Vorlesung Steuerberatung Rechtsanwalt/Fachanwalt für Steuerrecht Rechtliche Anforderungen an den steuerberatenden Rechtsanwalt 15. April 2010 von Dr. Stephan Schauhoff Rechtsanwalt/Fachanwalt für Steuerrecht

I. Überblick über die Vorlesung “Steuerberatung” Vorlesungsbegleitende Literatur Steuergesetze, z.B. Aktuelle Steuertexte 2010, C.H. Beck 2010 Birk, Steuerrecht 12. Auflage Heidelberg 2009 Tipke/Lang, Steuerrecht 20. Auflage Köln 2010 Schmidt, Einkommensteuergesetz 28. Auflage München 2009 von Campenhausen, Steuerrecht im Überblick, Berlin 2008

II. Rechtliche Anforderungen an den steuerberatenden Rechtsanwalt (Abgrenzungen) Wissenschaft kennzeichnet die Wahrheitssuche und die prinzipielle Unabgeschlossenheit des Erkenntnisprozesses (BVerfGE 90, 1/11 f) sowie die Generierung von generellem, nicht nur einzelfallbezogenem Wissen. Methodisch geordnetes und kritisch reflektierendes Denken sowie wechselseitige Kommunikation und Publizität kennzeichnen die Wissenschaft. Auf die Richtigkeit der Methoden und Ergebnisse kommt es nicht an. Vorrang des Gesetzes bei der Wahrheitssuche Steuerrecht ist in besonderer Weise politisch geprägt, d.h, systematische Grundüberlegungen sind sekundär, es sei denn, vom BVerfG bestätigt. Interessengegensatz: Steuerpflichtiger und sein Berater wollen möglichst wenig zahlen, Fiskus möchte möglichst viel Steuern eintreiben, beider Grenzen setzt das geltende Recht.

II. Rechtliche Anforderungen an den steuerberatenden Rechtsanwalt (Abgrenzungen) Gewaltenteilung a) Gesetzgebung = Vorrang des Gesetzes und Vorbehalt des Gesetzes (BVerfG 20, 150 (157f.)) und Bestimmtheit von Verordnungsermächtigungen Kontrolle durch das BVerfG Verbot des Einzelfallgesetzes (vgl. § 6 Abs. 1 Ziff. 3a e) EStG) Rückwirkungsverbote → echte und unechte Rückwirkung b) Verwaltung = eigenständig aa) Bundesverwaltung oder Landesverwaltung Art. 30 GG (vgl. Tipke/Lang, § 21 Rz. 30 ff.) Widersprechende Verfügungen der OFDen in Verwaltungsver- fahren in den Bundesländern Sachbearbeiter im Finanzamt entscheidet eigenständig, dagegen Einspruch Höhere Behörden kommunizieren nicht mit Steuerpflichtigem

II. Rechtliche Anforderungen an den steuerberatenden Rechtsanwalt (Abgrenzungen) bb) Koordinierte Ländererlasse: ● die meisten sind nicht veröffentlicht; ● Aspekt der Gleichmäßigkeit der Besteuerung im ganzen Bundesgebiet kann unterschiedliche Verwaltungsvorschriften der Länder nicht verhindern (BFHE 144, 9 (14)); ● Kooperativer Föderalismus = Abstimmung auf Bundes- ebene, Bund berät, jedes Land eine Stimme, Vetomöglich- keiten. Erlasse sind mitunter Verhandlungsergebnis mit Verbänden; ● Berichtspflicht der zuständigen Finanzbehörde, einschlägige Fälle werden gesammelt, solange Sperre für verbindliche Auskünfte;

II. Rechtliche Anforderungen an den steuerberatenden Rechtsanwalt (Abgrenzungen) cc) Maßgebend für Steuerberatung: Kenntnis der einschlä- gigen Erlasse im OFD-Bezirk c) Justiz: Beschränkung der Gerichte auf eine bloße Rechtskontrolle (vgl. Kommentierung zu Art. 20 GG). Auslegung der bestehenden Gesetze im Einzelfall. Freie Beweiswürdigung Besondere Problemkreise: ● Nichtanwendungserlasse: Weisung an Verwaltung, Urteil über entschiedenen Einzelfall hinaus nicht anzuwenden ● Bindung der Verwaltung an Urteile: FG-Urteile, BFH-Urteile nur, wenn im BStBl. II veröffentlicht

II. Rechtliche Anforderungen an den steuerberatenden Rechtsanwalt (Abgrenzungen) ● korrigierende Gesetzgebung: im Jahressteuergesetz werden Fiskus unliebsame Entscheidungen vielfach korrigiert: Haus- haltsaufkommen und Steuerdogmatik ● Normauslegung im Steuerrecht: (vgl. allgemein Jarass in Pieroth, Art. 20 GG Rz. 34; BVerfGE 101, 312 (329)): - strenge Wortlautinterpretation = technische Unzuläng- lichkeiten; - Interpretation unter Berücksichtigung des Haushaltswillens des Gesetzgebers, der sich aus der Gesetzesbegründung ergibt? - Einzelfallbezogene Interpretation oder Gesamtsystem Beispiel: „ausschließlich“ in § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG - Umkehrschluss, wenn gefällt: vgl. BFH v. 10.12.2009, Az.: XI R 62/06, was ist eindeutige gesetzliche Regelung gegen EuGH-Urteil?

II. Rechtliche Anforderungen an den steuerberatenden Rechtsanwalt (Abgrenzungen) Beratung Rechtspflichten des Rechtsanwaltes aus dem Beratungsvertrag: Grundpflichten (vgl. Borgmann, NJW 2002, 2146 ff.) ● Klärung des Sachverhaltes ● Rechtsprüfung ● Verjährungsprüfung (BGH NJW 2002, 53) ● rechtliche Beratung und Vertretung mit den Geboten der umfas- senden Unterrichtung, der Empfehlung des besten Weges und Beschreibung des „sichersten Weges“ (vgl. a. BGH NJW 2000, 3560, (3561); 2001, 675) ● Schadensverhinderung, Fristenkontrolle, Einlegung Rechtsbehelfe

II. Rechtliche Anforderungen an den steuerberatenden Rechtsanwalt (Abgrenzungen) a) Sachverhaltsaufklärung: (vgl. BGH NJW 2002, 1413) ● Vollständigkeitserklärung ● Ist Holschuld des Anwalts (Telefonvermerke, Beweislast, Aktenkenntnis) ● Wirtschaftliches Ziel, steuerrechtliche Möglichkeiten mit Risiken der Rechtsbeurteilung ● Sachverhaltswürdigung und Rechtskenntnis greifen ineinander

II. Rechtliche Anforderungen an den steuerberatenden Rechtsanwalt (Abgrenzungen) b) Rechtskenntnis ● ständige Verwaltungspraxis, Hinweis darauf, selbst wenn als rechtswidrig eingeschätzt ● Gesetzesentwicklung (drohende Rückwirkung von Gesetzen, Bsp.: Erbschaftsteuerreform) ● Rechtsprechungsentwicklung ● Interpretation der Rechtsprechung und Verwaltungserlasse durch Fachliteratur

II. Rechtliche Anforderungen an den steuerberatenden Rechtsanwalt (Abgrenzungen) c) Gestaltungsberatung ● Steuervorteil und wirtschaftliche Zielsetzung in Übereinstimmung bringen ● Beispiel: Veräußerung von Aktien nach § 17 EStG in 2001, steuerwirksam in 2002: Vgl. BFH v. 28.10.2008, BStBl. II 2009, 45 und v. 9.10.2008, IX R 73/06 und v. 22.7.2008, IX R 74/06, FR 2009, 18 rechtliches Eigentum wirtschaftliches Eigentum: - Chance und Risiko der Wertsteigerung - Dividende und Stimmrecht aus der Aktie Erwerb kann von Verkäufer nicht mehr verhindert werden Steuerung des Zufalles bei Abfindung: BFH v. 11.11.2009, IX R 1/09

II. Rechtliche Anforderungen an den steuerberatenden Rechtsanwalt (Abgrenzungen) ● Hinweispflicht auf Risiken ● Hinweispflicht auf Möglichkeit der Absicherung durch verbindliche Auskunft ● Pflicht zum Hinweis: - Austritt aus der Kirche? - Chance, dass Behörde Gesetze nicht perfekt vollzieht? - Chance, dass fernliegende Rechtsauffassungen von Behörden durch Auskunft bestätigt werden könnten? Beraterermessen ● Widerstreit: - Erwartung der Steuerpflichtigen, dass es Wege zur Steuerfreiheit gibt: Wie funktioniert das Modell? - Gesetzgebung/Verwaltung: alle Schlupflöcher schließen, notfalls durch uferlose Missbrauchsvorschriften, Wettlauf zwischen Hase und Igel

III. Haftung des Beraters Steuerzahlung als Schaden Haftungsausfüllende Kausalität: Volle Beweislast für den Geschädigten, aber: Beweiserleichterung: Vermutung, dass sich der Mandant beratungsgerecht verhalten hätte, also: steuergünstigeren Vertrag abgeschlossen hätte (wenn möglich erscheint); Rechtsberatungskosten erspart hätte; Steuerrisiko durch Vertragsgestaltung vermieden hätte 2. Abstrakt wird richtige Rechtslage im Zeitpunkt der schädigenden Handlung ermittelt und der Beurteilung zu Grunde gelegt

III. Haftung des Beraters 3. Mitverschulden Anderer a) Rat von zweitem Anwalt (second opinion) muss Mandant annehmen, um Schaden zu vermeiden (BGH NJW 1994, 2822) b) Genaue Definition des Mandates: Wer berät was? Wer koordiniert das Beratungsteam? Schriftlich fixierter Auftrag c) Anwalt haftet auch, wenn Gerichte oder Behörde Fehler machen, es sei denn, das Gericht ist unbelehrbar oder macht immer wieder Fehler (BGH NJW 1988, 486) Dazu: BVerfG NJW 2002, 2937: Anwälte tragen Verantwortung in Bezug auf Sachverhaltsvortrag und Antragstellung, das Recht kommt vom Gericht. Berater muss Sachverhalt aufklären, sonst haftet er, wenn mangels steuergünstigem Sachverhaltsvortrag außergewöhnliche Belastungen nicht angesetzt werden: BFH v. 3.12.2009, V R 58/07

III. Haftung des Beraters 4. Verschuldensmaßstab Bei jeder Pflichtverletzung wird die Rechtswidrigkeit des Anwalts-handelns wie auch das Verschulden indiziert. Der Rechtsanwalt hat jeden Rechtsirrtum zu vertreten Idealfigur des allwissenden Anwalts, keine unterschiedlichen Sorg-faltsmaßstäbe je nach Spezialisierung oder Höhe des vereinbarten Honorars. Vielfach geben Dauerberater Spezialfälle an Spezialisten Es droht: Gefährdungshaftung des Beraters, Versuche des Marktes, schnellen Rat, insbesondere Versicherung des Beraters in Anspruch nehmen zu können

III. Haftung des Beraters Verjährung Grundsätzlich drei Jahre nach Bekanntgabe des ersten nachteiligen Steuerbescheid, nicht: Vertragsabschluss, erster Steuerbescheid, Bekanntgabe des Bescheides gegenüber dem Mandanten unerheblich (Feststellungsbescheid): BGH IX ZR 130/06 v. 13.12.2007; BGH IV ZR 53/06 v. 10.01.2008 Achtung: Anwalt haftet, wenn er Fehler erkennt und bei fortbesteh-endem Mandat Mandanten nicht auf Auslaufen der Verjährung aufmerksam macht (BGH v. 04.04.1991, DStR 1991, 1331)

III. Haftung des Beraters 6. Schaden ● Mehrsteuern und Zinsen ● andere vertragliche Gestaltung ● zusätzliche Beratungskosten ● Vorteilsausgleich: - Beispiel Gewinnrealisierung und nachfolgend höhere Abschreibungsbasis - Steueranrechnungsmöglichkeiten als Vorteilsausgleich ● Schaden netto oder brutto? BFH v. 18.06.1998 , IV R 53/97, BStBl. 1998 II, 621: Auslegung aus § 12 Nr. 3 EStG: arg. a contrario

IV. Praktische Beispiele 1. BGH IX ZR 130/06 v. 13.12.2007 Kläger will Ingenieurbüro verkaufen. Langjähriger Steuerberater berät Unternehmensverkauf aus steuerlicher Sicht. Meint Steuersparmodell gefunden zu haben: Einnahmen aus Forderungen, die bereits entstan-den, aber bis ein Jahr später zufließen, soll Veräußerer zu 77 % erhal-ten. StB denkt, darauf findet der begünstigte Steuersatz des § 34 EStG Anwendung, tatsächlich laufender operativer Gewinn. Finanzamt macht Steuerbescheid zunächst 1999, wie von Berater gewünscht, dann for-dert Finanzamt im Anschluss an Betriebsprüfung 2004 DM 1,4 Mio. zu-züglich TDM 368 Zinsen nach. Verjährung?

IV. Praktische Beispiele 2. Haarmann/Hemmelrath BGB-Gesellschaft aus Rae, WP, StB: 2002 ca. 450 Berufsträger weltweit, ca. Euro 140 Mio. Umsatz, Büros in Düsseldorf und weltweit (Tokio, Shanghai, London, New York, Moskau etc.) 1 Anwalt berät Werhahn-Gruppe Neuss MBU im Juli 2001 beim Verkauf von Aktien der AKB Bank an die spanische Santander-Bank. Erlös: Euro 1,1 Mrd.; Beratungshonorar: T€ 398 Gestaltung: steuerfreie Veräußerung wegen einer damals bestehenden Gesetzeslücke in § 8b KStG Ende 2001: Gesetzgeber ändert § 8b KStG rückwirkend für 2001, Lücke geschlossen

IV. Praktische Beispiele 2004: Finanzverwaltung erlässt Steuerbescheide in Höhe von ca. Euro 255 Mio. gegen MBU. MBU zahlt. Gegen Bescheid wird Widerspruch eingelegt Verhandlungen zwischen Haarmann Hemmelrath und Wehrhahn über Verjährungsverlängerung scheitern. 17.06.2004: Feststellungsklage gegen GbR und alle einzelnen Partner über Euro 430. Mio. 23.08.2004: Finanzamt hebt Steuerbescheid auf (verfassungswidrige Rückwirkung?, Vertrauensschutz) Haarmann Hemmelrath zerfällt: „Es soll Fälle gegeben haben, in denen die Ehefrau nach Zustellung der Klage mit Scheidung gedroht hat, sollte ihr Mann noch einen Fuß in die Kanzlei setzen“ 22.11.2004: Finanzamt zahlt Steuern zurück. Rechtsstreit zwischen Wehrhahn und Haarmann Hemmelrath dauert an, zuletzt OLG Düsseldorf v. 30.10.2007 und BGH v. 20.3.2009: Kein Beratungsfehler