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Thomas Eilmansberger Günter Herzig Soziale Dienstleistung und die Anwendung des Gemeinschaftsrechts Enquête bmsk: Soziales und Konsumentenschutz Wien 10.

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1 Thomas Eilmansberger Günter Herzig Soziale Dienstleistung und die Anwendung des Gemeinschaftsrechts Enquête bmsk: Soziales und Konsumentenschutz Wien 10. Oktober 2008 © Eilmansberger/Herzig 2008

2 Eilmansberger/Herzig Soziale Dienste und Gemeinschaftsrecht Was sind soziale Dienste.. ?..social services of general interest (SSGI) ua.. Jugendwohlfahrt, Jugendförderung, Jugendschutz Zivil- und Katastrophenschutz Feuer- und Rettungswesen Sozialer Wohnbau Betreuung in Wohn- und Pflegeheimen Sozialmedizinischer Dienst (Abgrenzung zu Gesundheitsleistungen) zB Betreuung psychisch Kranker und Abhängigkeitserkrankten Wohnungslosenhilfe Kinderbetreuungseinrichtungen Leistungen zur Integration von Menschen mit besonderen Bedürfnissen Leistungen der Bewährungshilfe

3 Eilmansberger/Herzig Soziale Dienste und Gemeinschaftsrecht Soziale Dienste und Gemeinschaftrecht SSGI Binnenmarkt Wettbewerb Vergabe Beihilfen

4 Eilmansberger/Herzig Soziale Dienste und Gemeinschaftsrecht WettbewerbsregelnBeihilfenrecht Grundfreiheiten Unternehmensbegriff

5 Eilmansberger/Herzig Soziale Dienste und Gemeinschaftsrecht Nicht relevant: Gewinnerzielungsabsicht stdRsp, ua EuGH C-67/98 Albany, Rn 85 Rechtsform stdRsp, ua EuGH C-41/90, Höfner und Elser unmittelbarer entgeltlicher Leistungsaustausch zB Krankenanstalten sind Unternehmen Unternehmensbegriff

6 Eilmansberger/Herzig Soziale Dienste und Gemeinschaftsrecht Relevant: wirtschaftliche oder nicht- wirtschaftliche T ä tigkeit der betroffenen Einrichtung Unternehmensbegriff

7 Eilmansberger/Herzig Soziale Dienste und Gemeinschaftsrecht GA Jacobs, SA C-218/00, Cisal di Battistello jede Tätigkeit, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen auf dem Markt anzubieten und die zumindest im Grundsatz von einem Privaten mit der Absicht der Gewinnerzielung ausgeübt werden könnte. Wirtschaftliche vs. nichtwirtschaftliche T ä tigkeit ?

8 Eilmansberger/Herzig Soziale Dienste und Gemeinschaftsrecht Hoheitliche Aufgaben ist eng auszulegen Relevanz für soziale Dienste ? Strafvollzug ? Wirtschaftliche vs. nichtwirtschaftliche T ä tigkeit ? (1/3)

9 Eilmansberger/Herzig Soziale Dienste und Gemeinschaftsrecht Nationale Bildungssysteme Rs Humbel, Wirth nicht wirtschaftlich? Wirtschaftliche vs. nichtwirtschaftliche T ä tigkeit ? (2/3)

10 Eilmansberger/Herzig Soziale Dienste und Gemeinschaftsrecht Gesetzliche Pflichtversicherungssysteme Rs Poucet und Pistre nicht wirtschaftlich auch nachfrageseitig: Rs C-264/01, AOK Bundesverband; Rs C-205/03 P, FENIN wichtig für öffentl. Einrichtungen, die nur Nachfrage der öffHand vermitteln Wirtschaftliche vs. nichtwirtschaftliche T ä tigkeit ? (3/3)

11 Eilmansberger/Herzig Soziale Dienste und Gemeinschaftsrecht ausgenommen sind diverse nichtwirtschaftliche T ä tigkeiten von Gewerkschaften Parteien Kirchen und religi ö sen Gemeinschaften Verbraucherverb ä nden Wissenschaftliche Gesellschaften Wohlfahrtseinrichtungen Schutz- und Hilfsorganisationen Kommission (Mitteilung zu Leistungen der Daseinsvorsorge ABl 2001 C 17/4 Rn 30)

12 Eilmansberger/Herzig Soziale Dienste und Gemeinschaftsrecht Wichtige Einschr ä nkung: sobald eine derartige Einrichtung jedoch bei der Erf ü llung eines Gemeinwohlauftrags wirtschaftliche T ä tigkeiten aufnimmt sind hierauf die gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften.. unter Ber ü cksichtigung des besonderen sozialen und kulturellen Umfelds, in dem die betreffenden T ä tigkeiten ausge ü bt werden, anzuwenden. Kommission (Mitteilung zu Leistungen der Daseinsvorsorge ABl 2001 C 17/4 Rn 30)

13 Eilmansberger/Herzig Soziale Dienste und Gemeinschaftsrecht Rechtfertigung (Art 86 Abs 2) Für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind.. gelten die Vorschriften dieses Vertrags, insbesondere die Wettbewerbsregeln, soweit die Anwendung dieser Vorschriften nicht die Erfüllung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich verhindert. Die Entwicklung des Handelsverkehrs darf nicht in einem Ausmaß beeinträchtigt werden, das dem Interesse der Gemeinschaft zuwiderläuft.

14 Eilmansberger/Herzig Soziale Dienste und Gemeinschaftsrecht Wettbewerbsrecht Beeinträchtigung des Handels und des Wettbewerbs zwischen den Mitgliedstaaten (Art 81) wesentlicher Teil des gemeinsamen Markts (Art 82) Beihilfenrecht spürbare Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten Primärrechtliches Vergaberecht grenzüberschreitendes Interesse für potentielle Bieter Grenz ü berschreitender Bezug ?

15 Soziale Dienste und Grundfreiheiten

16 Eilmansberger/Herzig Soziale Dienste und Gemeinschaftsrecht Soziale Dienste und Grundfreiheitem Rechtsformvorbehalte zu Gunsten von gemeinnützigen Einrichtungen EuGH: C-70/95, Sodemare

17 Eilmansberger/Herzig Soziale Dienste und Gemeinschaftsrecht Soziale Dienste und Grundfreiheitem Rs C 169/07, Hartlauer, SA GA Bot v Zur Rechtfertigung der Bedarfsprüfung im Gesundheitssektor

18 Soziale Dienste und Wettbewerbsrecht

19 Eilmansberger/Herzig Soziale Dienste und Gemeinschaftsrecht Soziale Dienste und Wettbewerbsrecht Einräumung besonderer Rechte Leistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse (DAWI) Staat unterstützt diese Leistungen durch Erteilung ausschließlicher oder besonderer Rechte zB ein (Teil-)Markt wird der sozialen Einrichtung zwecks Quersubventionierung vorbehalten

20 Eilmansberger/Herzig Soziale Dienste und Gemeinschaftsrecht Soziale Dienste und Wettbewerbsrecht EuGH C-475/99, Ambulanz Glöckner Art 86 Abs 2: Ausschluss des Wettbewerbs gerechtfertigt, wenn ansonsten das wirtschaftliche Gleichgewicht der vom Inhaber des ausschließlichen Rechts übernommenen DAWI in Frage gestellt würde Test: Wird Nachfrage bedeckt? (vgl auch Rs Höfer und Elser) Werden Überschüsse generiert?

21 Soziale Dienste und Beihilfenrecht

22 Eilmansberger/Herzig Soziale Dienste und Gemeinschaftsrecht Beihilfenrecht Soziale Dienste = Leistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse (DAWI) Staat unterstützt diese Leistungen durch finanzielle Zuwendungen oder Verzicht auf finanzielle Belastungen

23 Eilmansberger/Herzig Soziale Dienste und Gemeinschaftsrecht Neue vs bestehende Beihilfen Notifizierungspflicht und Durchführungsverbot nur für Neubeihilfen Stichtag für Österreich aber: eine wesentliche, den Kern der Beihilferegelung betreffende Änderung kann eine bestehenden Beihilfe in eine Neubeihilfe umwandeln (zB EuGH, C-44/93, Namur)

24 Eilmansberger/Herzig Soziale Dienste und Gemeinschaftsrecht Zwischenstaatsbezug Kommission möchte sich auf Fälle konzentrieren, die sich in wirklich spürbarer Weise auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten auswirken (Kommission Non paper zu DAWI und staatliche Beihilfen v ) E Freibad Dorsten E Irische Krankenhäuser Krankenanstalten mit lokalem Versorgungsauftrag de-minimis-VO: EUR

25 Eilmansberger/Herzig Soziale Dienste und Gemeinschaftsrecht Beihilfe auch ohne Ausschreibung ausgeschlossen, wenn das begünstigte Unternehmen tatsächlich mit der Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen betraut ist, und diese Verpflichtungen klar definiert sind die Parameter, anhand deren der Ausgleich berechnet werde, zuvor objektiv und transparent aufgestellt wurden der Ausgleich nicht über das hinausgehen, was erforderlich ist, um die Kosten der Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen unter Berücksichtigung der dabei erzielten Einnahmen und eines angemessenen Gewinns ganz oder teilweise zu decken. Die Höhe des Ausgleichs ist im Vergleich mit den Kosten zu bestimmen, die ein durchschnittliches Verkehrsunternehmen zu tragen hätte (unter Berücksichtigung der Einnahmen und des angemessenen Gewinns aus der Erfüllung seiner Verpflichtungen) EuGH , C-280/00, Altmark Trans

26 Eilmansberger/Herzig Soziale Dienste und Gemeinschaftsrecht Maßnahmenpaket der Kommission post Altmark (http://europa.eu.int/comm/competition/state_aid/others/#compensation) Freistellungs- Entscheidung nach Art 86 EG Gemeinschaftsrahmen für staatliche Beihilfen, die als Ausgleich für die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen gewährt werden für soziale Dienste: vgl F.A.Q. der Kommissionsdienststellen SEC 2007(1516)

27 Eilmansberger/Herzig Soziale Dienste und Gemeinschaftsrecht Was ist gemeinwirtschaftliche Leistung ? breites Ermessen der Mitgliedstaaten Festmacherdienst in Hafengewässern Versorgungssicherheit in der E-Wirtschaft Öffentlich-rechtlicher Rundfunk Wasserversorgung Kommission: Kontrolle offenkundiger Fehlbeurteilung Beauftragung Durch öffentlichen Rechtsakt (Gesetz, Verordnung, Vertrag) (1) Beauftragung mit gemeinwirtschaftlicher Leistung

28 Eilmansberger/Herzig Soziale Dienste und Gemeinschaftsrecht Berechnungsparameter des Ausgleichs müssen aufgestellt werden: ex ante (!) objektiv transparent Für gemischtwirtschaftliche Unternehmen: getrennte Rechnungslegung Transparenz-RL 80/727/EWG idgF (2) Transparenzgebot

29 Eilmansberger/Herzig Soziale Dienste und Gemeinschaftsrecht Ausgleich darf nicht über die entstehenden Kosten hinausgehen FDC (Fully distributed costs) vgl dazu EuGH C-81/01 P, Chronopost alle variablen Kosten + angemessener Beitrag an den Fixkosten + Gewinn + angemessene Rendite (3) Überdeckungsverbot

30 Eilmansberger/Herzig Soziale Dienste und Gemeinschaftsrecht Zwei Alternativen tatsächlich entstehende Kosten des beauftragten Unternehmens oder Kosten eines im Wettbewerb stehenden (privaten) Mitbewerber ermittelt durch Vergabeverfahren hypothetisch (4) Vergleichsmaßstab Kom EuGH

31 Eilmansberger/Herzig Soziale Dienste und Gemeinschaftsrecht keine Notifzierung Kein Durchführungsverbot Selbstveranlagung Anmeldeverpflichtung Prüfung und Genehmigung durch die Kommission EntscheidungGemeinschafts- rahmen

32 Eilmansberger/Herzig Soziale Dienste und Gemeinschaftsrecht Entscheidung Anwendungsbereich ohne Umsatzgrenze: Krankenhäuser mit öffentlichem Versorgungsauftrag Alle anderen Unternehmern unterhalb gewisser Aufgriffsschwellen Gesamtumsatz < 100 Mio Höhe der Ausgleichsleistung < 30 Mio Sonderregelung Sozialwohnungswesen und Verkehr

33 Soz. Dienste und Vergaberecht

34 Eilmansberger/Herzig Soziale Dienste und Gemeinschaftsrecht Soziale Einrichtungen als öAuftragG § 3 BVergG 2006 : Persönlicher Anwendungsbereich (Abs 1 Z 2) Einrichtungen, die zumindest teilrechtsfähig sind Leitungs- und Aufsichtsorgane mehrheitlich aus Mitgliedern bestehen, die von Gebietskörperschaften oder ihren Einrichtungen ernannt werden, der Aufsicht dieser unterliegen oder überwiegend von diesen finanziert werden zu dem Zweck gegründet sind im Allgemeininteresse liegende Tätigkeiten nicht gewerblicher Art zu erfüllen

35 Eilmansberger/Herzig Soziale Dienste und Gemeinschaftsrecht Soziale Einrichtungen als öAuftragG Tätigkeit im Allgemeininteresse Gemeinwohlorientierte Zielsetzung nicht gewerblicher Art Keine grundsätzliche Gewinnerzielungsabsicht Kein Wettbewerb auf dem Markt Kein unternehmerisches Risiko, Finanzierung aus öffentlichen Mitteln Beispiele Sozialversicherungsträger, WKÖ, Schloss Schönbrunn BetriebsGmbH, Internationales Studentenhaus Innsbruck Gemeinnützige GmbH, etc

36 Eilmansberger/Herzig Soziale Dienste und Gemeinschaftsrecht Soz. Dienste als Auftragnehmer Nicht-prioritäre Dienstleistungen iSv Anh IV Gesundheits, Veterinär-, und Sozialwesen Erholung, Kultur und Sport grs. alle Verfahrensarten einschl. Direktvergabe (bis EUR) angemessener Grad an Öffentlichkeit sicherzustellen Dienstleistungskonzession (§ 8 BVergG) Kein Vergabeverfahren (§ 11 BVergG) Transparenzgebot, Nichtdiskriminierung kein vergabespezifischer Rechtschutz

37 Eilmansberger/Herzig Soziale Dienste und Gemeinschaftsrecht Soz. Dienste als Auftragnehmer Ausgenommen ist … … In-house-Vergabe (§ 10 Z 7 BVergG 2006) ähnliche Kontrolle wie über eigene Dienststellen (Beherrschung) Tätigkeit im Wesentlichen für die Gebietskörperschaft(en)

38 Eilmansberger/Herzig Soziale Dienste und Gemeinschaftsrecht Soz. Dienste als Auftragnehmer Berücksichtigung sozialer Belange? § 21 BVergG: vorbehaltene Aufträge für geschütze Werkstätte Mitteilung der Kommission... betreffend die Berücksichtigung sozialer Belange bei öffentlichen Aufträgen (KOM (2001) 566)

39 Eilmansberger/Herzig Soziale Dienste und Gemeinschaftsrecht Soz. Dienste als Auftragnehmer Subventionierung eines Bieters EuGH Arge Gewässerschutz Preisunterbietung aufgrund Subventionsempfang verstößt nicht gegen Gleichbehandlungsgrundsatz AG muss oder darf aber uU im Einzelfall wegen unzulässiger Beihilfen Bieter ausschließen (Beeinträchtigung der finanziellen Leistungsfähigkeit wegen Rückzahlungsverpflichtung) Art 55 Abs 3 RL 2004/18/EG (§ 125 Abs 6 BVergG) Ablehnung Angebot möglich, wenn Bieter nicht nachweisen kann, dass die betreffende Beihilfe rechtmäßig gewährt wurde Erforderlich aber wohl: Verfälschung des Angebotswettbewerbs durch Beihilfe

40 Ein allgemeiner Rechtsakt für soziale Dienste ? Blick in die Zukunft

41 Eilmansberger/Herzig Soziale Dienste und Gemeinschaftsrecht Vv Lissabon Art 14 (ex Art 16) Neue Kompetenzgrundlage zur Rechtsetzung Festlegung der Grundsätze und Bedingungen für das Funktionieren von DAWI ordentliches Gesetzgebungsverfahren

42 Eilmansberger/Herzig Soziale Dienste und Gemeinschaftsrecht Mögliche Inhalte eines Rechtsakts Abgrenzung zwischen wirtschaftlichen und nichtwirtschaftlichen Leistungen Festlegung von de-minimis Schwellen Binnenmarktrelevante Regelungen Wettbewerbs- und beihilfenrelevante Regelungen Vergaberechtliche Fragen Festlegung von Universaldienstverpflichtungen


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