Externe Auftragsvergabe in EU-Projekten Leitfaden März, 2016

Öffentliches Auftragswesen und Markttransparenz Der Erwerb von Gütern und Dienstleistungen unterliegt den nationalen und den Gemeinschafts-vorschriften. Die Regeln zur Auftragsvergabe zielen auf die Sicherung transparenter und fairer Wettbewerbsbedingungen ab, und sind je nach Art der Ware und/oder Dienstleistungen und auch nach Auftragshöhe unterschiedlich. Rechtsgrundlagen In den INTERREG-Programmen sind daher sowohl die Ausführungen in den jeweiligen Förderfähigkeitsregeln als auch der Verweis auf das nationale Vergaberecht, in Österreich das BVergG 2006 mit allen Novellierungen, zu beachten. Grundsätzlich ist der Anwendungsbereich des BVergG in diesem ganz genau geregelt. Da es sich bei den Fördergeldern um öffentliche Steuermittel handelt, haben manche Programme den förderspezifischen Geltungsbereich auf alle Projektträger (also auch auf Private) ausgeweitet. Für diese Zielgruppe ist allerdings der mit dem Vergaberecht verbundene Rechtsschutz nicht anwendbar! Plausibilitätsprüfung Außerhalb des BVergG 2006 ist entsprechend der EU-Förderfähigkeitsregeln trotzdem eine Preisplausibilisierung entsprechend dem Grundsatz der Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Wirksamkeit durchzuführen (lt. jeweiligen Förderfähigkeitsregeln der Programme). Mittwoch, 19. September 2018

Anwendbarkeit / Ausnahmen / Schwellenwerte Allgemeine Grundsätze Inhalt des Leitfadens Es wird darauf hingewiesen, dass der Inhalt des Leitfadens nicht als Zusammenfassung des BVergG 2006 zu sehen ist, sondern lediglich die häufigsten Anwendungsbereiche und Problemstellungen darstellt. Anwendbarkeit / Ausnahmen / Schwellenwerte Allgemeine Grundsätze Vorbereitung / Überlegungen im Vorfeld Direktvergabe Binnenmarktrelevanz - Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung Verhandlungsverfahren mit einem Bieter IN-HOUSE Vergabe und QUASI-IN-HOUSE Vergabe Mittwoch, 19. September 2018

bzw. auf die Auftraggebereigenschaft zielt Anwendbarkeit Persönliche Voraussetzungen: Frage, ob Beschaffungsvorgang unter das BVergG 2006 fällt bzw. auf die Auftraggebereigenschaft zielt a) Klassischer Bereich: Bund, Länder, Gemeinden und Gemeindeverbände, sowie öffentliche AG iSd § 3 BVergG iVm Art. 14b B-VG, § 3 Abs. 1 BVergG - insbes. Einrichtungen des öffentlichen Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, die nicht-gewerblicher Art sind, und zumindest teilrechtsfähig sind und überwiegend durch öffentliche AG (gem. Z1 und Z2) finanziert oder geleitet werden (>50%) b) Sektorenbereich: Sektorenauftraggeber iSd §§ 163 ff iVm Art. 14b B-VG – insbesondere öffentliche AG und öffentliche Unternehmen private Unternehmen, die eine Sektorentätigkeit (§§167 ff BVergG) ausüben Grundsätzliche Anwendbarkeit nur auf AG iSd § 3 Abs. 1 und § 164 BVergG - außer freiwillige Unterwerfung durch interne oder Programmregeln (betrifft jedoch nicht den Rechtsschutz)!! Sachliche Voraussetzungen: = Vertrag iSd BVergG, Schwellenwerte über- oder unterschritten davon gibt es wiederum Ausnahmen (vgl. § 10 BVerG) Wichtig, weil Frage, welches Vergaberegime anwendbar (Ober- oder Unterschwellenbereich, klassischer Bereich oder Sektorenbereich) und Zuständigkeit der Vergabekontrollbehörden oder gar ordentliche Gerichte Mittwoch, 19. September 2018

Ausnahmen und Schwellenwerte §§ 10, 175 BVergG  dann BVergG nicht anwendbar! Grundsatz: Ausnahmen sind eng auszulegen; Primat des BVergG 2006; Beweislast liegt beim AG (Achtung: Dokumentation!) Häufige Beispiele, ua: Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen, außer deren Ergebnisse sind ausschließlich Eigentum des AG für seinen Gebrauch bei der Ausübung seiner eigenen Tätigkeit und die DL werden vollständig durch den AG vergütet (z.B Auftragsforschung) Arbeitsverträge In-House- bzw. Quasi-In-House-Beschaffungen (siehe später) Schwellenwerte OSB und USB ab 1.1.2016 / Auftragswert: Bauaufträge: 5.225.000 € Liefer-, Dienstleistungs- und DL-Konzessionsverträge: 209.000 € (Sektoren: 418.000 €) Die Ermittlung des Auftragswertes ist im Vergabeverfahren von zentraler Bedeutung! Der AG ist verpflichtet, vor einer beabsichtigten Fremdvergabe den geschätzten Auftragswert fachkundig zu ermitteln. Es sind dabei die gebotene Sorgfalt sowie alle zumutbaren Schritte für eine ordnungsgemäße Einschätzung des Auftragswertes zu setzen. Mittwoch, 19. September 2018

Allgemeine Grundsätze Verpflichtung zur Transparenz Nach der Rechtsprechung des EuGH müssen Auftraggeber allen potenziell interessierten Unternehmen jedenfalls jene Informationen zur Verfügung stellen, die diesen die Beurteilung erlauben, ob ein bestimmter Auftrag für sie von Interesse ist oder nicht. Grundsatz der Nichtdiskriminierung Dieser Grundsatz verbietet jede direkte und indirekte Schlechterstellung von Unternehmen aus der Union im Vergleich zu nationalen (z.B. österreichischen) Unternehmen, beispielsweise durch Lokalpräferenzen (jedoch nicht: „schnelle Erreichbarkeit“), Verpflichtungen, Produkte bestimmter Herkunft zu verwenden, nationale Dienstleister bei der Ausführung des Auftrags einzusetzen, zwingend bestimmte nationale technische Spezifikationen bei der Angebotserstellung berücksichtigen zu müssen (keine Produktfestlegung) Grundsatz der Gleichbehandlung Dieser Grundsatz besagt, dass „vergleichbare Sachverhalte nicht unterschiedlich und unterschiedliche Sachverhalte nicht gleich behandelt werden, sofern solches nicht objektiv gerechtfertigt ist“. Alle potentiellen Bieter müssen allgemein gleichbehandelt werden und über die gleichen Chancen (bei der Abfassung von Teilnahmeanträgen oder Angebote) verfügen. Mittwoch, 19. September 2018

Allgemeine Grundsätze Grundsatz der Transparenz / Binnenmarktrelevanz Dieser Grundsatz erwächst nach der Rechtsprechung des EuGH aus dem Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit und darf nicht eng ausgelegt werden. Bisher war die Bedeutung eher verhalten… Sofern eine Beschaffung von grenzüberschreitendem Interesse sein könnte, hat der Auftraggeber dafür Sorge zu tragen, dass alle notwendigen Informationen (für Einreichung Angebot/Teilnahmeantrag/Alternativen usw.) und geltenden Bedingungen (für die Erstellung des Angebots, für die Erbringung der Leistung usw.) ohne Weiteres den potenziell Interessierten zugänglich sind. Der Auftraggeber hat hier eine Bringschuld! Das grenzüberschreitende Interesse ist anhand folgender Kriterien zu beurteilen (kumulativ): Wert der Leistung (je höher der Wert…) Ort der Leistungserbringung bzw. –nutzung (je näher an der Staatsgrenze...) Technische Besonderheiten der Leistung (je spezifischer die nachgefragte Leistung...) ... desto eher ist eine Vorabbekanntmachung in einem adäquaten Medium geboten (Zeitung, Internet)!! Achtung: Hier geht es um Werte weit unter der Schwellenwertgrenze!! Das heißt, wenn ein angemessener Grad an Öffentlichkeit sicherzustellen ist, ist in jedem Fall eine Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung durchzuführen. Mittwoch, 19. September 2018

Vorbereitung / Notwendige Überlegungen im Vorfeld Bedarfserhebung: Ist eine Fremdvergabe kostengünstiger/argumentierbar? (Dokumentation) Anwendbarkeit des BVergG 2006 – bin ich betroffen? (s. Anwendbarkeit) Verpflichtende Festlegung des Auftragswertes und dessen Dokumentation VOR Auftragsvergabe - netto - ALLE zugehörigen Leistungen: inkl. Optionen, Verlängerungen - Vorsicht: Splitting! Verpflichtende Prüfung der Eignung und deren Dokumentation Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des erfolgreichen Bieters muss spätestens zum Zeitpunkt des Zuschlags vorliegen. Besonders zu beachten: Naheverhältnisse – formal verschiedene Rechtsträger aber personell oder funktionell mit dem Begünstigten verflochten. Nur Selbstkosten verrechenbar, wenn kein Vergabeverfahren durchgeführt wurde oder Nachweis der Angemessenheit durch Vergleichsangebote. Mittwoch, 19. September 2018

Direktvergabe / Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung In beiden Fällen wird eine Leistung formfrei unmittelbar von einem ausgewählten Unternehmen bezogen. Man befindet sich jedoch in keinem rechtsfreien Raum! Die Eignung dieses Unternehmens muss spätestens im Zeitpunkt der Zuschlagserteilung gegeben sein, dh. im Vergabevermerk müssen Angaben zur Befugnis, Leistungsfähigkeit, Zuverlässigkeit und Preisangemessenheit gemacht werden (Prüfansatz!). Das Einholen von Angeboten oder unverbindlichen Preisauskünften zur Markterkundung ist entsprechend der Förderfähigkeitsregeln verpflichtend zu dokumentieren. Die Direktvergabe ist nur im Unterschwellenbereich bis zu einer Höhe von <100.000 € (lt. SchwellenwertVO bis 31.12.2016) zulässig. Aufgrund des Grundsatzes zur Transparenz ist bei potenziell grenzüberschreitendem Interesse von Unternehmen ein angemessener Grad an Öffentlichkeit sicherzustellen und eine Direktvergabe zu unterlassen (siehe Binnenmarktrelevanz). Auch die Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung ist ein formfreies Verfahren im Unterschwellenbereich (Schwelle <130.000 € bei Liefer- und Dienstleistungen), ist aber vom Direktvergabeverfahren strikt zu unterscheiden. Es soll die unionsrechtlich u.U. gebotene Transparenz gewährleisten. Der AG hat objektive, nicht diskriminierende und mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängende Selektionskriterien für die Auswahl festzulegen (ausschl. „Preis“ ist möglich!). Es steht dem AG frei, das Direktvergabeverfahren ein- oder auch zweistufig zu gestalten. Bei letzterem sind Auswahlkriterien festzulegen, von welchem Unternehmen in der zweiten Stufe Angebote eingeholt werden. Mittwoch, 19. September 2018

Verhandlungsverfahren mit nur einem Bieter Rechtsgrundlage: § 28 Abs 2 Z 2 / § 29 Abs 2 Z 2 / § 30 Abs 2 Z 2 BVergG 2006 Ausnahme: wenn der Auftrag „aus technischen oder künstlerischen Gründen oder auf Grund des Schutzes von Ausschließlichkeitsrechten“ nur von einem bestimmten Unternehmer ausgeführt werden kann (restriktive Auslegung!). Anwendungsbereich – technische Gründe: Vorliegen einer „technische Besonderheit in der Tätigkeitsanforderung“ und „nur ein einziger Unternehmer ist – in einer Alleinstellung - in der Lage, die Leistung zu erbringen“ (kumulativ). Anwendungsbereich – Schutz von Ausschließlichkeitsrechten: darunter ist ein ausschließliches Verfügungs- oder Nutzungsrecht (z.B. Patent, Lizenzrecht, Urheberrecht) des Unternehmers zu verstehen. Die Leistungen können nur von einem bestimmten Unternehmer erbracht werden, da es für diese auf dem Markt keinen Wettbewerb gibt. Ohne Rückgriff auf die durch Ausschließlichkeitsrechte geschützten Leistungen würden sich unüberwindliche Schwierigkeiten ergeben. Mittwoch, 19. September 2018

In-House Vergabe / Quasi-In-House Vergabe Erstere unterliegt nicht dem BVergG 2006 und befindet sich im vergaberechtsfreien Raum. Das Unterscheidungsmerkmal ist zum einen das Vorliegen einer externen vertraglichen Leistungsbeziehung und zum anderen das Vorliegen von Voraussetzungen. Ein solcher Vorgang im vergaberechtsfreien Raum liegt dann vor, wenn ein öffentlicher AG eine Leistung mit seinen eigenen administrativen, technischen oder sonstigen Mitteln erfüllt (etwa durch seine eigenen Dienststellen) und es dementsprechend zu keinem Vertragsabschluss kommt. (Rechtsgrundlage: Rechtssache C-26/03, RdN48) Der Begriff „Quasi In-House Vergabe“ bezeichnet einen Beschaffungsvorgang, bei dem ein ausgegliederter Leistungserbringer Akteur der Leistungserfüllung sein soll und bei dem die Voraussetzungen, welche der EuGH in seiner ständigen Rechtsprechung festgelegt hat bzw. festlegt, erfüllt sind. Hier handelt es sich um ein vertragliches Leistungsverhältnis. In diesem Rahmen wird geprüft, ob der Vertrag dem BVergG 2006 unterliegt oder nicht. (Rechtsgrundlage: Rechtssache C-107/98 Teckal-Urteil) Mittwoch, 19. September 2018

In-House Vergabe / Quasi In-House Vergabe Ausnahme für entgeltliche Leistungsbeziehungen vom Anwendungsbereich des EU-Vergaberechts, wenn der öffentliche AG über die betreffende juristische Person eine Kontrolle ausübt, die der gleichkommt, die er über seine eigenen Dienststellen ausübt (Beherrschungs-/Kontrollkriterium) und diese juristische Person zugleich ihre Wirtschaftstätigkeit im Wesentlichen mit der oder den Körperschaften abwickelt, die sie unterhalten (Wesentlichkeitskriterium). Beide Kriterien müssen während der gesamten Vertragslaufzeit herrschen (Zeitkriterium). Der öffentliche AG muss 100 % des Grundkapitals besitzen. Sobald nur der kleinste Anteil privates Kapital beteiligt ist, ist eine Quasi In-House Vergabe nicht mehr möglich. Die Möglichkeit einer Öffnung des Kapitals der Gesellschaft für private Investoren ist nur zu berücksichtigen, wenn zu diesem Zeitpunkt eine konkrete Aussicht auf eine baldige entsprechende Kapitalöffnung besteht. Im Punkt (1) muss die Möglichkeit bestehen, sowohl auf die strategischen Ziele als auch auf die wichtigen Entscheidungen ausschlaggebenden Einfluss zu nehmen. Beim zweiten Kriterium ist der Umsatz zugrunde zu legen, wobei mind. 90 % für den Anteilsinhaber zu leisten sind (Bezugszeitpunkt: das letzte abgeschlossene Wirtschaftsjahr). Mittwoch, 19. September 2018