stärkung der Eigenverwaltung (§ 270a E) [2]

15  Ist eine besondere Form der Eigenverwaltung mit Beteiligung eines vorläufigen Sachwalters zur Erarbeitung eines Insolvenzplans  Auf Antrag des Schuldners bei nur drohender Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung möglich (Zeitpunkt, in dem Schuldner auch bereits Insolvenzantrag stellen könnte, aber nicht muss)  Gericht ordnet Eigenverwaltung an, wenn Sanierung nicht aussichtslos erscheint 7. Schaffung eines „Schutzschirm- verfahrens“ (§ 270b E) [1]

16 7. Schaffung eines „Schutzschirm- verfahrens“ (§ 270b E) [2]  Gericht bestellt zugleich vorläufigen Sachwalter  Gericht setzt Frist von bis zu 3 Monaten zur Vorlage eines ausgearbeiteten Insolvenzplans  Wirkung: befristete Aussetzung der Insolvenzantragspflicht und befristete Möglichkeit, einzelne Vollstreckungsmaßnahmen auf Antrag zu untersagen

17  Mit Antrag einzureichen: Bescheinigung der Sanierungsfähigkeit Bestätigung über (nur!) drohende Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung Bestätigung, dass Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos. Die Bescheinigung muss von in Insolvenzsachen erfahrenen Person (WP/StB/RA o.ä.) ausgestellt sein / keinen hohen Anforderungen, kein umfassendes Sanierungsgutachten nach IDW S 6 erforderlich!  Nach Fristablauf: Entscheidung des Gerichts über Eröffnung des Verfahrens mit evtl. Planverfahrenauf Basis des in der „Schutzschirm-Phase“ erarbeiteten Insolvenzplans 7. Schaffung eines „Schutzschirm- verfahrens“ (§ 270b E) [3]

18 7. Schaffung eines „Schutzschirm- verfahrens“ (§ 270b E) [4]  Probleme / Kritik: Zeitpunkt für Schutzschirm wird meistens zu spät sein besser: Zeitpunkt Sanierungsbedürftigkeit / Krise (vgl. dazu ergänzenden Gesetzesvorschlag des IDW (Stellungnahme vom ) Welchen Anforderungen muss eine solche Bescheinigung genügen?

19 8. Weitere Einzeländerungen durch den ESUG-Entwurf  Beschränkungen für die Gesellschaftsorgane (§ 276a E): Abberufung und Bestellung von Mitgliedern der Geschäftsführung erfordert Zustimmung des Sachwalters (Vermeidung von Kompetenzkonflikten)  Erhöhung der Fachkompetenz der Insolvenzrichter  Konzentration auf jeweils nur noch ein Insolvenzgericht pro LG-Bezirk (§ 2 E)  Grenzüberschreitende Zusammenarbeit von Insolvenzgerichten (§ 348 E): Ausdrückliche Gestattung von Zusammenarbeit und Informationsaustausch

20 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit!