VO Arbeits- und Sozialrecht Teil 1 - Kollektives Arbeitsrecht Freie BV, Betriebsübung, Gleichbehandlung ao.Univ.-Prof. Dr. Martin Risak

Martin RisakVO Kollektives Arbeitsrecht2 Terminübersicht  Do Freie BV Betriebsübung Gleichbehandlung  Fr Robert Rebhahn, Sozialrecht – 1. Einheit

Martin RisakVO Kollektives Arbeitsrecht3 Betriebsübung und unzulässige (freie) Betriebsvereinbarung  In beiden Fällen geht es um ein rein faktisch, fortgesetztes Verhalten der Arbeitgeber_innen, welches diese gegenüber Arbeitnehmer_innen setzt, ohne dass dafür eine Rechtsgrundlage besteht.  Unzulässige Betriebsvereinbarung: Diese Übung kann auch zwischen der/dem Arbeitgeber_in und dem Betriebsrat geschlossen werden, die aber dann nicht die Wirksamkeitsvoraussetzungen einer Betriebsvereinbarung erfüllt und daher als Betriebsvereinbarung nichtig ist (unzulässige Betriebsvereinbarung).

Martin RisakVO Kollektives Arbeitsrecht4 Individual- und Betriebsübung Gewohnheiten, die sich im Laufe der Zeit in einem Betrieb einspielen: Der/die Arbeitgeber_in gewährt seinen Arbeitnehmer_innen zu bestimmten Gelegenheiten Zusatzleistungen, auf die sie bisher keinen Anspruch hatten Die Arbeitnehmer_innen verrichten kontinuierlich Arbeiten, zu denen sie bisher nicht verpflichtet waren. Individualübung Nur einzelne, nur ein einziger ist betroffen Betriebsübung Generelles Verhalten der Arbeitgeber_innen

Martin RisakVO Kollektives Arbeitsrecht5 Rechtliches Wesen von Individual-/Betriebsübungen  Keine eigene Rechtsquelle (insb keine Normwirkung)  Rechtswirkungen müssen schuldrechtlich begründet werden Besteht die Vermutung, dass sie unter bestimmten Rechtswirkung Normwirkung entfaltet? Rechtsgeschäftslehre -Konkludenter Vertragsschluss? Konkludente Auslobung? Einseitiges Versprechen (Rebhahn)

Martin RisakVO Kollektives Arbeitsrecht6 Voraussetzung der Rechtsverbindlichkeit I Rsp hat sich bis jetzt nur mit begünstigenden Individual- und Betriebsübung beschäftigt Kein Vorbehalt Vorbehalte hinreichend deutlich formuliert Regelmäßig wiederkehrend Vertrauen, dass die Leistung auch in Zukunft zu erhalten Schon wegen der Art der Leistung zu verneinen? Mehrleistung erkennbar Mehrleistung bewusst und nicht irrtümlich

Martin RisakVO Kollektives Arbeitsrecht7 Vertragsergänzung  Konkludenten Vertragsergänzung auf Ebene des Einzelarbeitsvertrages  Regelmäßige wiederholte gleichförmige Verhaltensweise ist stillschweigendes Angebot zur Vertragsergänzung (Bestimmtheit/Bestimmbarkeit)  Faustregel: ab der dritten Wiederholung  Arbeitnehmer nimmt diese konkludent an  Problem: Bindungswille des Arbeitgebers?  Konnte Vertragspartner berechtigterweise darauf vertrauen kann, die Leistung auch in Zukunft zu erhalten bzw eine verbindliche Zusage erhalten zu haben?  OGH 8 ObA 191/98s – keine betriebliche Übung trotz jahrelanger Freizeitgewährung, da kein Wille des AG sich für die Zukunft zu verpflichten erkennbar war.

Martin RisakVO Kollektives Arbeitsrecht8 Beispiel - Arbeitszeitverkürzung OGH 8 ObA 191/98s: „… wurde den weiblichen AN jahrelang, jeweils auf ausdrücklichem Ersuchen des Betriebsrates, über das vom AG entschieden wurde, vor jedem Feiertag eine um zwei Stunden verkürzte Arbeitszeit gewährt und gingen die AN nie ohne Anruf des AG früher, so handelt es sich um keine betriebliche Übung, die zum Inhalt der Arbeitsverträge geworden ist. …“

Martin RisakVO Kollektives Arbeitsrecht9 Voraussetzung der Rechtsverbindlichkeit II  Fraglich ist die Zurechnung von Übungen zu den AG, die nicht von diesen gesetzt wurden, sondern von einer zu Dienstvertragsänderungen nicht bevollmächtigten Vorgesetzten, die Regeln zur Duldungs- und Anscheinsvollmacht greifen ein §1029 ABGB  Rechtliche Deutung einer die AN belastenden Individual- und Betriebsübung?  Gemischte Betriebsübung: Es sind mit der Betriebsübung Vor- und Nachteile miteinander verknüpft. Hier bietet sich die Auslobung an

Martin RisakVO Kollektives Arbeitsrecht10 Personelle Reichweite  Ausgeschlossene AN Einbeziehung aufgrund des Gleichbehandlungsrechts Auch die, die die Übung nicht kannten oder auf keinen rechtsgeschäftlichen Bindungswillen vertraut haben. Begründung: Rsp Vertragsmodell  Neueintretende AN Die Rsp wendet Vertragsmodell ohne Rücksicht auf den konkreten Wissenstand und Vertrauenslage des einzelnen an. Daher wird die begünstigende Übung unmittelbar mit Vertragsschluss zum Vertragsinhalt. Wenn AG Betriebsübung nicht auf neu Eintretende anwenden will, dann muss die Absicht vor Vertragsschluss mitgeteilt werden.

Martin RisakVO Kollektives Arbeitsrecht11 Inhalt  Alles was auch Inhalt eines Arbeitsvertrages sein kann  Wann kann davon ausgegangen werden, dass sich der/die Arbeitgeber/in auch für die Zukunft verpflichten will Entgeltwerte Leistungen, die ausreichend individualisierbar sind und einzelnen AN zufließen Verpflichtungsferne Leistungen: Leistungen, die wegen ihres Kollektivbezugs typischerweise nicht Gegenstand von Individualansprüchen sind oder die von der Zielsetzung ganz lose mit der Arbeitsleistung zusammenhängen – Wohlfahrtseinrichtungen durchaus eine schlüssige einzelvertragliche Verpflichtung der AG möglich  Auch die längerdauernde, gleichförmige Ausübung eines Weisungsrechts kann für sich allein zu keiner AG-Verpflichtung der führen  Auch das Dulden eines vertragswidrigen AN-Verhaltens ist keine schlüssige auf Vertragsänderung gerichtete Willenserklärung

Martin RisakVO Kollektives Arbeitsrecht12 Problem: wechselnde Leistungshöhe  Liegt dem Ausmaß der jeweiligen Höhe ein den AN erkennbares generalisierendes Prinzip zugrunde, dann kommt es zu einer Vertragsergänzung im Sinne dieses Prinzips  Ist kein generalisierendes Prinzip erkennbar, dann entsteht Anspruch dem Grunde nach, nicht der Höhe nach  AG hat dann ein einseitiges Gestaltungsrecht, nach Treu und Glauben auszuüben (OGH 9 Ob A 266/88 - Personalstrom)

Martin RisakVO Kollektives Arbeitsrecht13 Vermeidung des Rechtsanspruchs  Ziel: Unterbindung des Vertrauens, dass AG ein Offert abgibt  Unverbindlichkeitsvorbehalt - verhindert Entstehen eines Rechtsanspruchs (Leistung ohne Rechtsanspruch)  Bei wiederholter Erbringung?  Generelle Unverbindlichkeitsvorbehalte?  Einmaligkeitsvorbehalt – verhindert Entstehens eines Anspruchs für die Zukunft  Freiwilligkeitsvorbehalt – zeigt nur dass AG zur Leistung ursprünglich nicht verpflichtet, schließt Bindungswirkung nicht aus!  Schriftformklausel im Arbeitsvertrag: kann konkludent wieder abgeändert werden

Martin RisakVO Kollektives Arbeitsrecht14 Beendigung Die Beendigung Nach allgemeinen vertragsrechtlichen Regeln Vertragsmodell Vereinbarung einer Vertragsänderung mit jedem AN oder (Massen)Änderungskün- digung, Ablöse durch widersprechende Übung? Ausnahme: die (gemischte) Betriebsübung wird als Auslobung gedeutet.

Martin RisakVO Kollektives Arbeitsrecht15 Beispiel: Freifahrt OGH 9 ObA 54/04p  Freifahrt mit unternehmenseigenen Bussen  Schicksal bei Abspaltung des Busbetriebes in eine eigene Gesellschaft?  „Ist die Gewährung einer als Betriebsübung in den Arbeitsvertrag Eingang gefundenen AG-Leistung an Voraussetzungen geknüpft, so ermöglicht deren Wegfall die Einstellung dieser Leistung.“  „War somit die Berechtigung zu Freifahrten auf Buslinien des AG an deren Bestand geknüpft, so führt die Abspaltung des Busbetriebes und dessen Einbringung in eine neu gegründete Gesellschaft zum entschädigungslosen Verlust der Freifahrtberechtigungen.“

Martin RisakVO Kollektives Arbeitsrecht16 Die unzulässige (freie) Betriebsvereinbarung Die „freie“ Betriebs- vereinbarung Solche Abreden sind wegen des Verstoßes gegen die gesetzlichen Zulässigkeitsgrenzen keine BV iSd ArbVG. Die hM sieht unzulässige BV als Vertragsschablonen an, die unter der Heranziehung allgemein vertraglicher Grundätze zu Bestandteilen der einzelnen Arbeitsverträge werden können. Auch neu eintretende AN werden von der Rechtswirkung einer freien BV erfasst, wenn sie mit Grund davon ausgehen können, dass sie in gleicher Weise und unter gleichen Voraussetzungen wie bei allen vergleichbaren AN auf sie angewandt werden.

Martin RisakVO Kollektives Arbeitsrecht17 Beendigung  Nur individuelle, keine kollektive Beendigung  Einvernehmliche Beendigung  Änderungskündigung  Beendigungsvorschriften in „freier“ BV auch Inhalt des Einzelarbeitsvertrages –Teilkündigung gegenüber jedem einzelnen AN  Ohne Beendigungsvorschriften in „freier“ BV: Kündigung wie echte BV?  Eintritt einer auflösenden Bedingung  Abänderung gemeinsam mit dem BR?

Martin RisakVO Kollektives Arbeitsrecht18 Gleichbehandlungspflichten Gleichbehand- lungspflichten Verfassungs- rechtlicher Gleichheitssatz Arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungs- grundsatz Spezielle Diskriminierungs- verbote

Martin RisakVO Kollektives Arbeitsrecht19 Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz I Ergebnis richterlicher Rechtfortbildung Einzelne AN sollen nicht willkürlich oder aus sachfremden Gründen schlechter als andere AN behandelt werden Unsachliche Benachteiligung der Minderheit gegenüber der Mehrheit, nicht aber die sachfremde Bevorzugung einzelner Grundlage nach F. Bydlinksi: Fürsorgepflicht, Anerkennung der Person des AN

Martin RisakVO Kollektives Arbeitsrecht20 Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz II persönliche und sachlicher Anwendungsbereich  Alle von den AG gestalteten Arbeitsbedingungen  Betriebspensionen : Sonderregelung des §18 BPG  Die Ausübung von Gestaltungsrechten zur Festlegung und Änderung von Arbeitsbedingungen insb das Weisungsrecht  Auf die Auswahl einzustellender AN findet der Grundsatz hingegen keine Anwendung, ebenfalls erfasst die Fürsorgepflicht nur das aufrechte Arbeitsverhältnis  Die Rsp nimmt die Gestaltungsrechte zur Vertragsbeendigung, also Kündigung und Entlassung vom Gleichbehandlungsgrundsatz aus

Martin RisakVO Kollektives Arbeitsrecht21 Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz III  Vergleichsbasis Umstände, die den Vorwurf der Versagung des persönlichen Respekts zu begründen vermögen Es geht darum, ob ein bestimmter Arbeitgeber einen Arbeitnehmer durch sein Verhalten verletzt.  Zu vergleichen sind nur gleichzeitig ablaufende Sachverhalte  Benachteiligung herausarbeiten Gruppenvergleich

Martin RisakVO Kollektives Arbeitsrecht22  Sachliche Rechtfertigungsgründe? Umstände in der Privatsphäre, nur wenn sie Auswirkungen auf den Vollzug des Arbeitsverhältnisses haben Normvollzugstheorie – Regeländerung Verschiedene Differenzierungsgründe werden von der Rechtsordnung ausdrücklich oder implizit abgelehnt  Der Gleichbehandlungsgrundsatz steht auf der gleichen Stufe wie einfaches Gesetzesrecht und ist gegenüber des Arbeitsvertrages grundsätzlich zwingend Individuelle Abbedingung im Hinblick auf den konkreten Einzelfall grds möglich -> strenge Voraussetzungen  Wer sich auf die Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes beruft, trägt dafür nach den allgemeinen Regeln die Behauptungs- und Beweislast Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz IV

Martin RisakVO Kollektives Arbeitsrecht23 Die speziellen Diskriminierungsverbote unionsrechtliche Diskriminierungsverbote Geschlecht Ethnische Zugehörigkeit Religion oder Weltanschauung Alter Sexuelle Orientierung Behinderung

Martin RisakVO Kollektives Arbeitsrecht24 Diskriminierung unmittelbar= Wenn eine Person auf Grund eines der unzulässigen Unterscheidungsmerkmale eine ungünstigere Behandlung erfährt als eine andere Person in vergleichbarer Lage Ausnahme: unverzichtbare Voraussetzung Ausnahme: spezifische Förderungsmaßnahmen Mittelbar= Differenzierung nach einem neutralen Merkmal, die sich im Ergebnis überwiegend zum Nachteil von bestimmten Personen bestimmten Geschlechts, Alters etc auswirken verschuldensunabhängig

Martin RisakVO Kollektives Arbeitsrecht25 Weitere Verhaltensweisen als Diskriminierung discrimination by association Anweisung eines Dritten zur Diskriminierung Sexuelle Belästigung Belästigung auf Grund eines der geschützten Merkmale Unterlassen angemessener Vorkehrungen für Menschen mit Behinderung

Martin RisakVO Kollektives Arbeitsrecht26 Rechtsfolgen der Verstöße  Bei Geschlechterdiskriminierung ist auf jeden Fall der gesamte verursachte Schaden zu ersetzten Ersatzansprüche sind verschuldensunabhängig Es wird nicht stets die tatsächliche Gleichstellung verlangt  Bei er nicht geschlechtsbezogenen Diskriminierung erlaubt das Unionsrecht auch andere Sanktionen als den Schadenersatz, wobei diese jedenfalls wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein müssen Effektivitätsgrundsatz

Martin RisakVO Kollektives Arbeitsrecht27 Unmittelbare Anwendbarkeit  Unmittelbar anwendbar ist das Verbot der Entgeltdiskriminierung auf Grund des Geschlechtes Art 257 AEUV  Das Merkmal Geschlecht umfasst auch Schwangerschaft, Transsexuelle, nicht aber die sexuelle Orientierung  Der Entgeltbegriff ist weit zu verstehen  Die anderen in Richtlinien geregelten Diskriminierungsverbote sind hingegen nicht unmittelbar anwendbar und bedürfen der innerstaatlichen Umsetzung

Martin RisakVO Kollektives Arbeitsrecht28 Das Gleichbehandlungsgesetz  Es gilt für alle Arten von Arbeitsverhältnissen, die auf einen privatrechtlichen Vertrag beruhen, auch für Heimarbeits- und andere arbeitnehmerähnliche Dienstverhältnisse, sowie für die Arbeitskräfteüberlassung und Entsendung durch die Arbeitgeber_innen  Absolut zwingend  Das Verbot der unmittelbaren oder mittelbaren Diskriminierung aufgrund des Geschlechts, der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion oder Weltanschauung, des Alters oder der sexuellen Orientierung.

Martin RisakVO Kollektives Arbeitsrecht29 Was wird umfasst? Arbeit, auch unabhängig vom Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses Zugang zu Dienstleistungen Bildung Geschlecht ✔✔ Ethnische Zugehörigkeit ✔✔✔ Religion oder Weltanschauung ✔ Sexuelle Orientierung ✔ Alter ✔

Martin RisakVO Kollektives Arbeitsrecht30 Levelling-up Keine Ausweitung Ausweitung des Diskriminierungsschutzes Es gibt keinen Kontrahierungszwang Diskriminierung bedeutet Einschränkung der Privatautonomie Keine Diskriminierung in existenziellen Bereichen (Wohnraum) Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit Eingriff in die Vertragsfreiheit

Martin RisakVO Kollektives Arbeitsrecht31 Diskriminierung in Zusammenhang mit Arbeitsverhältnissen Begründung und Beendigung des Arbeitsver- hältnisses Entlohnung Gewährung freiwilliger Sozialleistungen Gewährung von Aus-und Weiterbildung oder Umschulung Beruflicher Aufstieg Sonstige Arbeits- bedingungen

Martin RisakVO Kollektives Arbeitsrecht32 Rechtsfolgen der Diskriminierung Bei Diskriminierung bei der Einstellung und beim beruflichen Aufstieg → nur Vermögensschadenersatz Sonst Wahlrecht, entweder Gleichstellung oder Ersatz des Vermögensschaden zu verlangen Immaterieller Schadenersatz

Martin RisakVO Kollektives Arbeitsrecht33 Sexuelle Belästigung  Der sexuellen Sphäre zugehöriges Verhalten  Effekt Beeinträchtigung der Würde der Person (oder wenn dies bezweckt ist), für die betroffenen Person unerwünscht, unangebracht oder anstößig ist, Schaffung einer einschüchternden, feindseligen oder demütigen Arbeitsumwelt schaffen  Schutz besteht gegenüber: Belästigungen durch die AG selbst, Anweisung zur Belästigung, Belästigung durch Dritte und schuldhaften Unterlassen angemessener Abhilfe gegenüber einer Belästigung durch Dritte

Martin RisakVO Kollektives Arbeitsrecht34 Belästigung II  Sonstige Belästigung auf Grund eines geschützten Merkmals  Besondere Beweiserleichterungsregeln- behauptete Diskriminierung muss nur glaubhaft gemacht werden  Verbot der Kündigung, Entlassung oder sonstigen Benachteiligungen von Arbeitnehmer_innen

Martin RisakVO Kollektives Arbeitsrecht35 Diskriminierung ohne Zusammenhang mit einem Arbeitsverhältnis Bei Berufsberatung, Berufsausbildung, beruflicher Weiterbildung oder Umschulung Bei der Mitgliedschaft und Mitwirkung in AN- oder der AG-Organisation Bei der Bedingungen zur Aufnahme und Ausweitung selbstständiger Erwerbstätiger einschließlich Unternehmensbegrün-dung und Unternehmenserweiterung

Martin RisakVO Kollektives Arbeitsrecht36 Institutionen zur Durchsetzung von Gleichbehandlung Gleichbehandlungs- anwaltschaft Gleichbehandlungs- kommission