FACTA-Auskunftsverkehr: Aktuelle Rechtsfragen Cover – option 3 FACTA-Auskunftsverkehr: Aktuelle Rechtsfragen Die Verpflichtungen Österreichs im internationalen Informationsaustausch in Steuersachen und das Bankgeheimnis Vortrag beim Bankrechtsforum 4. November 2014 Dr. Friedrich Jergitsch, Partner

Überblick Standard slide Das österreichische Bankgeheimnis Template tip To start using numbers or bullets, use the INCREASE INDENT button Das österreichische Bankgeheimnis Grundrecht auf Datenschutz Internationale Verpflichtungen Österreichs zum Informationsaustausch in Steuersachen DBAs und TIEAs Europarat-OECD-Übereinkommen Europäische Union FATCA Die Durchbrechung des Bankgeheimnisses im internationalen Informationsaustausch in Steuersachen durch das Amtshilfe-Durchführungsgesetz Ausblick

Das österreichische Bankgeheimnis (§ 38 BWG) Rückblick Wiederaufbau nach Kriegsende – Vertrauen der Anleger zurückgewinnen „Abgabenordnung-Novelle“ BGBl 151/1948: Banken nicht mehr verpflichtet, personenbezogene Kundendaten festzuhalten! § 23 KWG 1979: Gesetzlich anerkannte Auskunftsverweigerungspflicht Übernahme in § 38 BWG 1993

Das österreichische Bankgeheimnis (§ 38 BWG) (Forts.) „§ 38 (1) Kreditinstitute, ihre Gesellschafter, Organmitglieder, Beschäftigte sowie sonst für Kreditinstitute tätige Personen dürfen Geheimnisse, die ihnen ausschließlich auf Grund der Geschäftsverbindungen mit Kunden oder auf Grund des § 75 Abs. 3 anvertraut oder zugänglich gemacht worden sind, nicht offenbaren oder verwerten (Bankgeheimnis). Werden Organen von Behörden sowie der Oesterreichischen Nationalbank bei ihrer dienstlichen Tätigkeit Tatsachen bekannt, die dem Bankgeheimnis unterliegen, so haben sie das Bankgeheimnis als Amtsgeheimnis zu wahren, von dem sie nur in den Fällen des Abs. 2 entbunden werden dürfen. Die Geheimhaltungsverpflichtung gilt zeitlich unbegrenzt.“   Folge einer Verletzung des Bankgeheimnisses: zivil‑ und strafrechtliche (§ 101 BWG) Verantwortung verwaltungsrechtliche Maßnahmen (§ 70 Abs. 4 BWG)

Das österreichische Bankgeheimnis (§ 38 BWG) (Forts.) Der Durchbrechungstatbestand des § 38 Abs. 2 Z 1 BWG „(2) Die Verpflichtung zur Wahrung des Bankgeheimnisses besteht nicht  1. im Zusammenhang mit einem Strafverfahren auf Grund einer gerichtlichen Bewilligung (§ 116 StPO) gegenüber den Staatsanwaltschaften und Strafgerichten und mit eingeleiteten Strafverfahren wegen vorsätzlicher Finanzvergehen, ausgenommen Finanzordnungswidrigkeiten, gegenüber den Finanzstrafbehörden; (…)“ Auskunft über Bankkonten und Bankgeschäfte im gerichtlichen Strafverfahren: §§ 109 Z 3 iVm 116 StPO: Staatsanwaltliche Anordnung aufgrund gerichtlicher Bewilligung; Anordnung ist u.a. dem Beschuldigten zuzustellen (aufschiebbar); Bekämpfung binnen 14 Tagen durch Beschwerde an OLG

Das österreichische Bankgeheimnis (§ 38 BWG) (Forts.) Verwaltungsbehördliches Finanzstrafverfahren: § 82 FinStrG; Verständigung des Verdächtigen von der Verfahrenseinleitung mit Bescheid; Bekämpfung mit Berufung gegen verfahrensabschließenden Bescheid; jedoch Zustellung eines rechtsmittelfähigen „Kontoauskunftsbescheids“ an das KI Durchbrechung bei ausländischen Verfahren, wenn dieses eine gerichtliche Bewilligung vorsieht bzw. einem eingeleiteten Strafverfahren wegen vorsätzlicher Finanzvergehen, ausgenommen Finanzordnungswidrigkeiten, entspricht (vgl. VfGH 20.3.1986, Slg 10.840) Rechtsgrundlage für Rechtshilfe in Fiskaldelikten: Europäisches RHÜbk; EU-RHÜbk; Abkommen zwischen der EU und den USA vom 25.6.2003; uam. Rechtshilfe: Bei gerichtlicher Rechtshilfe ist Rechtshilfegericht = Strafgericht, Einleitungsbeschluss ist „Bewilligung“ iSv Abs. 2 Z 1 (OGH 13 Os/34/95); Rechtshilfe im verwaltungsbehördlichen Verfahren mangels bescheidmäßiger Verständigung des Verdächtigen (arg. „eingeleitetes Strafverfahren“) jedoch unzulässig!

Das österreichische Bankgeheimnis (§ 38 BWG) (Forts.) Standard slide Das österreichische Bankgeheimnis (§ 38 BWG) (Forts.) Template tip To start using numbers or bullets, use the INCREASE INDENT button Erhöhtes Präsenz- und Konsensquorum (Abs. 5) „(5) (Verfassungsbestimmung) Die Abs. 1 bis 4 können vom Nationalrat nur in Anwesenheit von mindestens der Hälfte der Abgeordneten und mit einer Mehrheit von zwei Dritteln der abgegebenen Stimmen abgeändert werden.“ Erhöhtes Präsenz- und Konsensquorum des § 38 Abs. 5 BWG gilt für jede formelle oder materielle Derogation des § 38 BWG, insbesondere für jede materielle Erweiterung von Abs. 2 (vgl. Laurer in Laurer/Borns/Strobl/M. Schütz/O. Schütz (Hg), BWG3 § 38 Rz 31) Ein Gesetz, das § 38 BWG ohne Einhaltung der erhöhten Quoren derogiert, ist verfassungswidrig

Datenschutzrecht Standard slide Template tip To start using numbers or bullets, use the INCREASE INDENT button Grundrecht auf Datenschutz (§ 1 Abs. 1 DSG, Verfassungsbestimmung) „…soweit ein schutzwürdiges Interesse daran besteht“ § 1 Abs. 2 DSG: „(…) Beschränkungen des Anspruchs auf Geheimhaltung sind nur zur Wahrung überwiegender berechtigter Interessen eines anderen zulässig, und zwar bei Eingriffen einer staatlichen Behörde nur auf Grund von Gesetzen, die aus den in Art 8 Abs. 2 EMRK genannten Gründen notwendig sind. (…)“

Standard slide Internationale Verpflichtungen Österreichs zum Informationsaustausch in Steuersachen Template tip To start using numbers or bullets, use the INCREASE INDENT button DBAs Art 26 OECD-MA - „große Auskunftsklausel“ Art 26 Abs. 5 OECD-MA: Abs. 3 ist in keinem Fall so auszulegen, als könnte ein Vertragsstaat die Erteilung von Informationen nur deshalb ablehnen, weil sich die Informationen bei einer Bank befinden Seit 2012 auch Gruppenanfragen zugelassen Derzeit hat Österreich 32 DBAs nach dem neuen Standard abgeschlossen, davon sind 27 in Kraft TIEAs („Tax Information Exchange Agreement“): Vertrag zwischen Niedrig‑ und Normalsteuerländern (ausschließlich) zum Informationsaustausch Art 5 Abs. 4 TIEA-MA. Auch Bankinformationen können eingeholt werden Derzeit hat Österreich 6 TIEAs abgeschlossen

Internationale Verpflichtungen Österreichs (Forts.) Europarat/OECD-Übereinkommen über die gegenseitige Amtshilfe in Steuersachen idF 2011 – von 68 Staaten (einschl. aller EU-Mitgliedstaaten) unterzeichnet, von 42 Staaten ratifiziert multilaterales Amtshilfeinstrument (macht bilaterale Abkommen obsolet) für automatischen Informationsaustausch ist ergänzendes bilaterales Abkommen nötig

Internationale Verpflichtungen Österreichs (Forts.) Europäische Union: VerwaltungszusammenarbeitsRL 2011/16/EU (int. Informationsaustausch- und Transparenzstandard; administrative Regelungen); Herzstück: jährlicher automatischer Informationsaustausch (ab 1.1.2017 soll die automatische Übermittlung von mindestens 3 Einkunfts‑ bzw. Vermögensarten verpflichtend werden)  Nationales Bankgeheimnis (allein) ist kein Ablehnungsgrund ZinsbesteuerungsRL 2003/48/EG: automatischer Informationsaustausch (Luxemburg und Österreich: zeitlich befristete Quellensteuer) BetreibungsRL: Amtshilfe bei Steuerbetreibung ZusammenarbeitsVO (Mehrwertsteuer-Behörden)

FATCA Österreich hat am 29.4.2014 ein „Model 2 Intergovernmental Agreement“ (IGA) mit den USA abgeschlossen FATCA sieht zwei Modelle – „Model 1“ und „Model 2“ vor „Model 1“: „foreign financial institutions“ (FFI) senden erforderliche Informationen an ihren Staat – dieser tauscht die Informationen jährlich automatisch mit den USA aus. „Model 1“ mit/ohne Reziprozität („Model 1A“ vs „Model 1B“)

FATCA (Forts.) Für Österreich ist Durchbrechung des Bankgeheimnisses gemäß ADG jedoch dzt nur bei ausländischem Amtshilfeersuchen in Übereinstimmung mit dem OECD-Amtshilfestandard möglich – ein automatischer Bankinformationsaustausch ist nicht vorgesehen. Daher: „Model 2“: Vertragsstaat weist FFIs an, sich beim IRS zu registrieren und die Informationsverpflichtungen zu erfüllen Inkrafttreten des FATCA-Regimes: 30.6.2014 Vom Nationalrat am 23.10.2014 genehmigt US-Recht wird über dynamische Verweise in österreichische Rechtsordnung rezipiert! (z.B. Definitionen „US-Person“, „ausländischer meldepflichtiger Betrag“, „nicht meldendes österreichisches Finanzinstitut“, „nicht teilnehmendes Finanzinstitut“, Meldeinhalte z.B. nach Art 2(1)(b)(ii))

FATCA (Forts.) Übersicht über das Abkommen zur FATCA-Umsetzung zwischen Österreich und den USA Art 2: Österreich weist alle meldenden österreichischen FIs an, sich bis zum 1.7.2014 beim IRS zu registrieren und die Anforderungen eines FFI-Vertrags, einschließlich Sorgfaltspflicht, Meldung und Quellensteuerabzug, zu erfüllen iBa zum 30.6.2014 von den FIs geführte „US-Konten“ von jedem Kontoinhaber dessen US‑TIN und Zustimmung zur Meldung zu verlangen iBa US-Konten ohne Zustimmungserklärungen verlangte Informationen an das IRS jährlich aggregiert zu melden

FATCA (Forts.) Art 2(2): IRS kann auf Grundlage der aggregiert gemeldeten Informationen mittels Gruppenanfragen alle Informationen über US-Konten ohne Zustimmung verlangen, die das meldende FI bei Zustimmung hätte melden müssen; die zuständige österreichische Behörde muss diese Informationen innerhalb von acht Monaten melden Problem: solche Gruppenanfragen unterliegen dem DBA Österreich-USA – dieses enthält aber derzeit keine internationale Amtshilfeverpflichtung, die das amtshilfefeste Bankgeheimnis ausschließt! Art 3: Aufschub der Regeln bei US-Konten ohne Zustimmungserklärung – jedoch Anwendung der Regeln bei verspäteter Antwort auf Gruppenanfrage (insb. Erhebung von US-Quellensteuern auf Zahlungen nicht-kooperativer Kunden)

FATCA (Forts.) Strafsteuer bei fehlender Kooperation: 30% FATCA-Quellensteuer auf alle Zahlungen aus den USA an das FFI (einschl. z.B. Veräußerungserlöse): §§ 1471(a) und 1472(a) IRC; diese Sanktion kann bereits durch einen einzigen Fall „ungenügender Vertragserfüllung“ ausgelöst werden  FFI verliert Zugang zum US-Kapitalmarkt Art 3(5): Verbundene Rechtsträger und Niederlassungen von österreichischen teilnehmenden FIs in nicht FATCA-konformen Jurisdiktionen – aber: Duldung bei Einhaltung von Wohlverhaltensbestimmungen

FATCA (Forts.) Anhang I: Sorgfaltspflichten bei Identifikation von US-Konten oder Konten nichtteilnehmender FIs: Vorbestehende Konten Ausgenommene Konten Konten mit niedrigem Wert: elektronische Prüfung auf „US-Indizien“ Konten mit hohem Wert: erweiterte Überprüfung bis 30.6.2015 Neue Konten Bei Kontoeröffnung Eigenerklärung des Kunden über steuerl. Ansässigkeit in USA; ggf. Behandlung als US-Konto Anhang II: Ausgenommene wirtschaftliche Berechtigte FIs und Finanzkonten

FATCA (Forts.) Einzelfragen: Inländer bei Doppelstaatsbürgerschaft mit erfasst! Fragen aus Sicht des DSG: Übermittlung ins Ausland nach § 12 Abs. 3 Z 3 DSG genehmigungsfrei, da gesetzlich vorgesehen (weitere Voraussetzung: nach § 7 DSG rechtmäßige Datenanwendung) Datenscreening aus Sicht des DSG (auch § 8 Abs. 4 DSG) zulässig Widerruf einer erteilten Zustimmung eines Betroffenen (§ 8 Abs. 1 Z 2 DSG)? Weiterer automatischer Informationsaustausch wird unzulässig; für Verarbeitung bereits übermittelter Daten ist US-Datenschutzrecht maßgeblich; Kontoinhaber wird recalcitrant account holder und ist iR Poolmeldung zu melden Standardanwendung für FATCA? Dies ist nicht ersichtlich

Das Amtshilfe-DurchführungsG BGBl. I Nr. 102/2009 (ADG) Rechtsgrundlage für die Durchbrechung des Bankgeheimnisses beim internationalen Informationsaustausch in Steuersachen Hintergrund: Vor ADG und neuem OECD-Standard war die Durchbrechung des Bankgeheimnisses gegenüber einer ausländischen ersuchenden Behörde erforderlich, dass im anderen Staat ein vergleichbares Finanzstrafverfahren durchgeführt wurde

ADG (Forts.) VwGH 26.7.2006, 2004/14/0022: Vergleichbarkeit setzt voraus, dass Einleitung durch anfechtbaren Rechtsakt erfolgt (aber: seit FinStrG-Novelle 2010 ist Einleitungsbescheid nicht mehr gesondert rechtsmittelfähig: § 83 Abs. 2 FinStrG) Dies schränkte Amtshilfe z.B. gegenüber Deutschland ein (vgl. auch OECD-MA idF vor 2005: Informationserteilung nicht verpflichtend, wenn sie Gesetzen des ersuchten Staats zuwiderläuft) Art 26 Abs. 5 OECD-MA idF 2005: Erteilung von Informationen darf nicht nur deshalb abgelehnt werden, weil sie sich im Besitz einer Bank befinden; Österreich zog Vorbehalt am 13.3.2009 zurück

ADG (Forts.) Gesetzgeber normierte erforderliche Durchbrechung des Bankgeheimnisses im ADG: § 1: „(...) Umsetzung der OECD-Grundsätze für bilateralen Informationsaustausch in Steuerfragen“ § 2: „(…) Umfang der auf Grund von Gemeinschaftsrecht, Doppelbesteuerungsabkommen, anderen völkerrechtlichen Verträgen (…) zu leistenden verwaltungsbehördlichen Amtshilfe nach den Bestimmungen dieser Normen und nach den inländischen (…) Rechtsvorschriften. (…) die in Erfüllung eines ausländischen Amtshilfeersuchens erforderlichen Erhebungsmaßnahmen [sind] in gleicher Weise vorzunehmen, als ob es sich bei den ausländischen Abgaben um inländische handelte.“

ADG (Forts.) Durchbrechung des Bankgeheimnisses gemäß ADG: § 2 Abs. 3 ADG: Informationen, die unter das Bankgeheimnis fallen, sind zu beschaffen, wenn die anwendbare Rechtsgrundlage eine Amtshilfebestimmung enthält, wonach die Erteilung von Informationen in keinem Fall nur deshalb abgelehnt werden darf, weil sich die Informationen bei einem Kreditinstitut befinden. (beim österreichischen FATCA-Abkommen wohl konkludent erfüllt) § 3 Abs. 3 ADG: Kreditinstitute sind verpflichtet, Informationen zu erteilen sowie Urkunden und Unterlagen einsehen zu lassen und herauszugeben § 4 Abs. 5 ADG: „Das Kreditinstitut ist weder berechtigt noch verpflichtet, die Richtigkeit der behördlichen Feststellungen über die Erfüllung der Voraussetzungen gemäß Abs. 3 [=Voraussetzungen zur Informationserteilung] zu prüfen.“

ADG (Forts.) „Zweistufenlösung“: Das ADG alleine sieht eine Durchbrechung des Bankgeheimnisses nur vor, soweit die anwendbare Rechtsgrundlage (VerwaltungszusammenarbeitsRL, DBA, TIEA,…), eine Amtshilfebestimmung enthält, wonach die Erteilung von Informationen in keinem Fall nur deshalb abgelehnt werden darf, weil sich die Informationen bei einem Kreditinstitut befinden Durchbrechung des Bankgeheimnisses im ADG gilt ausschließlich für den internationalen Informationsaustausch

ADG (Forts.) Die erhöhten Quoren des § 38 Abs. 5 wurden bei den Kernbestimmungen des ADG (§ 2 Abs. 3, § 3) eingehalten – nicht aber (notwendigerweise) bei der Ratifizierung der einzelnen DBAs, die Amtshilfe unter Durchbrechung des Bankgeheimnisses vorsehen! Problem: Enthält das ADG eine verfassungswidrige Delegation an den einfachen Gesetzgeber, durch Staatsverträge Durchbrechungen des Bankgeheimnisses zu normieren? (Alternative – NR-Beschluss der Art 26 Abs. 5 OECD-MA entsprechenden Bestimmung in jedem DBA wäre mit gemäß § 38 Abs. 5 BWG erhöhten Quoren zu fassen)

ADG (Forts.) ADG bietet eine Grundlage für den Informationsaustausch auf Ersuchen, nicht aber für den spontanen oder automatischen Informationsaustausch Innerstaatliches Bankgeheimnis soll unberührt bleiben (vgl. Bericht des Finanzausschusses des Nationalrats); ebenso „Bankgeheimnis als Amtsgeheimnis“ (§ 38 Abs. 1 BWG) Verhältnis zur gerichtlichen Rechtshilfe: Das ADG ist darauf grundsätzlich nicht anwendbar; die ausländische Justizbehörde kann jedoch die ausländische Abgabenbehörde um Ermittlung des Sachverhalts ersuchen. Diese kann ein Auskunftsersuchen auf Basis des ADG einleiten (vgl. § 5 Abs. 2 ADG) Auswirkung auf Inländer? Das ADG lässt das Inländer-Bankgeheimnis unberührt. Inländer mit steuerlichen Verpflichtungen im Ausland können aber davon betroffen sein. Ob in inländischen Abgabenverfahren ein Beweisverwertungsverbot besteht, ist noch ungeklärt

ADG (Forts.) Änderungen des ADG durch das BudgetbegleitG 2014 (13.6.2014). Abschaffung des ADG-Rechtsschutzverfahrens (bisher waren Betroffene unverzüglich zu verständigen und konnten bescheidmäßige Feststellung des Vorliegens der Voraussetzungen für die Durchbrechung des Bankgeheimnisses verlangen) § 4 Abs. 2 ADG: „Gruppenersuchen“ (= Gruppenanfragen) Problem: Änderungen wurden bloß mit einfacher Mehrheit beschlossen, stellen aber tiefgreifende, zusätzliche Einschränkungen des Bankgeheimnisses dar

Ausblick  Zukunft: automatischer Informationsaustausch OECD arbeitet derzeit mit Unterstützung der G20 und der EU an weltweiter Implementierung des automatischen Informationsaustauschs als einzigem internationalen Standard Jährlicher weltumfassender Informationsaustausch zwischen Steuerbehörden nach einheitlicher technischer Spezifikation Juni 2014: Finale Fassung eines „Common Reporting and Due Diligence Standard“ (CRS) und „Model Competent Authority Agreement (CAA) samt IT-Lösung veröffentlicht Ende August 2014: Mehr als 60 Länder (einschl. OECD-Länder und Europäische Union) verpflichten sich zum automatischen Informationsaustausch (vorauss.) ab 2017

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