Prof. Dr. Justus Meyer, Juristenfakultät

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Wettbewerbsrecht Recht gegen unlauteren Wettbewerb V. Der Grundtatbestand des § 3 UWG

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Überblick Geschäftliche Handlung Eignung zur spürbaren Interessenbeeinträchtigung - Die geschützten Interessen - Spürbarkeit Unlauterkeit gegenüber Verbrauchern (Abs.2) Konkretisierungen (Abs. 3 und §§ 4-6, § 7 UWG) Folgende Merkmale des Grundtatbestandes Neu eingeführt 2008: Abs.2 Verweis auf Schwarze Liste

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1. Geschäftliche Handlung Aufgabe: Abgrenzung des „Sonderdeliktsrechts“ (insb. § 3 UWG von § 826 BGB) Definition: § 2 I Nr. 1 UWG Vergleich mit UWG a.F.: Wettbewerbshandlung Wdhlg.: § 3 UWG Unterlassung und SchE bei sittenwidrigen Schädigungen auch ohne Vorsatz § 826 BGB Abgrenzung: Wettbewerbsrecht – allg. Regeln für gutes Benehmen Def. Elemente gleich zu besprechen UWG 1909: Merkmalen „Handeln im geschäftlichen Verkehr“ und „Wettbewerbsabsicht“: Rspr. ging von Wechselwirkung aus: Ohne Geschäftshandeln kaum Wettbewerbsabsicht; wenn Absicht idR Geschäftshandeln. Wenn Gewerbetreibende im Rahmen ihres Betriebs tätig sind: Vermutung für Wettbewerbsabsicht (widerlegbar). Rspr.: Fallgruppen mit Ausnahmen UWG 2004 normierte das unter Def. „Wettbewerbshandlung“ UWG 2008 übernimmt weitgehend Def. aus Rili (einheitlich auch für B2B)

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Die einzelnen Merkmale Verhalten einer Person Unternehmensbezug Marktbezug - Förderung von Absatz / Bezug - von Waren / Dienstleistungen - vor / während / nach Vertragsschluss / -durchführung Unmittelbarer Zusammenhang Verhalten einer Person Tun oder (bei Rechtspflicht) Unterlassen eines Menschen, einer Gesellschaft oder juristischen Person Unternehmensbezug: zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens Selbständ. endgeltliche Tätigkeit mit Marktbezug (Anbieter); Gewinnerzielungsabsicht, Rechtsform, Kfm.-Eigenschaft usw., Erlaubtsein unerheblich vgl. Def. § 14 BGB: Auch Freiberufler, Künstler, selbst. Berufssportler Marktbezug fasst zusammen: Förderung der Unternehmensposition am Markt: Rili beschränkt sich auf Absatz UWG bezieht Bezug/gewerbliche Nachfragetätigkeit mit ein. Bsp.: Belästigung § 7 unerbetene Telefonanrufe usw. verboten; egal ob Anruf eines Antiquitäten-Verkäufers oder -Aufkäufers egal ob Waren oder Dienstleistungen, im Hinblick auf Vertragsschluss oder -durchführug, egal ob vorher, dabei oder nachher. ausreichend ist unmittelbarer Zusammenhang zwischen dem Verhalten und der Absatzförderung usw.; EU-weite Konturen des unbestimmten Rechtsbegriffs „unmittelbarer Zusammenhang“ noch undeutlich. Jedenfalls kein Förderungsziel mehr erforderlich, keine Finalität. Verhalten muss zur Förderung geeignet sein, Anderer Hauptzweck unerheblich; Nebeneffekt reicht aus; Kausalität nicht erforderlich. Bloße Aufmerksamkeitswerbung = geschäftliche Handlung Jahresbericht (-) übertrieben geschönter Jahresbericht (+) Stellenanzeige mit normaler Selbstdarstellung (-), bei Übertreibung (+)

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Negativabgrenzungen: Privates Verhalten Betriebsinternes Verhalten Wissenschaft, Presse usw. Rein privater Bereich ist nicht geschäftlich. Private Ebay-Verkäufe (-) Immobilienmakler verkauft eigenes Grundstück, weist in Anzeige nicht auf Maklerberuf hin (keine Wettbewerbshandlung, BGH GRUR 1993, 760.) Klassiker: Unternehmer äussert sich in Unternehmerrunde „am Stammtisch“ abfällig über ein Unternehmen. An sich privat, Unternehmer gibt Gespräch aber eine geschäftliche Wendung, wenn er einen Konkurrenten des Schlechtgemachten beliefert und deshalb stärken will (Mampe halb und halb (GRUR 1960, 384). Betriebsinterne Mitteilungen/Maßnahmen (auch konzerninterne oder Verbandsinterne) sind idR keine geschäftlichen Handlungen Unternehmer kann Konkurrenten schlecht machen, um Mitarbeiter zu motivieren Anders, wenn er Mitarbeiter von Wechsel zu Konkurrenten abhalten will. Stiftung Warentest, Ökotest, Verbraucherzentralen, Auto- oder Hifi-Zeitschrift, Wolfram Siebeck usw. fördern fremden Absatz des Testsiegers usw. Rspr. bisher: Grds. keine Wettbewerbsförderungsabsicht. => Wenn fahrlässig falsch u.U. §823 I BGB (RaU); anders (UWG), bei bewußter Verfälschung, Gegenleistung Bsp.: Hifi-Zeitschrift lobt Lautsprecher, um Hersteller als Anzeigenkunden zu gewinnen. Gegenbeispiel: Tierschutzverein fordert zum Boykott von KZ-Eiern auf, fördert Biohöfe, aber keine geschäftliche Handlung, auch wenn Biobauern zu den Mitgliedern gehören. Die öffentliche Hand darf grds. im Rahmen der Daseinsvorsorge auch wirtschaftlich tätig werden. Grenzen für kommunale Betriebe in Gemeindeordnungen, idR. Keine Gewinne, Subsidiarität. Frage des Ob kann in erster Linie im Verwaltungsrechtsweg geprüft werden (nach § 17 II 1 GVG muss Verwaltungsgericht dann aber auch eventuelle UWG-Verstöße prüfen). Tätigkeit (ör, privR) kann geschäftliche Handlung darstellen, insb. wen Konkurrenz zu Privaten entsteht. Handeln

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2. Interessen der Verbraucher Vordringen des Verbraucherschutzmotivs Begriff des Verbrauchers (§ 2 II UWG  § 13 BGB) Verbraucherleitbild Konkretisierung in § 3 II UWG Richterliche Sachkunde vs. Gutachten Kein Verbraucherklagerecht Verbraucher ist natürliche Person, die Rechtsgeschäft abschließt (angesprochen wird usw…) zu privaten Zwecken. Intensität des Verbraucherschutzes hängt von Verbraucherleitbild ab. BGH ging mit RG traditionell von flüchtigem Betrachter aus, der Reklame flüchtig und ohne besondere Aufmerksamkeit gegenübertritt. Verbraucher wird entsprechend schnell irregeführt usw. => BGH gelangte durch die Grundannahme vom schlafmützigen deutschen Michel zu besonders strengem Maßstab – und geriet in Konflikt mit EuGH. EuGH geht vom „durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher“ aus. BGH hat sich dem (schon zu § 3 UWG a.F. angeglichen, betont aber, daß es auf die situativ angemessene Aufmerksamkeit ankommt. => Weniger Aufmerksamkeit beim Zahnpasta-Kauf (wenn nicht Allergiker), als bei Teppichkauf, Auto, Arztwahl oder Baukredit. Beispiel: Händler hatte in Tageszeitungsbeilage auf 3 Seiten handgeknüpfte Orientteppiche angeboten und auf S.4 maschinell hergestellte. Wettbewerbszentrale sah darin Irreführungsgefahr, und OLG zum Schutz des flüchtigen Verbrauchers auch. BGH verneinte: Bei Teppichen schaue der durchschnittliche Verbraucher genauer hin und erkenne schon in der Werbung den Unterschied (da „handgeknüpft“ sonst jeweils angegeben, und auf S. 5 sogar Meterware angeboten wurde). BGH GRUR 2000, 619. Durchschnitt in Rili Erwägungsgrund und danach in RegE festgeschrieben. Ebenso die Maßgeblichkeit besonderer Verbrauchergruppen (S.3): Bei Kinderwerbung ist Kinderverständnis maßgeblich, bei Werbung gegenüber Kranken (Heilmittel) der Durchschnittskranke. Problem der gesetzl. Bestimmung: „nur“ => Tony Taler richtet sich nur an Schulkinder, Frosties-Werbung wohl hauptsächlich aber nicht nur. Feststellung z.T. problematisch. Im Grenzbereich SV-Gutachten demoskopische Befragung möglich. EuGH und BGH gehen aber von normativer Prägung des Begriffs aus und grds. von Sachkunde der Richter (Grund: Kosten und Verlässlichkeit). Frage, welche Quote von Irregeführten entscheidend, hat EuGH den nationalen Gerichten überlassen (EuGH GRUR Int98, 795 – Gut Springenheide. BGH (früher bei Gesundheitswerbung 5 %), stellt auf normativen Durchschnitt ab. Schutz der Entscheidungsgrundlagen (riochtige information) aber auch des Prozesses (d.h. kein Druck, keine unsachl. Beeinflussung usw.

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3. Mitbewerberinteressen Bedeutung des Begriffs - materiell (§ 4 Nr UWG usw.) - prozessual (§ 8 III Nr. 1 UWG, § 9 UWG) Definition: § 2 I Nr. 3 UWG  „konkretes Wettbewerbsverhältnis“ Marktabgrenzung - sachlich - räumlich - zeitlich Schutz der Mitbewerber gehörte, wie gesehen, lange in den Vordergrund. Rili 2005/29/EG behandelt nur Verbraucherschutz, UWG will weiter einheitliche Regelung und möglichst Gleichlauf, nennt in § 1 I beim Schutzzweck weiter Mitbewerber zuerst (auch in RegE). Bedeutung insb. für Klagebefugnis. Definition in § 2 Nr. 3 UWG => Unternehmen => konkr. Wettbewerbsverhältnis; Absatzförderung kann Nachteil als Kehrseite haben Anbieter auf überschneidendem Markt => Abgrenzung Sachlich: BMW-Autos konkurrieren mit anderen Pkw, vielleicht mit Motorrädern, nicht mit Tageszeitungen Räumlich: Tageszeitung in fränkischem Landkreis nicht mit Emdener Tageblatt, „Süddeutsche“ aber mit „Frankfurter“, auch mit Zeit und Spiegel Zeitlich: Auch potenzieller Mitbewerber, wenn konkrete Planungen.

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Stufenwettbewerb Besonderheiten vergleichender Werbung Substitution - „Statt Blumen Onko Kaffee“ BGH GRUR 1972, 553 Rufausbeutung - Perrier (BGH GRUR 1988, 453) - „Malheur Brut Réserve“ (EuGH v C-381/05) Mitbewerber auf verschiedenen Wirtschaftsstufen, wenn Hersteller/ Grosshändler auch an Endverbraucher vertreibt; Mittelbares Wettbewerbsverhältnis, wenn z.B. wettbewerbsverstösse eines Gastwirts mittelbar auch den Absatz eines Spirituosenherstellers beeinträchtigen. (BGH GRUR 1957, Underberg). Weite Auslegung: Wettbewerbsverhältnis bejaht bei Werbung: „Statt Blumen Onko Kaffee“ BGH GRUR 1972, 553 (Unterlassungsanspruch bejaht) Wettbewerbsverhältnis bejaht bei Werbung: „Perrier – Ein Champagner unter den Minaralwässern“ (Zurückverwiesen: Kein Anspruch, da auch in Frankreich Besitzstand) Wettbewerbsverhältnis bejaht bei RR-Kühlergrill als Hintergrund für Whiskey-Werbung BGHZ 86, 90 - Rolls-Royce

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4. Sonstige Marktteilnehmer Professionelle Abnehmer Andere

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5. Spürbarkeit UWG a.F.: § 13 II UWG 2008  spürbar Ausgrenzung von Bagatellfällen, Rechtsmissbrauch - Schwere des Verstoßes - Auswirkung auf Verbraucherentscheidung - Auswirkung auf Mitbewerber - Nachahmungsgefahr Mögliche Interessenbeeinträchtigung Interessen in § 3 UWG aus § 1 UWG wiederholt, aber nicht vollständig außer „Verbraucherinnnen vor allem nicht Allgemeinheit = nur reflexiver Schutz. Spürbarkeit UWG kannte schon vor 2004 eine Erheblichkeitsschwelle bei der Klagebefugnis. Darauf baut UWG 2004 auf => Materielles TB-Merkmal. Beweislast bei Kläger (str.) Richtlinie verlangt spürbare Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit der Konsumenten: => Nicht spürbar, wenn unwesentliche Nebenaspekte, die voraussichtlich die Konsumentenentscheidung nicht beeinflussen. Richtlinie über irreführende Werbung (die nur noch für B2B gilt), enthält diese Einschränkung so nicht, verlangt aber nur Maßnahmen der Mitgliedstaaten, die Personen „mit berechtigtem Interesse“ schützen. Daher wohl keine unzureichende Umsetzung (a.A. Sack). Faktoren Wenig Rechtsprechung: Fernflugpreise herausgestellt, Steuer (20-72 DM) mit * BGH nahm Verstoß gegen PAngV an aber keine wirkliche Irreführungsgefahr und nur einen unerheblichen Wettbewerbsvorsprung. => Keine Klagebefugnis der Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs.

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5. Spürbarkeit – Beispiele Preisangaben + FrühlingsgeFlüge (BGH GRUR 2001, GRUR 2004, 435 ) Telefonaktion (BGH GRUR 2008, 187) Fehlerhafte Preisauszeichnung (BGH GRUR 2008, 442) Beispiele aus der Rechtsprechung

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6. Verhältnismäßigkeit des Verbots Art. 5 GG Art. 34 AEUV Beispiele - BGH GRUR 1999, 1122 und 1125 – EG-Neuwagen I und II (vgl. EuGH Slg 1992, I Nissan) - BGH GRUR 2003, 628 – Kloster Pilsener

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7. Unlauterkeit gegenüber Verbrauchern (§ 3 II UWG) Der Richtlinienhintergrund Sorgfaltswidrigkeit Entscheidungsrelevanz für Durchschnittsverbraucher Besonders schutzwürdige Verbrauchergruppen § 3 II: „sichere Umsetzung“ des Art. 5 Rili 2005/29/EG (schon gelesen) Maßstab wider geschäftl. Sorgfalt statt „sittenwidrig“ ähnlich dem dt. (und int.) Verschuldensmaßstab Fahrlässigkeit, Wettbewerbsansprüche sind teils verschuldensunabhängig: §8 Vergl. §9 SchE nur bei Verschulden § 10 nur bei Vorsatz Entscheidungsrelevanz entspricht Richtlinienziel: Werbung usw. soll informierte und überlegte Verbraucherentscheidung unterstützen und nicht erschweren. Problem Durchschnittsverbraucher und besondere Verbrauchergruppen insb. bei Irreführung und übermäßige und unsachlicher Beeinflussung Dt Text: Geschäftliche Handlung betrifft nur bestimmte Gruppe Rili: Entscheidungsrelevanz nur für best. Gruppe Problem: Auch aber nicht nur angesprochene/beeinflusste Gruppe

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8. Konkretisierungen § 3 III UWG  Schwarze Liste §§ 4-6 UWG § 7 UWG AEU-Vertrag, Grundrechte-Charta, GG usw. Wiederholung: Konkretisierung