Prof. Dr. Justus Meyer, Juristenfakultät

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1 Prof. Dr. Justus Meyer, Juristenfakultät
Wettbewerbsrecht Recht gegen unlauteren Wettbewerb X. Vergleichende Werbung

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V. Vergleichende Werbung (§ 6 UWG) 1. Richtlinienhintergrund und UWG Urspr. in D: Verbot des Richtens in eigener Sache Die Richtlinie 97/55/EG und BGHZ 138, 55 Richtlinie 2006/114/EG => Erlaubnistatbestand (Merkmale kumulativ) § 6 UWG § 5 III UWG Vergleichende Werbung ist ein zweischneidiges Schwert: Einerseits Info/Markttransparenz, andererseits Verzerrungsgefahr, da der Vergleich subjektiv und durch Werbemotiv geprägt ist. RG und BGH gingen seit jeher vom Verbot vergleichender Werbung aus: Konkurrenten sollten nicht Richter in eigener Sache sein. Anders z.B. USA (berühmt Coca-Cola/Pepsi Cola Schlachten usw.) Die EU setzte auf Markttransparenz: Richtlinie erlaubte vergleichende Werbung unter engen Voraussetzungen. Noch vor Ende der Umsetzungsfrist änderte der BGH in BGHZ 138, 55 (Testpreisangebot) seine Rspr. vollständig übernahm Erlaubnistatbestand im Wege der richtlinienkonformen Auslegung von § 1 UWG a.F.; Umsetzung in UWG-Reform 2000 (§ 2 UWG a.F.) In UWG 2004 übernommen Rili neu gefasst 2006, weiterhin als Erlaubnistatbestand. Vergleichende Werbung ist nur unter den dort aufgezählten kumulativen Voraussetzungen zulässig Nationale Gesetzgeber dürfen also Vergleiche weder weiterreichend erlauben (hM) noch weiterreichend verbieten. § 6 UWG hat vergl. Werbung der Rili entspr. in Abs. 1 legaldefiniert. Abs. 2 ist (wie §§ 3-7 sonst) umgekehrt als Verbotstatbestand formuliert. Abs. 3 enthält eine Sonderregel, die Irreführungen bei Sonderangeboten verhindern soll; Umsetzung einer Rili-Bestimmung von 97, die 2006 nicht übernommen wurde, in UWGE ist Aufhebung vorgesehen.

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2. Begriff Werbung Mitbewerber Erkennbarkeit (mind. mittelbar) Vergleich Def. in Richtlinie und § 6 I UWG ist unvollständig. Werbung Merkmal bleibt (anders als in § 5) auch im UWGE erhalten: Jede Äußerung zur Absatzförderung Werbung muss sich auf Mitbewerber beziehen => Wettbewerbsverhältnis => Substituierbarkeit der Leistungen (s.o. EuGH zu belgischem Bier, das wie Champagner daher kommt (deLandtheer) Bezug auf Einzelnen oder abgegrenzte Gruppe, nicht ausreichend: Alle anderen. Beispiel: Wenn „Bunte“ wirbt: „Europas größtes People Magazin“, dann kann das irreführend sein, wenn es in Deutschland oder Europa größere oder gleich große Zeitschriften gibt. Ein Vergleich läge aber nur vor, wenn das Publikum (=> Deutschsprachige das auf bestimmte andere Zeitschriften bezögen (das meinte Verlag der GALA und verlor vor OLG Hamburg (GRUR 2006, …) In Werbung muss Mitbewerber erkennbar sein. Das muss nicht ausdrücklich sein, ein mittelbarer Bezug reicht shon ach Wortlaut der Vorschrift aus. Wenn Burger King wirbt und Bezug auf einen „Hamburger“ der Konkurrenz nimmt, ist im Zweifel Mac Donalds gemeint; sicher wenn runde gelbe Schrift auf rotem Grund zu sehen ist. Über Legaldefinition hinaus: Werbung muss Vergleich anstellen. Bloße Anlehnung reicht nicht (=> Rufausbeutung) Bloßer Superlativ (bester, größter ..) reicht idR nicht. Bloße Aufforderung zum Vergleich reicht nicht (hM)

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3. Unlauterkeitstatbestände Waren/Dienstleistungen nicht austauschbar (Nr. 1) Keine Objektivität (Nr. 2) Verwechselungsgefahr (Nr. 3) Rufausnutzung (Nr. 4) Herabsetzung (Nr. 5) Imitation (Nr. 6) Irreführung (sonst): §§ 5, 5a UWG Nr. 1 meint, dass es unlauter ist, wenn Äpfel mit Birnen verglichen werden. Das Merkmal, ist insofern problematisch, als es thematisch nah bei der Vorfrage ist, ob eine erkennbare Bezugnahme zu einem Mitbewerber vorliegt. Wenn überhaupt kein gleicher Bedarf und keine gleiche Zweckbestimmung besteht, liegt schon keine vergleichende Werbung vor. Beispiel: Statt Blumen Onko Kaffee: Wettbewerbsverhältnis durch Werbung hergestellt; Austauschbarkeit behauptet, aber keine vergleichende Werbung. Wenn vergleichende Werbung, dann muss Vergleichbares verglichen werden. Keine völlige Funktionsidentität, aber hinreichender Grad an Austauschbarkeit. Gerichte haben das bejaht (Vergleich zulässig) bei Leitungswasser mit Mineralwasser Tages- und Wochenzeitung (für Anzeigenkunden) Müsli- und Schokoriegel. Nr. 2 Objektivität: Objektiver Bezug zu Eigenschaft, die wesentlich/relevant/typisch und nachprüfbar ist. (Merkmale nach EuGH kumulativ); Abstrakter Irreführungsschutz Obj. Heißt nicht unbedingt sachlich, sondern schließt subj. Wertung durch Urheber aus. Typische und relevante Merkmale müssen nachprüfbar verglichen werden; Nachprüfbarkeit durch SV genügt; Werbender muss Basis dafür schaffen. Nr. 3: Typische Täuschungspraxis Nr. 4: Rufausbeutung, wenn pos. Image transferiert wird (neben kritisierender vergl. Werbung auch anlehnende) Nicht schon bei Vergleich Markenprodukt mit NoName-Produkt Nicht schon bei Übernahme des Bestellnummernsystems für fremdprod. Zubehör Nr. 5 Herabsetzung ist schon besprochen Nr. 6 meint offene Imitation z.B. nach Ablauf der Patentzeit (ergänzt den ergänzenden Leistungsschutz)

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4. Beispiele BGH GRUR 2002, 828 – Lottoschein BGH GRUR 2002, 982 – Die Steinzeit ist vorbei EuGH GRUR 2007, 69 – Colruyt/Lidl BGH GRUR 2010, 161 – Gib mal Zeitung BGH GRUR 2011, 1153 – Creation Lamis