"Die kommunale GmbH " 31. Januar 2012 Jörg-Dieter Battke Fachanwalt für Steuerrecht Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht

Grundlagen Rechtsgrundlagen Art. 28 Abs. 2 GG "Den Gemeinden muss das Recht gewährleistet sein, alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft im Rahmen der Gesetze in eigener Verantwortung zu regeln." Gemeindeordnung §§ 95 ff. SächsGemO Unternehmen und Beteiligungen der Gemeinde GmbHG i. V. m. AktG

Kompetenzverteilung Kommune Holding GmbH X-GmbH Y-GmbH Z-GmbH T-GmbH 3

Geschäftsführung (GF) Kompetenzverteilung Kommune Gemeinderat Bürgermeister (BM) Kommunale GmbH Gesellschafter  Kommune Aufsichtsrat (AR) Gemeinderat Geschäftsführung (GF) BM 4

Geschäftsführung Pflicht des Geschäftsführers zur ordnungsgemäßen Unternehmensleitung Ermessensspielraum Pflicht zur ordnungsgemäßen Unternehmensleitung zu verstehen als Sorgfalt eines selbständigen treuhänderischen Verwalters fremder Vermögensinteressen in verantwortlicher leitender Funktion

Geschäftsführung Verstoß gegen Pflicht des Geschäftsführers zur ordnungsgemäßen Unternehmensleitung  Haftung Reduzierung Haftungsrisiken 6

Strafbarkeit Strafbarkeit des Geschäftsführers einer kommunalen GmbH wegen Haftungsübernahme für eine andere kommunale GmbH OLG Thüringen, Beschluss vom 12.01.2011 - 1 Ws 352/10 7

Aufsichtsrat Rechtsform und Anzahl der Arbeitnehmer (AN) maßgebend AG  AR ist zwingend § 95 AktG GmbH  AR ist grds. fakultativ § 52 GmbHG AR i. S. d. Gemeindeordnung/Kommunalverfassung  ist fakultativ vgl. § 96 SächsGemO GmbH > 500 AN  AR ist zwingend § 1 DrittelbG GmbH > 2000 AN  AR ist zwingend §§ 6, 1 MitbestG 1976

Aufsichtsrat Fakultativer Aufsichtsrat Bildung durch Gesellschaftsvertrag Regelung der Details z. B. Anzahl, Bestellung, Aufgaben des AR durch Gesellschaftsvertrag und Geschäftsordnung Persönliche Voraussetzungen "… natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person" § 100 AktG "Dem Aufsichtsrat sollen … Mitglieder angehören, die über die zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Aufgaben erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und fachliche Eignung verfügen." § 98 Abs. 2 SächsGemO

Aufsichtsrat Entsprechende Anwendung der aktienrechtlichen Vorschriften "Ist nach dem Gesellschaftsvertrag ein Aufsichtsrat zu bestellen, so sind § 90 Abs. 3, 4, 5 Satz 1 und 2, § 95 Satz 1, § 100 Abs. 1 und 2 Nr. 2 und Abs. 5, § 101 Abs. 1 Satz 1, § 103 Abs. 1 Satz 1 und 2, §§ 105, 107 Abs. 4, §§ 110 bis 114, 116 des Aktiengesetzes in Verbindung mit § 93 Abs. 1 und 2 Satz 1 und 2 des Aktiengesetzes, § 124 Abs. 3 Satz 2, §§ 170, 171 des Aktiengesetzes entsprechend anzuwenden, soweit nicht im Gesellschaftsvertrag ein anderes bestimmt ist." § 52 Abs. 1 GmbHG 10 10

Aufsichtsrat Regelmäßige Funktionen des Aufsichtsrates Überwachung Geschäftsführung Der AR "hat die Geschäftsführung zu überwachen". § 52 GmbHG i. V. m. § 111 AktG Insbesondere zukunftsgerichteter Kontrolle Erhöhte Anforderungen in Krisensituation vgl. BGH Urteil vom 16.03.2009 – II ZR 280/07; OLG Brandenburg, Urteil vom 17.02.2009 – 6 U 102/07; LG München, Urteil vom 31.05.2007 – 5 HK 011977/06 Beratung der Geschäftsführung bei GmbH Weitere Funktionen

Folgepflicht Grundsatz des eigenständigen und eigenverantwortlichen Handelns der AR-Mitglieder  AR-Mitglieder "… können ihre Aufgaben nicht durch andere wahrnehmen lassen." § 111 Abs. 5 AktG Folgepflicht  "… Gemeindevertretung kann den Vertretern der Gemeinde … Weisungen erteilen." § 98 Abs. 1 S. 6 SächsGemO Anwendungsbereich Folge Konflikt "eigenständigen und eigenverantwortlichen Handelns" vs. Folgepflicht

Folgepflicht VGH Hessen, Beschl. v. 4. Mai 2009 - 8 B 304/09 Weisungsrecht verneint " (…) Rechte und Pflichten der Gesellschaftsorgane und ihrer Mitglieder" bestimmen sich "ausschließlich nach dem privatrechtlichen Gesellschaftsrecht." BVerwG, Urteil vom 31.08.2011 - 8 C 16.10 Weisungsrecht bejaht  Rechtsgrundlage § 113 Abs. 1 S. 2 GO NRW, der "Weisungsrecht" vorsieht Gesellschaftsvertrag hat Anwendung der aktienrechtlichen Regelungen ausgeschlossen

Folgepflicht Auflösung Konflikt?  Orientierung am Unternehmensinteresse Ausgestaltung Gesellschaftsvertrag

Verschwiegenheitsverpflichtung § 116 AktG "Für die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichts-ratsmitglieder gilt § 93 mit Ausnahme des Absatzes 2 Satz 3 über die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Vorstands-mitglieder sinngemäß. Die Aufsichtsratsmitglieder sind insbesondere zur Verschwiegenheit über erhaltene vertrau-liche Berichte und vertrauliche Beratungen verpflichtet. Sie sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn sie eine unangemessene Vergütung festsetzen (§ 87 Absatz 1)." 15

Verschwiegenheitsverpflichtung § 93 Abs. 1 AktG "Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage ange-messener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- und Geschäfts-geheimnisse, die ihnen durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekannt geworden sind, haben sie Stillschweigen zu bewahren." 16

Verschwiegenheitsverpflichtung Grundsatz der Verschwiegenheitsverpflichtung der AR-Mitglieder §§ 116, 93 Abs. 1 S. 3 AktG Vertrauliche Angaben Geheimnisse, "… namentlich Betriebs- und Geschäfts-geheimnisse ..... haben sie Stillschweigen zu bewahren" Sanktion Strafrecht  § 404 AktG, § 85 GmbHG "Verletzung der Geheimhaltungspflicht" (Geheimnis!) Zivilrecht  Schadenersatzverpflichtung ggü. der Gesellschaft §§ 116 i. V. m. § 93 AktG

Verschwiegenheitsverpflichtung Informationsverpflichtung "Die von der Gemeinde entsandten Mitglieder haben den Gemeinderat und … den Bürgermeister über alle Angelegenheiten des Unternehmens von besonderer Bedeutung frühzeitig zu unterrichten." § 98 Abs. 2 SächsGemO Geheimnis/vertrauliche Angabe Geheimnis "Unbekannte Tatsache, deren Verbreitung dem Interesse der Gesellschaft abträglich sein kann" Vertrauliche Angabe  "Information, an deren Nichterörterung die Gesellschaft ein Interesse hat"

Verschwiegenheitsverpflichtung Befreiung von der Verschwiegenheitsverpflichtung durch Satzung? Lösungsansatz nach VG Regensburg Kein obligatorischer AR (Nur) fakultativer AR auf Grund Gesellschaftsvertrag Kein Ausschluss der Verweisung § 52 GmbHG auf AktG im Gesellschaftsvertrag Keine vollständige Befreiung von Verschwiegenheitspflicht; nur einschränkend möglich 19

Verschwiegenheitsverpflichtung Lösungsansatz Kernbereich schützen  insbesondere echte Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse Im Übrigen Abwägungsprozess zwischen Grundsatz der Öffentlichkeit, Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrates, Unternehmensinteresse etc. VG Regensburg, Urteil vom 2.2.2005 - 3 K 04.01408 20

Haftung Im Einzelnen: AR-Mitglied hat die Sorgfalt anzuwenden, die ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter anwenden würde, wenn er sein Geschäft einem Dritten zur selbständigen Leitung überlassen, sich aber wegen seines in dem Geschäft steckenden Kapitals die Überwachung der Geschäftsführung und die Prüfung des Jahresabschlusses vorbehalten hätte 21

Haftung Eine Verletzung des Sorgfaltsmaßstabes des § 93 Abs. 1 S. 1 AktG kommt in Betracht, wenn die Grenzen, in denen sich ein - von Verantwortungsbewusstsein getragenes, - ausschließlich am Unternehmenswohl orientiertes, - auf sorgfältigen Ermittlungen der Entscheidungsgrundlagen beruhendes unternehmerisches Handeln bewegen muss, deutlich über-schritten sind. BGH, Urteil vom 21.04.1997 - II ZR 175/95 "ARAG/Garmenbeck" Hieraus folgt u. a.: AR trifft Pflicht zur informierten Entscheidung 22

Haftung So im Ergebnis auch BGH, Urteil vom 11.12.2006 - II ZR 243/05: Fakultativer Aufsichtsrat verletzt seine Pflichten in haftungs-begründender Weise nicht erst dann, wenn er Geschäftsführung nicht an Handlungen hindert, die an sich seiner Zustimmung bedürfen, sondern bereits dann, wenn er ohne gebotene Information und Chancen-/Risikoabschätzung Zustimmung zu nachteiligen Geschäften erteilt. 23

Haftung 24 Grds. weiter Handlungs-/Ermessensspielraum für AR "Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied" ( Aufsichtsratsmitglied ) "bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln." § 93 Abs. 1 S. 2 AktG Gilt entsprechend zur Ausfüllung des Haftungsrahmens der §§ 116, 93 AktG 24

Haftung 25 Haftung für Schäden der Gesellschaft "Anders als der obligatorische Aufsichtsrat ist der fakultative Aufsichtsrat deswegen nicht im Interesse der Allgemeinheit in die Pflicht genommen und hat keine über seine ihm von der Gesellschafterversammlung übertragenen Aufgaben hinausgehenden öffentlichen Belange zu wahren … Er hat demgemäß grundsätzlich nur für solche Schäden i. S. der §§ 249 ff. BGB einzustehen, die bei der Gesellschaft - und nicht bei gesellschaftsfremden Dritten - entstanden sind (RGZ 73, 392 [393])." BGH, Urteil vom 20.09.2010 - II ZR 78/09 "Doberlug" 25

Freistellungsanspruch Vertreter der Gemeinde in Organen eines Unternehmens "Haftung" des Vertreter der Gemeinde auf Grund seiner Tätigkeit im Organ eines Unternehmens Freistellung Nicht  Wenn Vertreter grob fahrlässig rsp. vorsätzlich gehandelt hat Dennoch  Wenn Vertreter auf Grund Weisung gehandelt hat § 98 Abs. 3 SächsGemO - Reduzierung Haftungsrisiken

Fazit

Herzlichen Dank für Ihr Interesse! 28

Hinweis Der Vortrag ist nach bestem Wissen ausgearbeitet. Ein Obligo für die Richtigkeit und Vollständigkeit ist insbesondere im Hinblick auf die Entwicklungen in der Rechtsprechung ausgeschlossen. Vorgeschlagene Gestaltungen und Empfehlungen sind als Hinweise zu verstehen. Die Umsetzung bleibt der Prüfung des jeweiligen Einzelfalls vorbehalten. Dresden im Januar 2012

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