Prof. Dr. Justus Meyer, Juristenfakultät

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Wettbewerbsrecht Recht gegen unlauteren Wettbewerb IX. Irreführende geschäftliche Handlungen Irreführende Werbung ist eine Todsünde

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1. Kontext und Überblick § 3 UWG a.F.  § 5 UWG  §§ 5, 5a UWG /450/EWG  97/55/EG  2006/114/UWG 2005/29/EG Blacklist Spezialtatbestände Art.10bis PVÜ Hist Kontext: § 1 UWG 1896, dann 1909 § 3, 2004: § 5, 2008 § 5a dazu EU-Kontext: EG-Vertrag + Richtlinien (bezeichnend: Erste Lauterkeits-Rili 1984) Großteil der Blacklist

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Art.10bis PVÜ Schutz gegen unlauteren Wettbewerb (1) Die Verbandsländer sind gehalten, den Verbandsangehörigen einen wirksamen Schutz gegen unlauteren Wettbewerb zu sichern. (2) Unlauterer Wettbewerb ist jede Wettbewerbshandlung, die den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel zuwiderläuft. (3) Insbesondere sind zu untersagen: alle Handlungen, die geeignet sind, auf irgendeine Weise eine Verwechslung mit der Niederlassung, den Erzeugnissen oder der gewerblichen oder kauf- männischen Tätigkeit eines Wettbewerbers hervorzurufen; die falschen Behauptungen im geschäftlichen Verkehr, die geeignet sind, den Ruf der Niederlassung, der Erzeugnisse oder der gewerblichen oder kauf-männischen Tätigkeit eines Wettbewerbers herabzusetzen; Angaben oder Behauptungen, deren Verwendung im geschäftlichen Verkehr geeignet ist, das Publikum über die Beschaffenheit, die Art der Herstellung, die wesentlichen Eigenschaften, die Brauchbarkeit oder die Menge der Ware irrezuführen. Archetypus und internationaler Bestand: Täuschungspraktiken sind unlauter, beeinträchtigen .

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§§ 5, 5a UWG im Überblick Grundtatbestand mit Katalog (§ 5 I) Irreführung durch Verwechselung (§ 5 II) Angaben (§ 5 III) „Mondpreise“ (§ 5 IV) Irreführung durch Unterlassen (§ 5a I) Wesentliche Informationen für Verbraucher (§ 5a II) Informationspflichtverletzung (§ 5a III, IV)

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2. Der Grundtatbestand des § 5 I UWG Geschäftliche Handlung Angaben (vgl. § 5 III UWG) Unwahrheit oder sonstige Täuschungseignung Besonders relevante Umstände Geschäftliche Relevanz Verhältnismäßigkeit „Angaben“: Aussagen des Werbenden, die sich auf Tatsachen beziehen und insoweit nachprüfbar sind. Vgl. Abs.3: auch Bilder usw. Zentrales Merkmal Irreführung seit 2008 in zwei Varianten: Unwahrheit Sonst zur Täuschung geeignet Menge Umstände vor allem zur Systematisierung des Materials (=> Einzelfälle), str. ob Eingrenzung (Ordnung in Kommentaren usw.) Jedenfalls ist nicht jede Irrtumserregung relevant, sondern sie muss entscheidungsrelevant sein. Richtlinie formuliert das bei Irreführung (Art. 6) wie in Art.5 => UWG nur in § 3 II Verhältnismäßigkeit aus GG/Art. 28 EGV schon bei § 3 besprochen.

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Geschäftliche Handlung (nicht mehr nur „Werbung“) Angaben Abgrenzung: Bloße Anpreisung – „Info-Kern“ Beispiele - BGH GRUR 1969, BGH GRUR 1998, BGH GRUR 2002, BGHZ 156, 250 Wahrheitsgebot betraf bis 2007/2008 nur Werbung (Def. in Rili), Neufassung weiter: jede geschäftliche Handlung => Irreführungsverbot auch bei Vertragsdurchführung usw. Angaben: Aussagen des Werbenden, die sich auf Tatsachen beziehen und insoweit nachprüfbar sind. Werbung kann „mere puff“ sein „Das leckerste Bier der Welt“, „Wir machen den Weg frei“ mit Berge versetzen usw.; Sofortiges Dahinschmelzen vor Axe-Benutzer Erkennbar keine Info. Werbung kann (und soll) aber auch Infos bieten (Preisangaben, Leistungsmerkmale, insb. bei Vergleichen). Texte und Bilder können auch wenigstens einen Info-Kern haben. Ermittlung manchmal schwierig Beispiel: Spot zeigt Allrad-Audi eine Ski-Sprungschanze hochfahren => Info???? Beispiele aus Rspr. BGH GRUR 69, 425: „Es gibt keinen besseren Kaffee für Ihren Melitta-Filter weil er melittafein gemahlen ist“ BGH bejaht Info und Irreführung über die Tatsache besonderer Eignung.

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Angaben Abgrenzung: Bloße Anpreisung – „Info-Kern“ Beispiele - BGH GRUR 1969, BGH GRUR 1998, BGH GRUR 2002, BGH GRUR 2004, 244 Ermittlung durch Auslegung Eigenständiges Merkmal? Ob Angabe vorliegt, welcher Info-Kern, ergibt sich erst durch Auslegung, d.h. im Rahmen der Prüfung der Täuschungseignung In Praxis selten eigenständige Prüfung

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Unwahre Angaben Der Richtlinienvorschlag im Rat Objektiver Maßstab Beispiele (insb. § 16 I UWG) Täuschungseignung (indiziert) Geschäftliche Relevanz RL-Vorschlag enthielt nur Täuschungseignung Einfügung im Rat, wohl um zu verdeutlichen, dass auch wahre Angaben täuschen können, Vorbild Frankreich? Vorbild D: § 16 UWG => wie in Frankreich: Objektive Auslegung der Angabe und obj. Vergleich => Unwarheit? Beispiele liefert die Rechtsprechung zu § 16 Abs. 1 UWG (§ 4 UWG 1909): Eine unwahre Angabe liegt in dem Versprechen eines leckeren, reichhaltigen Mittagsmenüs, wenn die Kaffeefahrtgäste stattdessen eine verschlossene Konservendose erhalten sollten[1] ebenso in einer Gewinnmitteilung, wenn der Verbraucher nichts gewonnen hatte (und nicht gewinnen konnte),[2] und in der wahrheitswidrigen telefonischen Mitteilung, ein Gerät sei nicht lieferbar.[3] Auch die Abbildung eines teuren Markengerätes in der Werbung für einen Billigscanner ist als unwahre Angabe qualifiziert worden.[4] Weitere Beispiele liefern verschiedene Fallgruppen der „Schwarzen Liste“, und letztlich fallen alle falschen Preis- oder Mengen- oder Qualitätsangaben, Alleinstellungsbehauptungen usw. unter den Tatbestand. [1] BGH wistra 2002, 467. [2] BGH GRUR 2008, 818 – Strafbare Werbung im Versandhandel. [3] BGH GRUR 2002, 1095 – Telefonische Vorratsanfrage. [4] BGH GRUR 2002, 715 – Scanner-Werbung. Täuschungseignung ist indiziert. Gegenbeweis zB: Adressaten erkennen obj. Unrichtigkeit RL-Zusammenhang: Irreführung muss wi auch sonst geschäftlich relevant sein (eigentlich nur bei Täuschungseignung)

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Sonstige Täuschungseignung (4 Schritte) (1) Die angesprochenen Verkehrskreise Einzelpersonen Direktmarketing Publikumswerbung Fachkreise aa) Die angesprochenen Verkehrskreise Maßstab der Prüfung der Täuschungseignung einer Angabe sind nach Art. 2 lit. b der Richtlinie 2006/114/EG die „Personen, an die sie sich richtet oder die von ihr erreicht werden“. Denn die durch eine Angabe hervorgerufenen Vorstellungen können mit dem Adressatenkreis variieren. So kann z.B. eine Angabe zu einem Zeitschriftenabonnement eher zur Täuschung geeignet sein, wenn es um eine Jugendzeitschrift geht oder die Werbung gezielt an die Teilnehmer eines Kurses „Deutsch für Anfänger“ gerichtet ist. Daher bildet die Bestimmung der angesprochenen Verkehrskreise die Grundlage der Prüfung. Eine klare Eingrenzung des Adressatenkreises ergibt sich zunächst dort, wo sich geschäftliche Handlungen an Einzelpersonen richten. Wenn es z.B. um eine Anpreisung in einem Verkaufsgespräch oder um eine missverständliche Auskunft während einer Reparatur geht, ist auf die angesprochene Einzelperson abzustellen. Im Direktmarketing ergeben sich die angesprochenen Verkehrskreise aus den erreichten Adressaten. Publikumswerbung versucht typischerweise, nicht nur den letztlich Einkaufenden zu erreichen, sondern alle an der Entscheidung Beteiligten, wie z.B. Ehepartner und Kinder.[1] Einschränkungen ergeben sich zunächst aus der Reichweite des eingesetzten Mediums (z.B. Erscheinungsgebiet der Zeitung, Reichweite des Senders), der Sprache, Sendezeit usw. Vor allem entscheiden aber häufig inhaltliche Faktoren. Beispielsweise spricht eine Werbung für ein herzstärkendes Tonikum vor allem ältere Verbraucher an, während Werbung für Plüschtiere an Kinder und Erwachsene als Schenker gerichtet ist. Ein Katalog für Schachcomputer spricht hauptsächlich ambitionierte Schachspieler an und darf daher deren typisches Erfahrungswissen voraussetzen.[2] Der Begriff „Kaltverzinkung“ auf einem Verzinkungsspray richtet sich an Fachkreise aber auch Hobbyhandwerker,[3] und wenn die Wochenzeitschrift Focus in der FAZ mit ihrer Marktführerschaft wirbt, kommt es nicht nur auf das Verständnis potentieller Inserenten, sondern auch der durchschnittlichen Zeitungsleser an.[4] Deutlicher an Fachkreise gerichtet ist z.B. ein Katalog für Zubehör zu Fotokopierern[5] und die Werbung für Zusatzmittel für die Fleischverarbeitung.[6] Zeitungsanzeigen für „laufende Buchführung“ sprechen typischerweise mittelständische Gewerbetreibende und Freiberufler an,[7] Pharmawerbung in medizinischen Fachzeitschriften nur das entsprechende Fachpublikum,[8] und auf einem Kongress verteilte Beiträge sind aus der Sicht der Kongressteilnehmer und ihrer Arbeitskollegen zu beurteilen.[9] Je weiter sich die angesprochenen Verkehrskreise vom allgemeinen Publikum unterscheiden, umso mehr muss der Rechtsanwender darauf achten, nicht ohne weiteres sein Verständnis der Angaben mit deren Vorstellungen gleichzusetzen. [1] Problematisch daher BGH GRUR 2004, 449 – Playstation, wo die Minderjährigen außer Betracht geblieben sind. [2] BGH GRUR 2003, 800 – Schachcomputerkatalog. [3] BGH GRUR 1969, 422 – Kaltverzinkung. [4] BGHZ 156, 250 – Marktführerschaft. [5] EuGH Slg 2001, I-7945 Tz 52 – Toshiba/Katun. [6] BGH GRUR 1966, 445 – Glutamal. [7] BGH GRUR 1987, 444 – Laufende Buchführung. [8] OLG Stuttgart, PharmaR 1998, 290. [9] BGH GRUR 2002, 633 – Hormonersatztherapie.

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(2) Das Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise Auslegung aus Adressatensicht (Gesamtumstände) Der Inhalt der Angabe - übliche Wortbedeutung - geläuterte Verkehrsauffassung - mehrdeutigen Angaben - Blickfangwerbung Der situative Kontext - Kommunikationsweg - das finanzielle und sonstige Risiko Zur empfängerorientierten Gesamtbetrachtung gehört es auch, den situativen Kontext bei der Auslegung zu berücksichtigen. Beispielsweise ist das gesprochene Wort oft flüchtiger als das geschriebene, und ein gesprochener Text wird in einem Verkaufsgespräch anderes wahrgenommen als im beiläufig gehörten Autoradio. Dementsprechend geht die Auslegung des BGH von einem verständigen Verbraucher aus, der die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringt.[8] Der EuGH spricht zwar nur von angemessener Aufmerksamkeit (s.o. Rn ##), bezieht aber ebenfalls den situativen Kontext ein. So assoziiert der Verbraucher mit der Kosmetikserie „Clinique“ in Apotheken eher „klinische Wirksamkeit“ als in Kaufhäusern,[9] und die Verwechselungsgefahr der Marken „Picasso“ und „Picarro“ ist geringer, wenn es um hochwertige Güter wie Pkw geht.[10] Geprägt wird die Wahrnehmungssituation auch durch den gewählte Vertriebs- und Kommunikationsweg. So ist z.B. in der TV- und Hörfunk-Werbung die Kommunikationsdauer vorgegeben. Auch die Art des Angebots kann Zeitdruck hervorrufen wie z.B. bei „Internet-Auktionen“, in denen der Preis rasch variiert.[11] Das persönliche Verkaufsgespräch ist schon im stationären Handel typischerweise durch die Einflussnahme des Verkäufers auf verschiedenen Ebenen geprägt, während der Käufer im Versandhandel seine Entscheidung in Ruhe, in räumlicher Distanz und ohne solche Einflussnahme treffen kann.[12] Deutlich größer ist die Täuschungsgefahr noch einmal in Überrumpelungssituationen, wie sie in § 312 BGB beschrieben sind. Ein entscheidender Faktor ist schließlich die Bedeutung der geschäftlichen Handlung und der (potentiell) beeinflussten Entscheidung der Adressaten, insbesondere das finanzielle Risiko. So kann beim Kauf von Teppichen mehr Aufmerksamkeit erwartet werden als beim routinemäßigen Zahnpastakauf.[13] Dementsprechend ist der BGH z.B. bei Kapitalanlagen und einem Heizkosten-Vergleich von besonders aufmerksamen Adressaten ausgegangen.[14]

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(3) Vergleich mit den realen Gegebenheiten Vorstellung ↔ Realität Beweis: Art. 12 der Richtlinie 2005/29/EG Vergleich mit Realität zum Teil sehr einfach, z.B. Hinweis auf Testergebnis, Preise usw. Teils schwieriger z.B. Wirksamkeit einer Arznei, eines Rasierers usw. Oft problematisch: Alleinstellung („gründlichste Rasur“, meistgelesene Tageszeitung, Deutschlands erfahrenstes Krisenmanagement) Hier Beweiserleichterungen bis zur Beweislastumkehr: Werber muss Richtigkeit der Behauptung beweisen. Richterrecht auf Grdl. Artikel 12 Gerichte und Verwaltungsbehörden: Begründung von Behauptungen Die Mitgliedstaaten übertragen den Gerichten oder Verwaltungsbehörden Befugnisse, die sie ermächtigen, in den in Artikel 11 vorgesehenen Verfahren vor den Zivilgerichten oder Verwaltungsbehörden a) vom Gewerbetreibenden den Beweis der Richtigkeit von Tatsachenbehauptungen im Zusammenhang mit einer Geschäftspraxis zu verlangen, wenn ein solches Verlangen unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen des Gewerbetreibenden und anderer Verfahrensbeteiligter im Hinblick auf die Umstände des Einzelfalls angemessen erscheint,

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(4) Irreführung des Durchschnittsadressaten? Art. 5 IIlit. b, Art. 6 und Erw.grd. 18. Rili 2005/29/EG EuGH Slg 1998, I-4657 – Gut Springenheide angemessen gut unterrichtet angemessen aufmerksam angemessen kritisch normativen Maßstab Erfahrungswissen Irreführungsquote Maßstab des Irreführungsverbots ist letztlich der Durchschnittsadressat, „der angemessen gut unterrichtet und angemessen aufmerksam und kritisch ist“. Entscheidend ist, wie er eine Angabe versteht und ob ein etwaiges Missverständnis ihn zu einer sonst so nicht getroffenen Entscheidung veranlassen kann. Nicht in §§ 5, 5a UWG, vgl. § 3 Abs. 2 UWG Art.6 Richtlinie 2005/29/EG + Erwägungsgrund 18 => EuGH Gut Springheide EuGH meist aus eigener Sachkunde beurteilt (und tendenziell verneint) Beurteilung im Übrigen => nationale Gerichte überlassen. In der Leitentscheidung heißt es, auch die nationalen Gerichte könnten in aller Regel so verfahren. Das Gemeinschaftsrecht schließe aber nicht aus, zumindest in besonderen Fällen auf Sachverständigengutachten oder eine Verbraucherbefragung zurückzugreifen, soweit das nationale Recht das zulasse, und „nach seinem nationalen Recht den Prozentsatz der durch eine Werbeaussage getäuschten Verbraucher zu bestimmen, der ein Verbot dieser Werbeaussage zu rechtfertigen vermag.“[4] normativer Maßstab wie der „objektive Dritte“. Durchschnitt unter den Adressaten wird nicht errechnet, sondern ebenso wie die Angemessenheit seiner Vorinformation, Aufmerksamkeit und kritischen Distanz wertend bestimmt. In der Regel als integraler Bestandteil der Auslegung, So ging der BGH z.B. davon aus, dass der interessierte Durchschnittsverbraucher einer mehrseitige Zeitungsbeilage für Orientteppiche wegen des erheblichen Warenwertes größere Aufmerksamkeit schenkt und wies darauf hin, dass etwaige Missverständnisse flüchtiger oder uninteressierter Leser dabei zurückzutreten hätten.[5] Freilich beruht die Beurteilung der Frage, wie ein Durchschnittsadressat eine Angabe versteht und sein Verhalten danach ausrichtet, auf Erfahrungswissen, (nicht Tatsachenfeststellung, § 291 ZPO) => empirische Feststellung mögl., BGH hält an Irreführungsquoten fest.[6] Eine feste Irreführungsquote wird sich kaum herausbilden. Richtgrösse (Komm. Bornkamm) ¼-1/3, mehr bei wahren Angaben, weniger bei Gesundheitswerbung usw.

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Besonders schutzwürdige Verbrauchergruppen Speziell angesprochene Adressaten (§ 3 II 2 UWG) Besonders schutzwürdige Adressaten (§ 3 II 3 UWG) Beispiel: Der F.C.Bayern Klingelton (1,49 €) Werbung Erwachsene (70 %) -  Jugendliche (30 %) Irreführung durch PAng: Erw. (-), Jugend 50 % Durch das Abstellen auf den Durchschnittsadressaten nehmen das UWG und die zugrunde liegenden Richtlinien bewusst in Kauf, dass unterdurchschnittlich informierte oder aufmerksame und besonders unkritische Adressaten durch eine geschäftliche Handlung getäuscht werden können. Richtet sich eine geschäftliche Handlung speziell an eine besonders schutzwürdige Verbrauchergruppe, so ist, wie § 3 Abs. 2 S. 2 UWG betont, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen und damit ein entsprechend strengerer Maßstab anzulegen. Werbung in einer Jugendzeitschrift ist also am Verständnis eines „Durchschnittsjugendlichen“ zu messen[1], und wer in einem Blindenheim wirbt, kann sich nicht auf klarstellende Hinweise im Kleingedruckten berufen. Auch wenn eine geschäftliche Handlung nicht speziell auf eine solche Gruppe abzielt, ist nach § 3 Abs. 2 S. 3 UWG auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen, wenn folgende drei Voraussetzungen vorliegen. Die Gruppe muss auf Grund von körperlichen oder geistigen Gebrechen wie Hör-, Seh- und Geistesschwäche, (hohem oder niedrigem) Alter oder Leichtgläubigkeit (vgl. auch § 4 Nr. 2 UWG)[2] besonders schutzwürdig sein. Sie muss insofern eindeutig identifizierbar sein, und es muss für den Unternehmer voraussehbar sein, „dass seine geschäftliche Handlung das wirtschaftliche Verhalten gerade dieser Verbraucher beeinflussen werde“.[3] Erreicht z.B. eine Werbung für einen „F.C. Bayern-Handy-Klingelton“ in einer Fußballzeitschrift zu 70 % Erwachsene und zu 30 % Jugendliche, so ist ihre Täuschungseignung auch dann zu bejahen, wenn eine undeutliche Preisangabe kaum einen Erwachsenen aber etwa die Hälfte der Jugendlichen in die Irre leitet, obwohl die Irreführungsquote insgesamt nur 15 % beträgt. [1] BGH GRUR 2006, 776 Rn 19 und 24. [2] Kritisch zu diesem Merkmal Ullmann-Ullmann, § 3 Rn 90. [3] Diese Formulierung aus der Begr. RegE UWG 2008, BT-Drs. 16/10145, 22 wird dem Wortlaut und Schutzzweck der Richtlinie deutlicher gerecht als der Wortlaut des § 3 Abs. 3 S. 3 (vgl. auch HBK-Köhler, § 3 Rn 14).

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Gegenstand der Irreführung (Katalog der „Bezugspunkte“) Geschäftliche Relevanz §§ 3 II 1, 5a I UWG Art. 2 e, k, Art. 5 II b; Art. I, II, Art. 7 I, II RL 2005/29/EG; Art. 2 b RL 2006/114/EG Positive, ambivalente, negative Merkmale Bloße Anlockung Katalog: Bedeutung unklar: Lit. und Praxis benutzen Katalog zur Systematisierung Irreführung betrifft fast immer einen der Bezugspunkte … Ob sonstige Irreführung irrelevant, ist umstr.: RL-Vorschlag sah das so, dann 1. Alt. => wohl (-) Kaum in UWG aber in Rili Richter-Prognose muss über Fehlvorstellung hinausgehen Klassische Einteilung: Normalfall sind fälschlich behauptete positive Merkmale: Größe, Alter, Zuverlässigkeit des Unternehmens, Hohe Qualität, niedriger Presi des Angebots usw. Bei wesentlichen Merkmalen wird Relevanz vermutet. Bei marginalen Merkmalen ggf. Korrektur Bei negativen Merkmalen (zu hoher Preis, seit 1978 statt 1878 usw.) im Zweifel keine Wiederholungsagefahr, keine Relevanz z.T. ambivalent: Porzellan 1. Wahl wird als 2. Wahl abgesetzt, normale Reise billig als „Last-Minute“ angeboten (BGH hatte Relevanz wg. Entspr. Preisvorteil verneint). Problematisch ist bloßes Anlocken: angemessen kritischer Durchschnittsverbraucher wird sich genauer informieren => Keine Entscheidungsrelevanz. Auch EG-Recht hält Lockangebote aber für per se unlauter (Nr. 5 der Blackk List) => Auch mittelbare pot. Entscheidungsbeeinträchtigung ist wg. Erhöhung der Transaktionskosten relevant (ggf. weniger gefährlcih; bei Interessenabwägung zu berücksichtigen). ,

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Geschäftliche Relevanz Beispiele: GRUR 2007, 247 – Krombacher Regenwaldprojekt (I, II) BGH GRUR 2007, 1079 – Bundesdruckerei BGH GRUR 2001, 239 – Last-Minute-Reise Verhältnismäßigkeit Beispiel BGH GRUR 2001, 239 – Last-Minute-Reise Ist Werbung mit „Last-Minute-Reise bei Reisen unter anderem in 4 und 6 Wo. Irreführend? Privatgutachten: 63 % der befragten Personen hätten angegeben, nach ihrer Ansicht sei der Zeitraum zwischen der erstmaligen Werbung für eine "Last-Minute-Reise" und dem Reisebeginn keinesfalls länger als zwei Wochen. Frage hätte sein müssen: Welche Spanne liegt höchstens zwischen … und hätte nach Art der Reise usw. differenzieren müssen. Rückverweisung. OLG hat zu beachten: Eine irreführende Angabe ist nur dann wettbewerbsrechtlich relevant, wenn sie in dem Punkt und in dem Umfang, in dem sie von der Wahrheit abweicht, bei ungezwungener Sichtweise geeignet ist, die Kaufentscheidung des Publikums wesentlich zu beeinflussen. Danach ist eine Werbeaussage grundsätzlich nur dann wettbewerbswidrig, wenn es nach der Lebenserfahrung nahe liegt, dass die erzeugte Fehlvorstellung für die Kaufentscheidung eines nicht unbeachtlichen Teils des Verkehrs von maßgeblicher Bedeutung ist. Denn Aufgabe des Wettbewerbsrechts ist es nicht, den Verbraucher vor jedweder Fehlvorstellung zu schützen. Das Verbot der irreführenden Werbung gemäß § 3 UWG dient vielmehr allein der Wahrung schützenswerter Interessen, sei es des Verbrauchers, sei es des Mitbewerbers. In der Regel kann allerdings aus der Irreführung eines nicht unbeachtlichen Teils der Verbraucher auf die wettbewerbsrechtliche Relevanz dieser Irreführung geschlossen werden … Im Streitfall bestehen jedoch Zweifel. Dabei wird zu berücksichtigen sein, dass durch die Überschrift "Last-Minute" insbesondere diejenigen angelockt werden, die in der Lage sind, eine Reise kurzfristig zu buchen. Sie versprechen sich von einem derartigen Reiseangebot besondere Vorteile. Insofern enthält der Begriff "Last-Minute-Reise" mehrere Aussagen. Er vermittelt beim angesprochenen Verkehr nicht nur den Eindruck einer gewissen Kurzfristigkeit, sondern ruft - unstreitig - auch die Vorstellung einer besonderen Preisgünstigkeit des Angebots hervor, und zwar vor allem aufgrund der Annahme einer kurzfristigen Verwertung eines Restkontingents an Urlaubsreisen. In diesem wesentlichen Punkt der Preisgünstigkeit des Angebots wird das angesprochene Publikum nicht getäuscht. Denn mangels gegenteiligen Vorbringens der Klägerin ist zugunsten der Beklagten davon auszugehen, dass es sich bei den von ihr als "Last-Minute-Reise" beworbenen Angeboten tatsächlich um besonders preisgünstige Reisen handelt, die aus sonst nicht absetzbaren Restkontingenten stammen. Die besondere Preiswürdigkeit eines Angebots stellt für den Angesprochenen im allgemeinen einen Vorteil dar. Dagegen erweist sich - wie die Revision zu Recht vorbringt - eine kurze Zeitspanne zwischen der Buchung einer Reise und deren Beginn für den Verbraucher in der Regel eher als Nachteil. Nur zur Erinnerung: Die allg. Grenze der Verhältnismäßigkeit gilt auch (und gerade) bei Irreführung. Die meisten Rspr.-Beispiele zu unverhältnismäßigen Verboten betreffen Irreführungen (z.B. Klosterbräu)

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3. Beispiele aus der Schwarzen Liste Verhaltenskodizes Lockangebote Rechte der Verbraucher Unbestellte Produkte Nr. 1 Nr. 5, 6 Nr.10 Bsp. Für Werbung mit Selbstverständlichkeit Ohne weiteres unlauter ist nicht nur die Zusendung unbestellter Ware samt Zahlungsaufforderung (Nr. 29, dazu § 25 Rn ##), sondern auch die Zusendung von Werbematerial samt Rechnung o.ä. und einer Zahlungsaufforderung, wenn dadurch der falsche Eindruck einer schon bestehenden vertraglichen Verpflichtung verzeugt wird. Die tatbestandlich geforderte Verbindung mit „Werbematerial“ erscheint rechtspolitisch nicht zwingend, ist aber hinzunehmen: Das Zusenden einer isolierten (Schein-)Rechnung und/oder Zahlungsaufforderung ist nur über § 5 UWG (und ggf. § 263 StGB[1]) erfasst.[2] Der Tatbestand greift aber in den jedenfalls in Deutschland typischen Fällen, in denen Angebote (oft für Registereinträge) mit Bestellformularen unterbreitet werden, die rechnungsähnlich aufgemacht und mit einer Zahlungsaufforderung (z.B. einem Überweisungsträger) verbunden sind.[3]

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4. Weitere Beispiele aus der Rechtsprechung a) Wesentliche Merkmale der Ware/Dienstleistung … „aus Altpapier“ (BGH GRUR 1991, 546) „10 frische Farm-Eier, Kl. A“ (OLG Köln NJW 1985, 1911) Ei-fein  “ei wie fein“ (BGH GRUR 1958, 86) Bio-Gold (KG GRUR 1993, 766) „Die einfachste Art, Telefonkosten zu sparen“ Geographische Herkunft (VO EG 510/ §§ 126 ff. MarkenG Testergebnisse Toilettenpapier „aus Altpapier“ ist irreführend, wenn nur zu 90% (BGH GRUR 1991, 546) „10 frische Farm-Eier, Kl. A“ mit Abb eines Bauernhofs ist irreführend, wenn Käfighaltung (OLG Köln NJW 1985, 1911) Ei-fein für Nudeln ohne Ei ist irreführend, spätere Werbung mit Ei wie fein bleibt irreführend, da etablierte Fehlvorstellung konserviert wird. BGH GRUR 1958, 86 Bio-Gold (KG GRUR 1993, 766) Kammergericht hat Bio-Gold-Waschmittel beanstandet, da Verkehr mit Bio Chemiklalienfrei verbinde (?) LG Köln, MMR 2002, 556: „Die einfachste Art“ hat wenig Tatsachenkern, ist bloße Übertreibung, keine Irreführung Nächste Folie

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b) Preis usw. PAngV, § 5a III UWG und RL 2005/29/EG „Handy für 0 €“ usw. (BGH GRUR 1999, , 164) „Preis ohne Monitor“ (BGH GRUR 2003, 249) BGH GRUR 2001, 78 – Falsche Herstellerpreisempfehlung PAngV nicht in Sammlungen … Handy-Preise: Transparenzgebot: 0 € war insb. in Anfangszeit irreführend, wenn Gesamtkosten intransparent, Anschlussgebühr oder Bereitstellungskosten nicht genannt; „Fussnote“ unleserlich

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b) Preis usw. Preisempfehlungen (BGH GRUR 2007, 603) Mondpreise (BGH GRUR 2009, 788) Lockvogelangebote usw. (Anh Nr. 5+6) Outletpreis, Grosshandelspreis usw. Preisgarantien Ähnlich Lockvogelangebote: Zwei Billigcomputer nach Großanzeige, viele kommen und kaufen vielleicht einen anderen. Ebenso Blacklist Nr.5 und 6 „Bait and switch“

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c) Geschäftliche Verhältnisse „Haus der Gesundheit“ (BVerwG NJW 1992, 588) „Factory Outlet“ (OLG Nürnberg MDR 2002, 286) „Fachgeschäft“ (BGH GRUR 1997, 141) „Europas größter Onlinedienst“ (BGH WRP 2004, 1165) „Deutsch“, „International“ „Euromint“ (BGH GRUR 97, 669) Berufsbezeichnungen und Titel (BGH GRUR 1997, 758; 1998, 487) „Haus der Gesundheit“ ist für Ärztehaus mit Apotheke, KG-Praxis usw. möglich, für bloße Apotheke mit normalem Sortiment irreführend (BVerwG NJW 1992, 588). Haus weckt z.B. in Deutsches Bücherhaus“ Eindruck der Spitzenstellung (anders bei Reformhaus). „Factory Outlet“ sagt aus, dass aus eigener Fabrikation verkauft wird (?) und unter Einzelhandelspreis verkauft wird; daher irreführend für Augenoptik mit großem Sortiment (OLG Nürnberg MDR 2002, 286). „Fachgeschäft“ ist ein Geschäft, das besonders fachkundige Beratung insb. Durch Fachpersonal gewährleistet. „Spezialisierung“ eines Normalgeschäfts durch Begrenzung der Auswahl reicht nicht. (BGH GRUR 1997, 141) Internetprovider wirbt mit „Europas größter Onlinedienst“ und „Die Nr.1 in Europa“, Hat europaweit die größte Kundenzahl, wird aber nicht am häufigsten oder umfangreichsten genutzt. BGH WRP 2004, 1165: Beide Deutungen sind möglich, 2. ist falsch und relevant irreführen Deutlicher: Marktführerschaft eines Nachrichtenmagazins, das zwar (etwas) größere Reichweite hat aber nicht die höchste Auflage (GRUR 2004, 244) „Deutsch“, wenn Deutschlandweite Bedeutung, je nach Zusammenhang Spitzenstellung („Deutsches Bücherhaus“ = in D führendes Sortiment); anders bei Deutsche Shell AG „International“ ok, wenn Tätigkeit über Landesgrenzen hinweg und entsprechernde Größe, Einrichunt, Kenntnisse. „Euromint“ wurde beanstandet, da keine Euro-weite Tätigkeit und Einrichtung. „Sachverständiger für Kfz führt keine geschützte Berufsbezeichnung (wie RA, Dipl.-Ing.), muss aber uneingeschränktes Fach- und Erfahrungswissen haben (BGH GRUR 1997, 758). „Reformhaus Dr. Stange“ ist irreführend, wenn promovierter Jurist Inhaber ist (Wahres kann irreführen) Arztwerbung mit medizinischem Professorentitel ist irreführend, wenn Titel im Ausland erworben und nicht einigermaßen gleichwertig und nicht mit Lehrtätigkeit verbunden (?)

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5. Irreführung durch Unterlassen a) Überblick Die Transparenzgebote der schwarzen Liste Die Transparenzgebote des § 4 Nr. 4-6 UWG Bereits zum UWG 1909 war lange anerkannt, dass eine Irreführung auch durch Unterlassen begangen werden kann, wenn eine Aufklärungspflicht besteht; die Rechtsprechung betonte dabei aber vielfach, dass sich daraus kein allgemeines Aufklärungsgebot ergebe, da der Verkehr nicht ohne weiteres die Offenlegung aller - auch der wenig vorteilhaften - Eigenschaften eines Produkts erwarte.[1] Daran knüpfte das UWG 2004 an, indem in seinem § 5 Abs. 1 S. 2 eine Regelung eingefügt wurde, die dem heutigen § 5a Abs. 1 UWG entspricht. Gleichzeitig wurden in § 4 UWG einzelne spezielle Informationspflichten eingeführt (insb. Nr. 4 und 5) und rechtspolitische Forderungen nach weiterreichenden Informationspflichten unter Hinweis auf die bestehenden gesetzlichen Informationspflichten und § 4 Nr. 11 UWG zurückgewiesen.[2] Mit der Lauterkeitsrichtlinie 2005/29/EG und ihrer Umsetzung im UWG 2008 hat sich insofern ein Paradigmenwechsel ergeben, als die Verbraucherinformation deutlich mehr in den Vordergrund gerückt ist.[3] Das erklärt sich aus dem Leitbild des mündigen und informierten Verbrauchers und schlägt sich vor allem in den einzelnen Transparenzanforderungen der schwarzen Liste und in Art. 7 der Richtlinie sowie § 5a Abs. 2-4 UWG nieder. Die Tatbestände der schwarzen Liste sind wie auch sonst vorrangig zu prüfen (dazu 2.). Auch § 5a Abs. 2-4 UWG ist vorrangig zu prüfen, da es sich um verbraucherschützende Sonderregeln handelt, die Art. 7 der Lauterkeitsrichtlinie umsetzen. Da die Richtlinie auch in Art. 7 den Ansatz der Vollharmonisierung verfolgt (vgl. Art. 3 Abs. 5), sind die Anforderungen an die Aufklärung damit verbindlich festgelegt. [1] Vgl. nur RGZ 96, 242; BGH GRUR 52, 416 – Dauerdose; BGH GRUR 1973, 206 – Skibindungen; BGH GRUR 96, 793 – Fertiglesebrillen. Im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern greifen vorrangig die per-se-Verbote des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG. In mehreren geht es vorrangig darum, dass den Verbrauchern bestimmte Informationen vorenthalten werden: Nr. 5, 8, 11

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b) Irreführende Unterlassungen gegenüber Verbrauchern Der Grundtatbestand des § 5a II UWG Geschäftliche Handlung gegenüber Verbraucher Wesentliche Umstände Vorenthalten Beschränkungen des Kommunikationsmittels Wesentliche Umstände: keine allgemeine Aufklärungspflicht, Vielmehr ist der Verbraucher nur mit wesentlichen Informationen zu versorgen, die er benötigt, um eine informierte Entscheidung zu treffen, damit einerseits seinem Informationsbedürfnis, andererseits aber auch den Interessen der Werbenden und der Gefahr der Informationsüberlastung Rechnung getragen wird. Vorenthalten: Nach Art. 7 Abs. 2 der Lauterkeitsrichtlinie gilt auch das Verheimlichen und die unklare, unverständliche, zweideutige und verspätete Bereitstellung wesentlicher Informationen als irreführende Unterlassung. Beschränkungen durch das Kommunikationsmedium zu berücksichtigen. Beispielsweise können in einem TV- oder Rundfunkspot schon aus Zeitgründen nicht alle wesentlichen Informationen vermittelt werden. In einem TV-Spot muss die Aufklärung regelmäßig nicht in Bild und Ton erfolgen.[1] Es sprengt die Möglichkeiten der SMS-Werbung, auch alle ggf. nach § 5a Abs. 3 und 4 UWG erforderlichen Informationen zu geben. Bei einem Internetangebot müssen nicht alle wesentlichen Informationen auf einer Bildschirmseite lesbar sein, sondern es genügen u.U. weiterführende Links[2] (vgl. Rn ##zu Preisbestandteilen##). [1] Erst recht müssen sie im TV nicht lesbar und hörbar vermittelt werden (BGH GRUR 2009, Fußpilz). [2] BGH GRUR 2007, 159 – Anbieterkennzeichnung im Internet.

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b) Irreführende Unterlassungen gegenüber Verbrauchern Die wesentlichen Umstände i.S.d. § 5a III UWG alle wesentlichen Merkmale des Produkts Identität des Unternehmers Preis Zahlungs- und Lieferungsbedingungen Widerrufs- und Rücktrittsrechte Die zusätzlichen Informationspflichten nach § 5a IV UWG Mehr Informationen bei konkreten Angeboten zum Kauf (§ 5 III UWG) Lesen:

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c) Der allgemeine Tatbestand des § 5a I UWG Unterlassen im UWG 1909 und in § 5 I 2 UWG 2004 Unterlassungen insb. gegenüber Gewerbetreibenden Keine allgemeine Aufklärungspflicht Aufklärungspflicht aus Gesetz, Vertrag, Ingerenz und bei „wesentlichen Umständen“ (Interessenabwägung)

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Rechtsprechungsbeispiele Abweichungen des Angebots (BGH GRUR 1965, 676) Auslaufmodelle (BGH GRUR 2000, 616) EU-Importe (BGH GRUR 1999, 1122 und 1125) Folgekosten (Handy, ISDN usw.) (BGH GRUR 2008, 729; 2009, 690; MD 2010, 248) Insolvenz (BGH WRP 1989, 655) Produktveränderungen (BGH WRP 1992, 395) Kostenpflichten (BGH GRUR 2005, 433; 2008, 186; OLG Frankfurt GRUR-RR 2009, 265) Abweichungen des Angebots von der Werbung begründen beim Warenkauf nach § 434 Abs.1 S. 3 BGB einen Sachmangel und führen zumindest, soweit die Konstruktion betroffen ist, zu einer entsprechenden Aufklärungspflicht.[1] Wer Auslaufmodelle anbietet, muss darauf hinweisen, wenn der Verkehr auf ein aktuelles Angebot Wert legt aber keinen Anlass zur Nachfrage hat. Das ist zB für Haushaltsgroßgeräte und hochwertige Unterhaltungselektronik,[2] modischer Kleidung,[3] Skiausrüstung[4] und Pkw[5] entschieden worden. EU-Importe werden wegen der besonderen Bedeutung der Warenverkehrsfreiheit tendenziell großzügig beurteilt. Daher braucht in der Publikumswerbung für Pkw auf nicht zu gravierende Abweichungen in der Serienausstattung und geringfügige Verkürzungen der Garantiezeit (bis zwei Wochen) nicht hingewiesen zu werden hineine Aufklärungspflicht für die verneint.[6] Bei Medikamenten muss wegen des Gesundheitsbezugs aber darauf hingewiesen werden, wenn sie im Rahmen des Reimports willkürlich geöffnet wurden.[7] Über Folgekosten muss zB bei Handy-Angeboten schon nach der PAngV weitgehend informiert werden. Insbesondere muss bereits die Werbung für ein 0-Euro-Handy auf die Vertragsbindung und die Basisdaten der wichtigsten Tarife hinweisen.[8] Dagegen muss ein ISDN-Anbieter nicht schon über seine Nutzungstarife informieren, wenn der Kunde insoweit auch andere Anbieter wählen kann,[9] ein Flatrate-Anbieter muss nicht auch über die Kosten seines Preselection-Angebots informieren,[10] und bei einem Handy mit „Startguthaben“ (Prepaid-Card) braucht der Tarif nicht angegeben zu werden (obwohl der Kunde nicht ersehen kann, wie weit sein „Startguthaben“ reicht). Wenn das Handy mit einem SIM-Lock verriegelt ist, muss der Anbieter aber die Dauer der Verriegelung und die Kosten einer vorzeitigen Freischaltung hinweisen.[11] Der Insolvenzverwalter muss auf die Insolvenz in der Werbung für professionelle Gefriersysteme noch nicht hinweisen, sondern erst im Rahmen der konkreten Vertragsverhandlungen.[12] Markenartikler müssen u.U. auf Produktveränderungen (zB Davidoff-Zigarren aus der Dominikanischen Republik statt aus Kuba) hinweisen.[18 Über unerwartete Kostenpflichten muss auch über die PAngV hinaus aufgeklärt werden. Das betrifft zB Kostenfallen im Internet,[14] Mehrwert-Dienste[15], telefonische Rechtsberatung.[16] Ein Lohnsteuerhilfeverein muss in der Werbung für Telefonberatungen darauf hinweisen, dass die Beratung nur an (auch: eintretende) Mitglieder erfolgt.[17] OLG Frankfurt zu Kostenfallen im Internet [1] BGH GRUR 1965, 6786 – Ski-Bindungen. [2] BGH GRUR 99, 757 – Auslaufmodelle I; BGH GRUR 2000, 616 – Auslaufmodell III; BGH GRUR-RR 2004, 27. [3] OLG Hamm, GRUR 1983, 593. [4] BGH GRUR 1982, 374 – Ski-Auslaufmodelle. [5] OLG Köln GRUR 1999, 96 („Tageszulassung“). [6] BGH GRUR 1999, 1122 und 1125 – EG-Neuwagen I und II. [7] BGHZ 82, 138 – Öffnungshinweis. [8] BGHZ 139, Handy für 0,00 DM. [9] BGH GRUR 2008, Werbung für Telefondienstleistungen. [10] BGH MD 2010, 248. [11] BGH GRUR 2009, 690 – XtraPac. [12] BGH WRP 1989, 655 – Konkursvermerk. [13] BGH GRUR 1988, 461 – Radio-Recorder; BGH GRUR 1989, 110 – Synthesizer. [14] OLG Frankfurt GRUR-RR 2009, 265. [15] BGH NJW 2004, 1590. [16] BGH GRUR 2005, 433 – Telekanzlei. [17] BGH GRUR 2008, 186 – Telefonaktion. [18] BGH WRP 1992, 395 – Davidoff; kritisch Steinbeck WRP 2006, 632. [19] OLG Hamburg MD 2007, 1188 – DSL - jetzt auch bei uns; OLG Hamburg GRUR-RR 2007, 85 – O2-Homezone; vgl. auch OLG Köln GRURPrax 2010, 91. [20] Dazu Rn ##; OLG München GRUR 1987, 181; KG GRUR 1991, 690.