Die Aufrechterhaltung der Funktionen der Gemeinde aus verfassungs- und einfachgesetzlicher Sicht Univ.-Prof. Dr. Georg E. Kodek, LL.M.

Übersicht  I. Einleitung  II. Verfassungsrechtliche Vorgaben  III. Exkurs: Die Rechtslage in Deutschland  IV. Einfachgesetzliche Grundlagen  V. Unterschiedliche Behandlung von Insolvenz und Einzelexekution?  VI. Fazit  VII. Ausgewählte Literatur FOLIE 2

I. Einleitung  Ein Zitat als Einstieg:  „Die Ausfallwahrscheinlichkeit von Gemeinden wird in Österreich allgemein als gering eingestuft.“  Erfahrungen in Österreich:  Einige Fälle in den 1930er Jahren, zB  Schwaz 1930  Donawitz 1933  Pinkafeld 1934 (vgl OGH ZBl 1934/32) FOLIE 3

 Beispiele aus neuerer Zeit:  Eisenerz 1987 (knapp vor Insolvenz)  Exekutionsverfahren eines Abwasserverbands gegen eine Gemeinde (LGZ Graz 4 R 12/02t)  Praktische Erfahrungen vor allem in USA  Zuletzt Detroit  Diskussion in neuerer Zeit vor allem im Zusammenhang mit Bundesländern FOLIE 4

II. Verfassungsrechtliche Vorgaben  Detaillierte Regelungen im B-VG über Gemeinden (Art 115 ff B-VG)  Eigener (Art 118 B-VG) und übertragener Wirkungsbereich  eigener Wirkungsbereich umfasst zB  örtliche Sicherheitspolizei (Art. 15 Abs. 2), örtliche Veranstaltungspolizei;  Verwaltung der Verkehrsflächen der Gemeinde, örtliche Straßenpolizei;  örtliche Marktpolizei;  örtliche Gesundheitspolizei,  örtliche Baupolizei; örtliche Feuerpolizei; örtliche Raumplanung; FOLIE 5

 Insgesamt wurde mit diesem System eine Verfassungsordnung geschaffen, die nach dem Willen des Verfassungsgesetzgebers eine funktionsfähige staatliche Organisation sicherstellen sollte.  Aus dem Zweck der Festlegung der bundesstaatlichen Ordnung als „Spielregeln des politischen Prozesses“ ist daher zu schließen, dass damit auch die Gewährleistung einer prinzipiellen Funktionsfähigkeit der Bundesländer verbunden ist  (Potacs/Wutscher, wbl 2015, 61 ff [zu Bundesländern]).  sämtliche Gebietskörperschaften sollen Träger einer funktionsfähigen staatlichen Organisation sein FOLIE 6

Folgerungen:  Für Überschuldung als Insolvenzvoraussetzung?  Buchegger: Gemeinde könne nicht überschuldet iSd IO sein.  Für Umfang des exekutions- bzw insolvenzunterworfenen Vermögens  mE richtiger; Wahrung der Funktionsfähigkeit der Gemeinde nicht durch pauschale Unzulässigerklärung der Insolvenz (so in Deutschland), sondern durch Beschränkung des insolvenzunterworfenen Vermögens  § 15 EO daher aus heutiger Sicht nur Umsetzung der verfassungsrechtlichen Vorgaben FOLIE 7

III. Exkurs: Die Rechtslage in Deutschland  Nach § 882a ZPO ist die Exekution gegen Gemeinden grundsätzlich möglich; allerdings ist eine War­tefrist von 4 Wochen vorgesehen. Unzulässig ist die Exekution auf Sachen, die für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben unentbehrlich sind, oder deren Veräußerung das öffentliche Interesse ent­ gegensteht.  Nach der alten KO war ein Konkursverfahren über Gemeinden theoretisch möglich, sofern dies nicht nach Landesrecht ausgeschlossen war (so zB seit 1879 in Bayern und Hessen).  Das Gemeindegesetz 1935 schloss in der Folge die Konkurseröffnung über Gemeinden aus. FOLIE 8

 Nach der InsO ist ein Insolvenzverfahren über Vermögen eines Bundes oder Landes oder einer juristischen Person, die der Aufsicht eines Landes untersteht, unzulässig, wenn das Landesrecht dies bestimmt (§ 12 InsO).  Alle Flächenbundesländer sehen die Insolvenzunfähigkeit der Kreise, der Gemeinden, der kommunalen Verbände und anderer kommunaler Gebietskörperschaften vor. (Vorrang des Verwaltungsrechts). FOLIE 9

 Land Berlin: Antrag auf Gewährung von „Sonderbedarfs- Bundesergänzungszuweisungen“ das Bundesverfassungsgericht mit Urteil vom zurückgewiesen  In den letzten Jahren wurde wie­derholt von mehreren Seiten ein Insolvenzverfahren für Gemeinden gefordert. FOLIE 10

III. Einfachgesetzliche Grundlagen  Nach § 15 EO kann gegen die Gemeinde Exekution nur in Ansehung solcher Vermögensbestandteile bewilligt werden, welche ohne Beeinträchtigung der durch die Gemeinde wahrzunehmenden öffent­lichen Interessen zur Befriedigung des Gläubigers verwendet werden können.  Gilt das auch für Sicherstellungsexekution und zwangsweise Pfandrechtsbegründung (strittig, dazu SZ 15/44)  Zur Abgabe der Erklä­rung, inwieweit dies zutrifft, sind die staatlichen Verwaltungsbehörden berufen.  VO des Justizministers im Einvernehmen mit den Ministern des Innern und des Ackerbaues und mit dem Minister für Cultus und Unterricht vom 6. Mai 1897, betreffend die Execution gegen Gemeinden und gegen als öffentlich und gemeinnützig erklärte Anstalten, RGBl 1897/153 (mittlerweile aufgehoben). FOLIE 11

 Ein besonderer Schutz besteht für Abgabenrechte und vermögensrechtliche Ansprüche, die der Gemeinde im Rahmen des Finanzausgleichs gegen den Bund, die Länder oder andere Gemeinden gem § 16 Abs 2 Finanz- VerfassungsG:  „Eine Abtretung oder Verpfändung von Abgabenrechten, Abgabenertragsanteilen und vermögensrechtlichen Ansprüchen, die den Gebietskörperschaften mit Ausnahme der Länder, der Landeshauptstädte und der Städte mit eigenem Statut auf Grund des Finanzausgleichsgesetzes gegen den Bund oder andere Gebietskörperschaften zustehen, ist unzulässig. Eine Zwangsvollstreckung auf solche Rechte und Ansprüche findet nicht statt. Der Bundesminister für Finanzen kann auf Antrag der Landesregierung Ausnahmen von diesem Verbot bewilligen.“ FOLIE 12

Begriff der Gemeinde  Nach den Gesetzesmaterialien umfasst der Ausdruck „Gemeinde“ alle Arten von Gemeinden,  auch Pfarr- und Schulgemeinden;  als Anstalten und Körperschaften kommen Kirchen, Stiftungs- und Privatspitäler, Spitäler und Apotheken der Bruderladen, Schulen, Feuerwehrvereine, Brandschadenversicherungsgesellschaften etc in Betracht.  689 BlgAbgH XI. Session (1893) 154 f. FOLIE 13

Zuständige Behörde  Zwangsvollstreckung gehört zum Zivilrechtswesen iSd Art 10 B-VG  Daher Zuständigkeit der Bundesverwaltung, im Bereich der Länder in die mittelbare Bundesverwaltung.  Zuständigkeit der Bezirksverwaltungsbehörde (vgl § 2 AVG)  hA, VwGH VwSlg 2542 A/1952, implizit auch VwGH , 93/11/0109; VwSlg A/1993; VwGH , 2005/05/0140; Müller, ecolex 2015, 712  Anstalten, die sich im Gebiet einer Stadt mit eigenem Statut befinden.  Nach Jakusch ist dafür – ebenso wie nach § 5 der früheren VO – der Landeshauptmann  nach Rebhahn168 auch in diesem Fall die Bezirksverwaltungsbehörde (Bürgermeister).  Zuordnung zum Zivilrechtswesen fraglich, soweit die für die Vollstreckungsbeschränkung maßgebenden Wertungen Teil einer umfassenden verwaltungsrechtlichen Regelung eines Landes sind (so für Bundesländer Rebhahn)  inhaltliche Bezüge zur Gemeindeaufsicht (Kodek/Potacs) FOLIE 14

„Rangordnung“ der Schutzbestimmungen  „Rangordnung“ (Rebhahn/Strasser):  ausdrückliche Exekutionsbeschränkungen (vgl Art 16 F-VG)  Vermögensbestandteile, bei denen der exekutive Zugriff zu einer Beeinträchtigung der Erfüllung von Pflichtaufgaben und verfassungsrechtlich geschützter Aufgaben führen würde.  Auf das übrige Verwaltungsvermögen könne zwar zugegriffen werden, aber nur dann, wenn keine anderen tauglichen Exekutionsobjekte, insbesondere keine Objekte des Finanzvermögens vorhanden seien FOLIE 15

Schutz der Rechte des Gläubigers  Sicherung der Funktionsfähigkeit staatlicher Einrichtungen rechtfertigt Eingriffe in das Grundrecht auf Eigentum und entsprechende Vollstreckungshindernisse.  Doch wäre es mit diesem Grundrecht nicht in Einklang zu bringen, wenn durch legistische Maßnahmen Exekutionen praktisch unmöglich gemacht würden.  EGMR hat Serbien wegen Verletzung des Art 6 EMRK und Art 1 1. ZPEMRK verurteilt, weil es einem ehemaligen Mitarbeiter eines (ehemals) staatlichen Unternehmens nicht möglich war, seine Gehaltsansprüche durchzusetzen.  EGMR , 5353/11 (Marinkovic gegen Serbien) FOLIE 16

Versuch einer Präzisierung des Schutzbereichs  Hauptproblem ist „vage Formulierung“ (Fasching) des § 15 EO  Gesetzlich geschütztes Vermögen  Eigene Anstalten unterliegen ihrerseits § 15 EO  Verkehrsbetriebe siehe § 28 EO  Zweckbindungen?  Schutz des Zahlungskreislaufs? FOLIE 17

 Unterscheidung zwischen öffentlichem Gut, Verwaltungs- und Finanzvermögen nicht entscheidend (Rebhahn/Strasser 166 ff, Bsp Wasserversorgung)  eher Abstellen auf Aufgabe/Funktion  Gesetzlich vorgesehene Aufgaben  Jedenfalls hoheitliche Aufgaben  Jedenfalls bei gesetzlichen Pflichtaufgaben  Gesetzliche Ermächtigung ausreichend?  Fasching: auch Subventionen für Sportvereine, Minigolfplätze, Subventionen für Theater, Bibliotheken etc FOLIE 18

Beachte aber:  Sagt über Exekutions-/Insolvenzunterworfenheit einzelner Gegenstände nichts aus  (Fasching 54: „offenbare Luxusgegenstände“)  Kodek/Potacs: Austauschpfändung  „würdevolle Funktionsausübung“ (Kodek/Potacs Rz 41) FOLIE 19

 Bau-, Wohnungs- und Siedlungswesen  Sonstige Daseinsvorsorge  Verkehrswesen  Wasserversorgung  Gesundheitswesen  Müllbeseitigung  Kanalisation  Schulwesen  Feuerwehr  Kulturwesen  Wirtschaftsförderung?  Gas-, Elektrizitäts- und Fernwärmeversorgung FOLIE 20

 Keine „Einheitsgemeinde“ (Rebhahn/Strasser 172)  Bsp Heimatmuseum  Vergleich mit anderen Gemeinden (Rebhahn/Strasser 172, Kodek/Potacs Rz 45; VfGH , G 239/2014 Rz 317)  Beteiligungen der Gemeinde (Rebhahn/Strasser 177)  nicht entscheidend, ob Unternehmen selbst Schutz nach § 15 EO erlangen könnte  aber zB Versorgungssicherheit FOLIE 21

 Zweckbindungen?  zB Widmung für Kindergärten (Rebhahn/Strasser 170)?  Rückgriff auf Grundgedanken der Treuhandschaft (Kodek/Potacs Rz 143 ff)  zB bei zweckgewidmeten Einkünften, aber auch bei weitergeleiteten Krediten  Schutz des Zahlungskreislaufs?  Kodek/Potacs Rz 38  Schutz von Geld Rebhahn/Strasser 174 f: Veräußerungserlös aus Gasthaus FOLIE 22

Exkurs: Anwendung des § 15 EO auf Bundesländer?  Dafür seinerzeit Fasching  Heute hA ablehnend, mit unterschiedlichen Begründungen  wegen des idR größeren Vermögens kaum Gefahr einer mit einer Geldexekution verbundenen Gefährdung der Erfüllung von Aufgaben, die im öffentlichen Interesse liegen (Jakusch)  aber wegen vergleichbaren Schutzbedürfnisses Schutz des Landes vor Großgläubigern (Rebhahn)  Bedenken, weil kein der Gemeindeaufsicht vergleichbares Institut bei Bundesländern besteht (Kodek/Rebhahn) FOLIE 23

V. Unterschiedliche Behandlung von Insolvenz und Einzelexekution  Grundsätzliche Insolvenzfähigkeit von Gemeinden ergibt sich aus Rechtsfähigkeit  § 2 Abs 2 IO: Gleichlauf von Exekutionsunterworfenheit und Insolvenzunterworfenheit  Daher Gemeinden grundsätzlich insolvenzfähig,  aber nur hinsichtlich des exekutionsunterworfenen Vermögens  Gegen „Vermögensspaltung“ aber neuerdings Oberhammer FOLIE 24

 Für Differenzierung zwischen Exekution und Insolvenz aber Rebhahn/Strasser, Zwangsvollstreckung und Insolvenz bei Gemeinden (1989) 55 ff  Vorsichtig zustimmend Oberhammer JBl 2016  aA Rechberger, Exekutions- und insolvenzrechtliche Fragen kommunaler Wirtschaftsverwaltung, in Krejci/Ruppe, Rechtsfragen kommunaler Wirtschaftsverwaltung (1992) 221 (241 ff) FOLIE 25

Exkurs: Beachte:  Konkurs führt nicht zur Restschuldbefreiung  Nachforderungsrecht der Gläubiger  Sanierungsplan erfordert seit IRÄG % in zwei Jahren, keine Möglichkeit einer längeren Zahlungsfrist bei höherer Quote mehr  Sollte rasche Sanierung erleichtern  Daher Sanierungsplan vielfach wohl nur mit Finanzierungshilfe realistisch FOLIE 26

VI. Ausgewählte Literatur  Fasching, Konkurs, Ausgleich und Zwangsvollstreckung bei Gemeinden (1983).  Rebhahn/Strasser, Zwangsvollstreckung und Insolvenz bei Gemeinden (1989).  Rechberger, Exekutions- und insolvenzrechtliche Fragen kommunaler Wirtschaftsverwaltung, in Krejci/Ruppe, Rechtsfragen der kommunalen Wirtschaftsverwaltung (1992) 221.  Ballon, Kann gegen eine Gemeinde Exekution geführt werden oder kann eine Gemeinde in Konkurs oder Ausgleich gehen? ÖGZ 1996, 9/2  Kodek, Nationale Regelungen der Insolvenz von Gebietskörperschaften – ein Modell für die Regelung der Staateninsolvenz? in Kodek/Reinisch, Staateninsolvenz (2011) 145  Kodek/Potacs, Insolvenz eines Bundeslandes (2015)  Oberhammer, Massefreies Vermögen in der Insolvenz eines Bundeslandes? JBl 2016, 209 FOLIE 27

Department für Unternehmensrecht, Arbeits- und Sozialrecht Institut für Zivil- und Unternehmensrecht Welthandelsplatz 1/D3/1.OG, 1020 Vienna, Austria Univ.-Prof. Dr. Georg E. Kodek, LL.M. T DW F DW Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit FOLIE 28