§ 6 Finanzverfassung der Kapitalgesellschaft

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1 § 6 Finanzverfassung der Kapitalgesellschaft
zunächst Wiederholung: I. Funktion des der Stamm- bzw. Grundkapitals Bei Kapitalgesellschaften haftet der Gesellschafter den Gläubigern der Gesellschaft grundsätzlich nicht persönlich (vgl. aber § 278 I AktG sowie „Durchgriff“, unten). Als Ausgleich stellen die Gesellschafter der Gesellschaft einen bestimmten Geldbetrag zur Verfügung, auf den die Gesellschaftsgläubiger vorrangig Zugriff haben. „Eigenkapital“ im Gegensatz zu „Fremdkapital“ (z.B. Bankdarlehen der Gesellschaft). Mindestbetrag: § 5 I GmbHG: Euro § 5 a I GmbHG: 1 Euro (Sonderfall) § 7 AktG: Euro Art. 4 II SE-VO: Euro. Der Umfang dieses Eigenkapitals wird in der Satzung mit bestimmter Ziffer angegeben und ist vor allem bei AG meist höher. Summe der rechnerischen Nennbeträge der Geschäftsanteile (Stammeinlagen) bzw. Aktien entspricht dem Stammkapital bzw. Grundkapital.

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II. Durchführung dieses Gläubigerschutzes: 1. Grundsätze: bei Gründung (bzw. Kapitalerhöhung) wird der entsprechende Geldbetrag bzw. Vermögenswert real in die Gesellschaft eingebracht: Kapitalaufbringung während der Tätigkeit der Gesellschaft (also vor Liquidation) darf dieser eingebrachte Vermögenswert nicht an die Gesellschafter zurückgezahlt werden (bei Verstoß hat Gesellschaft Anspruch auf Rückzahlung); die Gläubiger der Gesellschaft können selbstverständlich darauf zurück greifen: Kapitalerhaltung! 2. Technische Durchführung: Kapitalziffer auf der Passivseite der Bilanz, so dass Eigenkapital nicht zu Vermögensüberschuss bzw. Gewinnen führt: Ausschüttungssperre besonders streng, gekoppelt an Bilanzierung und Gewinnverteilung, bei AG: § 57 III AktG großzügiger nach § 30 I 1 GmbHG III. Kapitalaufbringung (dazu oben § 3)

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IV. Kapitalerhaltung 1. Zulässigkeit von Leistungen an Gesellschafter § 57 III, I AktG: gekoppelt an Bilanzierung und Gewinnverteilung §§ 29, 30 I 1 GmbHG (maßgebend ist Berechnung nach Maßgabe der Bilanz zur Zeit der Zahlung); Änderung durch MoMiG! Cash-Pool! Problem: verdeckte Rückzahlung! (unabhängig von § 30!) dazu Fall bei Martinek/Bergmann Nr. 43: Mehrheitsgesellschafter einer gesunden Bau- GmbH veranlasst deren Geschäftsführer ohne Information des Minderheitsgesellschafters dazu, ihm Bauleistungen nur zum halben Preis zukommen zu lassen. 2. Ausgleich bei verbotenen Rückzahlungen §§ 31, 43 GmbHG: Erstattungsanspruch gegen Gesellschafter Haftung der Geschäftsführer daneben sog. Existenzvernichtungshaftung der Gesellschafter (s.u.) §§ 62, 93 III AktG Haftung des Aktionärs Haftung des Vorstands, auch im Außenverhältnis

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V. Gesellschafterdarlehen und Insolvenz Gesellschafterdarlehen sind grundsätzlich sinnvoll und legitim (Flexibilität, Cash-Pooling). Problem aber dann, wenn damit Insolvenzrisiko von Gesellschafter auf Gläubiger verlagert wird. Das ist im Vorfeld einer Insolvenz der Fall, und zwar speziell bei GmbH seitens eines einflussreichen Gesellschafters, der ein Darlehen gibt. 1. Früher hatte man die Problematik in der Hingabe des Darlehens in der Krise gesehen: um Insolvenz zu vermeiden, müsste Gesellschafter in der Krise an sich Eigenkapital zuschießen, und daher wird Darlehenshingabe als Eigenkapital betrachtet mit der Folge der §§ 30, 31GmbHG analog, §§ 32 a und b GmbHG a.F.

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V. Gesellschafterdarlehen und Insolvenz 2. heute Lösung über Insolvenzrecht §§ 30 I 3 GmbHG, 57 I 4 AktG: Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen sind nicht als Rückzahlung von Stammkapital/Eigenkapital anzusehen. § 39 I Nr. 5, IV, V InsO: Gläubiger eines noch nicht zurückgezahlten Gesellschafterdarlehens ist nachrangiger Insolvenzgläubiger Ausnahme: bei gleichzeitigem Anteilserwerb zwecks Sanierung nicht geschäftsführender Gesellschafter mit maximal 10% Anteilsbesitz. § 135 I, 143 I, III InsO: bei Sicherung oder Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens unterliegt Sicherung oder Rückzahlung der Insolvenzanfechtung durch den Insolvenzverwalter, wenn Sicherung nicht länger als 10 Jahre vor Antrag auf Insolvenzeröffnung zurückliegt oder Rückzahlung nicht länger als 1 Jahr zurückliegt Ausnahmen wie oben §§ 44 a, 135 II InsO betreffen Umgehungsstrategien durch Einschaltung Dritter und § 135 III InsO Umgehungsstrategien durch Gebrauchsüberlassung von Gegenständen; Ausnahmen wie oben.

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V. Gesellschafterdarlehen und Insolvenz Beispiele: 1. Gesellschafter G (35 % Anteilsbesitz) gibt seiner GmbH am ein Darlehen, das am zurückgezahlt wird. Der GmbH geht es seit Mitte 2009 schlecht. Am wird Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens wegen Überschuldung gestellt. 2. Darlehen ist noch nicht zurückgezahlt. G hatte Sicherung durch Sicherungsübereignung verlangt und erhalten. 3. G hatte sich für ein Darlehen des D an die Gesellschaft verbürgt, das 6 Monate vor dem Insolvenzantrag an D zurückgezahlt worden war. Variante: Darlehen ist noch nicht zurück gezahlt. 4. G hatte der GmbH ein für diese wichtiges Gebäude zum Vorzugsmietpreis zur Verfügung; nachdem Insolvenz eröffnet ist, möchte er den üblichen Mietzins.

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V. Gesellschafterdarlehen und Insolvenz Beispiele: 1. Gesellschafter G (35 % Anteilsbesitz) gibt seiner GmbH am ein Darlehen, das am zurückgezahlt wird. Der GmbH geht es seit Mitte 2009 schlecht. Am wird Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens wegen Überschuldung gestellt. Keine Insolvenzanfechtung. (vgl. § 135 I Nr. 2 InsO) 2. Darlehen ist noch nicht zurückgezahlt. G hatte Sicherung durch Sicherungsübereignung verlangt und erhalten. G ist nachrangiger Insolvenzgläubiger (§ 39 I Nr. 5 InsO); der Insolvenzverwalter wird die Sicherungsübereignung nicht anerkennen (§ 135 I Nr. 1 InsO). 3. G hatte sich für ein Darlehen des D an die Gesellschaft verbürgt, das 6 Monate vor dem Insolvenzantrag an D zurückgezahlt worden war. G haftet gegenüber seiner Gesellschaft im Umfang der Bürgschaft (§ 135 II, 143 III InsO). Variante: war Darlehen noch nicht zurückgezahlt, dann muss sich D zunächst an G halten; nur soweit er dabei ausfällt, also anteilsmäßig, wird er nachrangiger Insolvenzgläubiger (§ 44a InsO). 4. G hatte der GmbH ein für diese wichtiges Gebäude zum Vorzugsmietpreis zur Verfügung; nachdem Insolvenz eröffnet ist, möchte er den üblichen Mietzins. § 135 III InsO.

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VI. „Durchgriff“ (Haftung der Gesellschafter) Grundsatz ist Haftungsbeschränkung der Kapitalgesellschaft der Gesellschafter/Aktionär haftet nicht persönlich, §§ 13 II GmbHG, 1 I 2 AktG. Dieser legitimiert auch Einsatz der Haftungsbeschränkung bei riskanten Geschäften geringes Stamm- bzw. Grundkapital im Verhältnis zum Geschäftsumfang Grenze ist sog. Rechtsformenmissbrauch Beispiel: bei ein und demselben Geschäft wird Gläubiger- und Schuldnerstellung verschiedenen GmbH zugewiesen 2. scheinbarer Durchgriff eigenständiger Haftungstatbestand beim Gesellschafter Beispiele: a. Gesellschafter ist zugleich Geschäftsführer und schädigt Dritten durch Rechtsformenmissbrauch bzw. Geschäftsabschluss (vgl. BGHZ 22, 226) oder b. Gesellschafter verbürgt sich für Verbindlichkeit der Gesellschaft.

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VI. „Durchgriff“ (Haftung der Gesellschafter) 3. echter Durchgriff (neben Rechtsformenmissbrauch) Vermögens- bzw. Sphärenvermischung Beispiel: G ist Alleingesellschafter und Alleingeschäftsführer der G-GmbH, die bei einem Stammkapital von Euro und Verbindlichkeiten von 2 Mio. Euro insolvent ist. Der Insolvenzverwalter macht den Betrag gegen G persönlich geltend, weil G keine vernünftige Buchhaltung hatte und viele Geschäfte gegen Barzahlung abgewickelt hatte, so dass man Privatgeschäfte und GmbH-Geschäfte nicht unterscheiden konnte. G haftet nach § 128 HGB (vgl. BGHZ 165, 185).

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VI. „Durchgriff“ (Haftung der Gesellschafter) 4. Existenzvernichtungshaftung als Ergänzung zur Haftung aus §§ 30, 31 GmbHG Problematik eines Vermögensentzugs durch Gesellschafter, der nicht über § 31 GmbHG ausgeglichen werden kann, bzw. der nicht unter § 30 GmbH fällt , und die Gesellschaft gleichwohl extrem gefährdet, etwa durch umfassende Einwirkung auf die Geschäfte durch Konzernobergesellschaft im qualifizierten faktischen Konzern (Einzelausgleich scheitert hier), die die Tochter in die Insolvenz treibt oder Beeinträchtigung der Gesellschaft, die sich nicht in § 30 GmbH abbilden lässt (etwa Herausnahme wertvoller Gegenstände aus der GmbH, die in deren Bilanz schon abgeschrieben sind). a. Frühere Lösungsversuche (hier stark verkürzt!) über analoge Anwendung des Aktienkonzernrechts (§ 303 AktG) durch BGHZ 95, 330 – Autokran Verletzung der Treuepflicht des Gesellschafters durch BGHZ 149, 10 – Bremer Vulkan; BGHZ 151, 181 – KBV  dabei jeweils Subsidiarität gegenüber §§ 30, 31 GmbHG

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VI. „Durchgriff“ (Haftung der Gesellschafter) 4. Existenzvernichtungshaftung als Ergänzung zur Haftung aus §§ 30, 31 GmbHG Aktueller Stand: b. Existenzvernichtungshaftung als Binnenhaftung der Gesellschafter auf der Grundlage des § 826 BGB durch BGHZ 173, 246 – Trihotel (zum Sachverhalt sogleich!) Haftungsgrund ist missbräuchliche Schädigung des im Gläubigerinteresse gebundenen Gesellschaftsvermögens – es kommt nicht mehr auf §§ 30, 31 GmbHG an, das überzeugt Binnenhaftung gegenüber der Gesellschaft – wie bei § 31 GmbHG, das überzeugt ebenfalls nicht mehr subsidiär zu §§ 30, 31 GmbHG – überzeugt ebenfalls § 826 BGB als Grundlage – sehr problematisch wegen Voraussetzung und im Hinblick auf Binnenhaftung Empfehlung: neue Judikatur ist als Faktum hinzunehmen, kann und sollte aber kritisiert werden.

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VI. „Durchgriff“ (Haftung der Gesellschafter) 4. Existenzvernichtungshaftung als Ergänzung zur Haftung aus §§ 30, 31 GmbHG Aktueller Stand: b. Existenzvernichtungshaftung als Binnenhaftung auf der Grundlage des § 826 BGB durch BGHZ 173, 246 – Trihotel Zu Grunde liegender Sachverhalt (verkürzt): I-GmbH pachte von A ein Grundstück mit dem „Trihotel“ und betrieb das Hotel. A ist inzwischen Mehrheitsgesellschafter der A-Hotel GmbH, die ihrerseits die Mehrheit der Anteile an der I-GmbH hält. A ist Alleingeschäftsführer aller Gesellschaften und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Der Pachtvertrag zwischen A und der I-GmbH ist inzwischen aufgehoben. Neuer Pächter ist die A-Hotel-GmbH, die nunmehr das Hotel betreibt. Mit der I-GmbH ist ein Management-Vertrag geschlossen. Eigentum und Besitz des Inventars sind (im Zuge einer Darlehensgewährung) auf die A-Hotel GmbH übergegangen. Als Gegenleistung für die Management-Tätigkeit erhielt die I-GmbH zunächst 40 %, dann 28 % Umsatzbeteiligung. Inzwischen ist die I-GmbH insolvent (in der Kasse sind etwa 100 Euro). Der Insolvenzverwalter verlangt die Zahlung von 0, 7 Mio. Euro offener Forderungen von A persönlich. BGHZ 173, 246: existenzvernichtender Eingriff (s.o.) könnte darin liegen, dass die Gegenleistung für die Management-Tätigkeit zu niedrig war. Sache wurde zur weiteren Aufklärung an das OLG zurück verwiesen. VII. durch Gesetzgeber: Ausdehnung der Existenzvernichtungshaftung auf Geschäftsführer/Vorstand §§ 64 S. 3 GmbHG, 92 II 3 AktG

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VII. durch Gesetzgeber: Ausdehnung der Existenzvernichtungshaftung auf Geschäftsführer/Vorstand §§ 64 S. 3 GmbHG, 92 II 3 AktG

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VIII. Insolvenzverschleppung Haftung der Organe (vgl. schon oben § 4 V) im Innenverhältnis bei Zahlung nach Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung § 64 BGB Problem: Abführung der Arbeitnehmer-Anteile der Sozialversicherung bzw. der Lohnsteuer bei fortgesetzten Arbeitsverhältnissen (§§ 266a StGB, 34, 69 AO); vgl. hierzu BGH NJW 2007, 2118 im Außenverhältnis §§ 823 II BGB, 15 a InsO bei Insolvenzverschleppung Haftung Dritter z.B.: bewusstes Zusammenwirken von Gläubiger und Schuldner zwecks Hinausschiebung des Eröffnungsantrags im Hinblick auf § 135 InsO Gläubiger haftet aus § 826 BGB; vgl. BGH NJW 2005, 1121; Reichold in: jurisPK § 826 Rn.. 26 zur besonderen Problematik von Sanierungskrediten vgl. Soergel/Hönn § 826 Rn. 148 ff. Stand