HERZLICH WILLKOMMEN! Unterlassen 3

Leseempfehlung Zu den Mordmerkmalen: Niedriger Beweggrund: BGH 5 StR 222/15 Ermöglichungsabsicht: BGH 2 StR 422/14 2

Unechtes Unterlassen, § 13 § 13 Begehen durch Unterlassen (1) Wer es unterläßt, einen Erfolg abzuwenden, der zum Tatbestand eines Strafgesetzes gehört, ist nach diesem Gesetz nur dann strafbar, wenn er rechtlich dafür einzustehen hat, daß der Erfolg nicht eintritt, und wenn das Unterlassen der Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestandes durch ein Tun entspricht. (2) Die Strafe kann nach § 49 Abs. 1 gemildert werden. 3

Aufbau Tun oder Unterlassen – im Gutachten sinnvollerweise i. R. d. Begehungsdeliktes (z. B. § 212) Wenn festgestellt, dass kein Tun: Unterlassen = §§ 212, 13 - Objektiver TB - Eintritt des Erfolges - Nichtvornahme der erford u zumutb Handlung - Quasikausalität u. objektive Zurechnung - Garantenstellung - Entsprechung (Gleichwertigkeit) - Subjektiver TB Dann: Rewi + Schuld 4

Garantenstellung: Beschützergarant Rechtssätze (= Gesetz): §§ 1353, 1626, 1626a (?), 1631, 1793, 1800 BGB, § 2 LPartG, § 60 I Nr. 1 SGB 1 Familie: Eltern u Kinder, Ehepartner, § 1353 I 2 BGB – Normativität vs. Faktizität, 48, 301, 304, 306 m. w. N. eheähnliche Gemeinschaft, Wohngemeinschaft, Liebesbeziehung, Freundschaft: Einzelfallentscheidung: Art der Entstehung, Vertrauensverhältnis, gegenseitig (?) erwartete und geleistete Hilfe und Fürsorge: Dann aber auch: Bergwanderer, -steiger, Expeditions- teilnehmer usw. Abgrenzen von Zufallsgemeinschaft (Bsp.) Trinkgelage, Drogenkonsum, gemeinschaftlicher Grenzübertritt 5

Weitere Garantenstellungen Vertrag – Ausdrückliche Zusagen bzw. Vereinbarung Vgl. BGHSt 39, 392; 46, 196: Fehlbuchungen 46, 203: Garantenstellung aus Vertrag? Besonderes Vertrauensverhältnis: Verweis auf 39, 392: Abheben von Fehlbuchung ( DM): Girokonto – keine Vertrauensbeziehung s. a. Beckemper ZJS 2012, 697 (Schimmelbefall – Ver- schweigen, Betrug durch Unterlassen, StPO, Klausur) Empfehlung: Vertiefung nach Behandlung des § 263 6

Zu weitgehend: BGHSt 6, 198: Treu u Glauben m. Verweis auf RGSt 70, 151, 155, 156: „Fordern Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte nach der Auffassung des redlichen Verkehrs, der Anschauung aller billig und gerecht Denkenden über das, was sittlich erlaubt und erträglich ist (Verweis RG Urt Az.), eine bestimmte Tatsache zu offenbaren, so besteht eine Rechtspflicht zur Offenbarung …“ (Zivil- und StrR!) BGH: durch pflichtwidriges Unterlassen „wahre Tatsachen“ unterdrückt … 7

Weitere Garantenstellungen Übernahme (freiwill) v. Schutz- u. Beistandspflichten (Babysitter, ärztl. Behandlg, Pflegedienst, Rettungsschwimmer [Vertrag – Beschützer/Überwacher?]) faktische Übernahme, Vertrauen, Verzicht auf anderen Schutz Wohnungsinhaber (BGHSt 27, 10 vs. 30, 391) Gastwirt (BGHSt 26, 35, 37 [L]), Taxifahrer, Arzt- Patient: AIDS (-) a. A. OLG Frankfurt, 8 U 67/99, Beschl. v – eher § 34 zu § 203 (!) Verhältnis von Recht (i. S. v. RFertigg) und Pflicht 8

Weitere Garantenstellungen Amtsträger/Organ jurist. Person z. B. Lehrer, BGH NStZ-RR 08, 9 (4 StR 240/07): „ … insbesondere mögliche Vergehen des sexuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen nach § 174 Abs. 1 Nr. 1 StGB, gefördert, sich mithin jedenfalls der Beihilfe durch Unterlassen zu solchen Taten schuldig gemacht zu haben. Als Schulleiter oblag dem Angeklagten eine Garantenpflicht zum Schutz der ihm anvertrauten Schüler. Diese verpflichtete ihn, die Schüler im Schulbetrieb vor gesundheitlichen Schäden zu bewahren (vgl. BGH VersR 1955, 742, 743; OLG Köln NJW 1986, 1947, 1948). Der Angeklagte wäre als Schulleiter deshalb gehalten gewesen, zumutbare Maßnahmen zur Verhinderung weiterer sexueller Übergriffe seines Kollegen zu treffen (vgl. BGHSt 43, 82, 87; BGH bei Holtz MDR 1982, 626; BGH MDR 1984, 274) 9

Polizisten: BGHSt 38, 388, 390 (L) Verhinderung von Prostitution durch Polizeibeamten bei außerdienstlich erlangter Kenntnis (§ 138 !) Fälle: Oury Jalloh, BGH 4 StR 473/13, Urt. v , Rn. 61 ff. (s. a. BGH 4 StR 413/09) siehe dazu: MONITOR (ARD-Mediathek), Tatort , Tagesschau sowie aktuelle Beiträge im Internet; Bad Reichenhaller Eissporthalle, BGH 1 StR 272/09, Urt. v , Rn. 56 ff. 10

Überwachergarant Verantw f bestimmte GefahrQuellen (= ÜberwachG) Verkehrssicherungspflichten (Hausbesitzer, KFZ-Halter, Inhaber gefährl. Betriebe) – Zustand von Sachen, Anlagen etc. im Herrschaftsbereich BGHSt 53, 38 (4 StR 252/08) – Gebäudeeinsturz 2 StR 295/11 – „Cleanmagic“ Aus Überwachungs-/SicherungsPflichten BGHSt 47, 224 (Schwebebahn); 52, 159 (Bremsen) Internet-Provider: §§ 7-10 TMG: „verantwortlich“ § 357 (L) 11

Geschäftsherrenhaftung? Eigenverantwortung? Verantwortliche im Unternehmen als Garanten? Generell? Aus Eigenart des Betriebes (Gefahren)? Organisationsherrschaft (vgl. Täter h. d. Täter?) BGHSt 54, 44 (sehr lesenswert mit den dazugehör Beschl., Az.: 5 StR 394/08 – oder: Wo wohnen BGH- Richter (StPO) BGHSt 57, 42 (4 StR 71/11) m. Abgrenz. zu § 323 c Hinweis: Ehegatten gegenseitig (-) 12

Weitere Garantenstellungen Ingerenz (pflichtwidr gefährd Vorverhalten) Vorverhalten -> Gefahr f e Rgut -> AbWendPfl Nach Fahrlässigkeit zum Mord: Unfall -> Opfer verletzt -> liegenlassen -> §§ 211, 212, 13 Pflichtwidrkt: Schutzzweck d Norm (BGHSt 37, 106, 115) Problem: vorsätzliche Vortat? A schießt in TötAbsicht auf B, verletzt ihn und lässt ihn liegen. B stirbt später. h. M.: keine GarantStell (Vorwurf Tun ≠ Pflicht Erfolg abzuwenden a. A.: erst recht, wenn schon bei Fahrlkt: Konkurrenzen 13

Probleme Rechtmäßiges Vorverhalten, z. B. Notwehr -> § 323c oder im Straßenverkehr (Schuld d Opfers) s. dazu BGHSt 23, 327; 25, 218, 222; 34, 82 (L) Ausnahme: Vgl. Gefährdunghaftung (Gefährlichkeit der KFZ-Benutzung = Gefahrenquelle) Keine Übertragung der GarantenPflicht aus Ingerenz 14

Vorsatz Bezogen auf den obj. TB Vorsatz gerichtet auf den Erfolg Unterlassen der erford Handlg Quasikausalität Garantenstellg – Irrtum: § 16 I 1 15

Vorschau Besprechung Entscheidung BGH 2 StR 454/09 (Bitte die Entscheidung lesen und mitbringen!) Rechtswidrigkeit Vorwerfbarkeit Beteiligung Versuch und Rücktritt beim Unterlassen Echtes Unterlassen 16

BGH 2 StR 454/09, Urt. v Kernaussage der Entscheidung (LS) Über wessen Revision hat der BGH entschieden? Sachverhalt Entscheidung des LG Fulda: Strafmaß Verhältnis von Strafrecht zu §§ 1901a BGB Systematik der Rechtfertigungsgründe Verhältnis von Tun und Unterlassen Was sagt der BGH zu § 216? Was sollte man jedem empfehlen, der nicht in eine Lage wie die Patientin E. K. gelangen will? 17