„Unternehmerisches Ermessen“ Aktuelles zur Business Judgment Rule „Unternehmerisches Ermessen“ Hon.-Prof. Dr. Irene Welser

Zur Erinnerung: § 84 (1a) AktG = § 25 (1a) GmbHG “Jedenfalls” Handeln im Einklang mit Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters, wenn unternehmerische Entscheidung, nicht von sachfremden Interessen geleitet, auf Grundlage angemessener Informationen, zulässige Annahme, dass (“gutgläubig”) zum Wohl der Gesellschaft handelt. CHSH 2017

Die Grundlegende: 6 Ob 160/15w – Zur Abberufung von Stiftungsvorständen Verkauf einer Liegenschaft, angeblich im Widerspruch zum Stiftungszweck (aber: vorher leerstehend) Thesaurierung der Gewinne zweier Tochtergesellschaften, dadurch Stiftung einem unnotwendigen Insolvenzrisiko aus-gesetzt (Expertenrat, Entwicklung des Unternehmens) -> ist E über Ausschüttung unternehmerische E? Ermessen? OGH: ja! Verknüpfung der Zuweisung von Erträgnissen an die Begünstigten mit dem eigenen Verbleib als Stiftungsvorstände (Streitvermeidung in der Stiftung) => Kein Widerspruch zur BJR CHSH 2017

daher: Relevanz der BJR für Abberufung Haftung ≠ Erforderlichkeit der Enthebung Haftung ≠ Voraussetzung der Enthebung Aber: bei Handeln innerhalb BJR => regelmäßig kein Raum für Abberufung daher: Relevanz der BJR für Abberufung BJR als rechtsformübergreifend anerkannter Rechtsgrundsatz wirtschaftliches Risiko für Handeln trägt Eigentümer “sicherer Hafen” selbst bei Verstoß gegen BJR noch nicht automatisch Haftung (Schaden, Kausalität, Sorfaltswidrigkeit) oder Abberufung CHSH 2017

Die „Verunsichernde“: Symposion Aktuelle Fragen aus Wirtschaftsstrafrecht und Organverantwortlichkeit Die „Verunsichernde“: 6 Ob 198/15 h – Müssen Manager allwissend sein? GmbH & Co KG Übertragung einer Beteiligung der KG durch die GmbH ohne Gegenleistung auf die Gesellschafterin der GmbH Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr, wenn nicht in Form von Sachdividende erfolgt (dh analoge Anwendung der Kapitalerhaltungsvorschriften auf eine “verdeckte” Kapitalgesellschaft) – laut erst kurz davor ergangener Entscheidung BJR bei klaren rechtlichen Vorgaben nicht anwendbar? CHSH 2017

Welcher Info-Stand für ist Sorgfalt erforderlich?: Hätte rechtmäßiges Alternativverhalten (Kauf der Geschäftsanteile durch Kommanditisten + Ausschüttung des dadurch erzielten Gewinns an ihn) zum selben Ergebnis geführt? (Beweislast trifft Schädiger!) Welcher Info-Stand für ist Sorgfalt erforderlich?: E am 28.6.2008 veröffentlicht, in Tagespresse berichtet, Vertrag 1.12.2008 Problem war “der kautelarjuristischen Praxis” bewusst oder “hätte ihr zumindest bewusst sein müssen” Aber: E in Literatur kritisiert Aber – aber: OGH sagt: Kritik erst später publiziert. CHSH 2017

branchen -, größen- und situationsadäquate Bemühung geschuldet Im Übrigen sei “nicht alles schon deshalb vertretbar, weil es einmal in der Literatur vertreten wurde” (Verweis auf Kodek in Rummel4 zu § 2) Beklagte sind ”zwar keine Juristen und schon gar nicht Rechtsanwälte oder Notare”, aber Sorgfalt ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden branchen -, größen- und situationsadäquate Bemühung geschuldet richtet sich auch nach Transaktionswert -> “wohl regelmäßig spezialisierte Berater” Einholung SV-Gutachten kann exkulpierend sein CHSH 2017

verlässliche, sachlich kompetente Stelle Aber nur, wenn verlässliche, sachlich kompetente Stelle Information über gesamten Sachverhalt Anfrage ergebnisoffen formuliert kein bloßes Gefälligkeitsgutachten extrem geringes oder auffallend hohes Honorar kann Indiz für mangelnde Seriosität sein (?) bei Eignung zum Exkulpieren ist zu prüfen, ob dieses Gutachten die E des OGH diskutierte (?) Weshalb hat sich der Gutachter dennoch für Zulässigkeit ausgesprochen? „Jedermann“ ist verpflichtet, sich Kenntnis von den ihn nach seinen Lebenskreis treffenden „Gesetzespflichten“ zu verschaffen (hier: Gläubigerschutz!) CHSH 2017

Betriebliche Notwendigkeit der Umstrukturierung gegeben? Beweislast bei dem, der sich auf Unkenntnis (?) der Rechtslage berufen möchte Betriebliche Notwendigkeit der Umstrukturierung gegeben? Konflikt Pflichten / nicht erkennbares Verbot nur insoweit exkulpierend, als nicht durch sachfremde (zB eigene) Interessen beeinflusst bei klaren rechtlichen Verpflichtungen -> BJR nicht anwendbar. CHSH 2017

“Ob” umzustrukturieren  BJR? Welche und wie viel Info  BJR? Aber: “Ob” umzustrukturieren  BJR? Welche und wie viel Info  BJR? Rechtlich korrekte Umsetzung  nicht BJR ? Behördliche Auskunft einholen; Vertrauen darauf schuldausschließend ? Kann Befolgung des Rats objektiv rechtswidrig sein? Zu streng, allerneueste Rspr im RIS recherchieren? ? Ratgeber als Erfüllungsgehilfe? ? Je größer Unternehmen ist, desto eher ist es gehalten, Anwaltsrat inhaltlich zu prüfen (Rechtsabteilung) – andererseits, Rechtsabteilung selbst genügt nicht? (vgl zu alldem Brugger, NZ 2016/149) CHSH 2017

Die Begehrlichkeiten Bestrafende: 6 Ob 145/16s F.-W. Privatstiftung wieder: Abberufung von Stiftungsvorständen Kunstwerke in Stifung eingebracht gewerbliche Verwertung, Vermietung, Verleihung und Einräumung von Reproduktionsrechten erfolgte durch 100 % “Tochter”-GmbH der Stiftung, errichtet durch Stiftung CHSH 2017

Stiftung: Bilanzverluste 112.000 – 148.000 €/Jahr GmbH: Bilanzgewinne 1 – 1,2 Mio €/Jahr aber: hohe Gehälter 17.000 – 50.000 €/Monat Stiftungsvorstände zugleich GmbH-Geschäftsführer dh. Insichgeschäft (§ 7 Abs 5 PSG) GmbH-Geschäftsführer überwachen sich selbst externe Kontrolle fehlt völlig 1 Stiftungsvorstand erhielt 600.000 €/Jahr CHSH 2017

OGH: Abberufung bei grober Pflichtverletzung Verfolgung des Stiftungszwecks weiterhin gewährleistet? kein strenger Maßstab an Abberufung, da fehlende interne Kontrollmechanismen auch Verrechnung überhöhter Honorare kann Grund sein Anwendung allgemeiner Regeln betr. Interessenskonflikte GmbH erzielt zwar namhafte Einnahmen, diese wurden aber fast durch hohe und nicht nachvollziehbare Personalkosten aufgezehrt 1 Stiftungsvorstand – “bedeutendes eigenwirtschaftliches Interesse, andere 2 dulden das, halten es für angemessen, wirken daran mit” CHSH 2017

Alle 3 abzuberufen “Dass dem Vorstand ein gewisses Ermessen iSd Business Judgment Rule zukommt, ändert daran nichts.” Nun: Neue Stiftungsvorstände haben iSd BJR zu entscheiden, ob Schadenersatz gegen Vorgänger geltend gemacht wird. CHSH 2017

Beweislastverteilung BJR entspringt US-amerikanischem Richterrecht USA: Kläger trägt Beweislast, dass Voraussetzungen der BJR nicht gegeben => diese Grundsätze mit übernommen? 1. Entscheidung: OGH ließ Vorliegen einer unternehmerischen Entscheidung genügen für Anwendbarkeit der BJR, und dass diese innerhalb der Befugnisse des Stiftungsvorstands lag 2. Entscheidung: Beweislast des rechtmäßigen Alternativverhaltens trifft Geschäftsführer Vertretbarkeit? CHSH 2017