Straftaten im Arbeitsverhältnis – Ermittlung, Nachweis und Strategien Reinbek – 18. Juli 2017

Grundlagen Typische Straftaten im Arbeitsverhältnis – Fall- und Problemgruppen Tatkündigung / Verdachtskündigung Beweiserhebung – Ermittlung – Beweissicherung Beweisverwertung

I. Grundlagen auch Änderungsvertrag, befristet Änderungen

Begriff der Straftat arbeitsrechtlich uninteressant  Vertragspflichtverletzung maßgeblich Schwere entscheidet über Möglichkeit zur Kündigung mit/ohne Abmahnung denkbar

Bagatellkündigungen Ausgangspunkt: Bienenstichfall nach „Emmely“ faktisch neue Fallgruppe Kernproblematik: „Bagatelle“ ist (meist) Straftat heftige rechtspolitische Debatte faktische Rechtsprechungsänderung, der kaum jemand folgt

Populäre Bagatellfälle: Stromentnahme für Segway-Roller Mitnahme eines Kinderbettes aus Schrottpresse Aufessen mehrerer Maultaschen in Altenheim Mitnahme von Frikadellen von Chef-Buffet u.v.a.m.

Fall „Emmely: 31 Jahre Betriebszugehörigkeit Wegnahme von Pfandbons über EUR 1,30 Kassierertätigkeit beschuldigt andere zu Unrecht während der Ermittlungen des Arbeitgebers hatte sich an Warnstreiks im Einzelhandel beteiligt

BAG zu „Emmely: schwerwiegender Vertagspflichtenverstoß gegen Vermögensinteressen des Arbeitgebers gerichteter Verstoß rechtfertigt ohne Weiteres fristlose Kündigung aber: Berücksichtigung des Vertrauenskontos „Einzahlungen“ durch beanstandungslose Arbeit in der Vergangenheit gesteigerte Verhältnismäßigkeitskontrolle

Folgen von „Emmely: Bienenstich faktisch aufgegeben sehr arbeitnehmerfreundliche Rechtsprechung initiiert Abgrenzungsprobleme Abmahnung sicherer Weg „Eisbergspitzen“-Problem

Schadensersatzpflicht des AN: Grundsätze der AN-Haftung: Vorsatz Haftung aus §§ 280 Abs. 1, 823 Abs. 1 BGB kein Pfändungsschutz

II. Typische Straftaten im Arbeitsverhältnis – Fall- und Problemgruppen auch Änderungsvertrag, befristet Änderungen

Entgeltfortzahlungsbetrug Feststellung pflichtwidrigen Verhaltens über Beiträge in Sozialen Netzwerken: Hauptfallgruppe: AU/Efz-Betrug meist (nur) Verdachtskündigung Dokumentation?

Dokumentation von AU/EfZ-Betrug: „Er wurde auf der Straße gesehen“ „Sie fuhr immer genau während der AU Hunde-schlittenrennen in Kanada“

Freie Meinungsäußerung und „Whistleblowing“ – EGMR Urt. v. 21.07.2011 – 28274/08

U.v.a.m.: Diebstahl Brandstiftung Sachbeschädigung Straftaten nach dem UWG, UrhG Datendelikte Körperverletzung

III. Tatkündigung / Verdachtskündigung auch Änderungsvertrag, befristet Änderungen

Fallbeispiel: Arbeitgeber A führt eine unangekündigte Taschenkontrolle durch. In der Handtasche der Mitarbeiterin M (Kassiererin) findet sich ein nicht bezahlter Lippenstift aus dem Sortiment der A. M erklärt, sie könne sich nicht erklären, wie der Lippenstift in ihre Tasche gekommen ist.

Tatkündigung: Der Nachweis einer schuldhaften Pflichtverletzung kann erbracht werden. Beispiel: „M ist beobachtet worden, als sie den Lippenstift in die Tasche gesteckt hat. Beweis: Zeuge Z“

Verdachtskündigung: Der Nachweis einer schuldhaften Pflichtverletzung gelingt trotz umfassender Ermittlungsbemühungen nicht. Beispiel: „Es kann nur M gewesen sein, weil nur sie …“  gerade der dringende Verdacht einer nicht erwiesenen Straftat oder eines schwerwiegenden vertragswidrigen Verhaltens stellt den Kündigungsgrund dar

Häufiger Arbeitgeberfehler: Allein der Umstand, dass es für den Nachweis einer Tatkündigung nicht ausreicht, führt nicht automatisch zu einer wirksamen Verdachtskündigung.

Ausgangspunkt der Verdachtskündigung: Zerstörtes Vertrauen zum Arbeitnehmer aufgrund der Vorgänge, die nicht für eine Tatkündigung ausreichen (nicht: bloßes Misstrauen). Kontrollüberlegung daher: Kann das Vertrauen aus Sicht eines besonnenen Betrachters tatsächlich aufgrund der streitgegenständlichen Vorgänge zerstört sein oder ist es ggf. nur angekratzt?

Tendenzen und Entwicklungen: in der Instanzrechtsprechung zunehmend starkes Unbehagen gegenüber der Verdachtskündigung zunehmend hohe Anforderungen an die Voraussetzungen der Verdachtskündigung starke Verzahnung mit technischen – und daher oft umstrittenen – Ermittlungsmethoden

„Objektiv durch Tatsachen begründeter dringender Verdacht“ große Wahrscheinlichkeit der Tatbegehung Straftat oder erhebliche Vertragspflichtverletzung auf bloße Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen nicht aus

kein Automatismus „Strafverfahren  dringender Verdacht“ keine mathematische Grenze

Fallbeispiel: Arbeitgeber A wartet Windenergieanlagen. Bei Regen dürfen die Anlagen nicht betreten werden. Nach einer Betriebsvereinbarung haben Monteure bei Regen halbstündlich Fotos über das Mobiltelefon zur Dokumentation ihrer Standzeiten an A zu senden. Monteur M schickt die Fotos für einen Zeitraum von drei Stunden. A bestreitet dennoch, dass es an dem Tag geregnet hat.

Fallbeispiel: Mitarbeiter A und B haben als einzige Beschäftigte Zugang zu einem Tresor. Aus dem Tresor kommt Geld abhanden. A und B bestreiten beide die Wegnahme.

Sachverhaltsaufklärung Aufklärung etwaiger Fehlerquellen zentrales Element: Anhörung des Mitarbeiters

Aufklärung etwaiger Fehlerquellen Durchdenken alternativer Handlungsverläufe und „Tatbeteiligter“ Inventuren, Überprüfungen, Kassenstürze Aufklärung von technischen Fehlern Aufklärung von Verschulden Dritter

Anhörung des Mitarbeiters Vorüberlegung: Zeitpunkt der Anhörung Ziel: mögliches Ausräumen des Verdachts Vorhalt sämtlicher Erkenntnisse um den bestehenden Verdacht (+ Kernvorwurf) ggf. „Klipp-Klapp-Anhörung“ und Nachermittlungen

Einleitung und Form der Anhörung keine Formvorschrift Mitteilung des Gesprächsgrundes?  h.M.: jedenfalls keine Täuschung keine Vorgaben zu Teilnehmerfeld und Vertrauenspersonen keine Drucksituationen

Vertrauenspersonen des Arbeitnehmers in der Anhörung Betriebsrat: immer, wenn Arbeitnehmer dies verlangt Rechtsanwälte: streitig (Zeitfaktor) sonstige Dritte: kein Anspruch

Sonderproblem: schriftliche Anhörung nur wenn Mitarbeiter abwesend ist und die Sache nicht mehr warten kann! konkreter Vorhalt, aber nicht auf Höhe einer Betriebsratsanhörung nach § 102 BetrVG bedingte Hemmung der Kündigungserklärungsfrist gem. § 626 Abs. 2 BGB

Anhörungspflicht bei Verdachtskündigung – BAG Urt. v. 20.03.2014 – 2 AZR 1037/12 Ermittlungspflicht bringt Fristaufschub Fristaufschub entfällt nicht nachträglich, wenn Stellungnahmefrist für Arbeitnehmer verstreicht und Arbeitgeber nun auf Anhörung verzichtet Anhörung kann bei von vornherein geäußerter Ablehnung der Stellungnahme unterbleiben Stellungnahme muss auch bei unfreiwilligem Schweigen nicht abgewartet werden

IV. Beweiserhebung – Ermittlung – Beweissicherung auch Änderungsvertrag, befristet Änderungen

Sachverständige Augenschein Parteivernehmung Urkunden Zeugen

Sachverständige meist kostspielig (PKH-Sache?) Aufwand, geeignete – und gutachtenbereite – Sachverständige zu finden verlängert Verfahrensdauer u.U. erheblich i.d.R. gute Ergebnisse und oft streitentscheidend

Augenschein Orttermine i.d.R. unüblich Trend: elektronische Medien = SMS-Verläufe, WhatsApp-Konversationen, Videoaufzeichnungen, Screenshots Augenschein oder nur einfacher Parteivortrag?

Parteivernehmung des Gegners, nicht der eigenen Partei subtile Beweisregel bei Weigerung zur Aussage („nach freier Überzeugung“, § 446 ZPO) eigene Partei nur mit Zustimmung des Gegners (§ 447 ZPO) aber: Anordnung der Parteivernehmung beider Parteien von Amts wegen möglich (§ 448 ZPO)

Urkunden alle verkörperten Gedankenerklärungen in Schriftform auch nach h.M. Telefax und ausgedruckte Email  Absenderstreit häufig Unterschriftenstreit  Schriftgutachten Doppel für ehrenamtliche Richter bereit halten

Zeugen häufig Nähe zu einer Prozesspartei Ausforschungstendenz gelten als „wackeligstes“ Beweismittel gleichwohl wird den allermeisten Zeugen durch die Instanzgerichte geglaubt

Beweisrechtlich Grundannahme: Der Zeuge lügt Zeugenvernehmung Ist das Gericht zur vollen Überzeugung der Richtigkeit der Aussage des Zeugen gelangt? 98,47 %

Schmerzensgeld für durchgehende Videoüberwachung – LAG Hessen Urt. v. 25.10.2010 – 7 Sa 1586/09 Montage 02.06.2008 („spätestens“)  Klage 13.10.2008 unstreitig zur Überwachung des Eingangsbereichs Klägerin aber ebenfalls dauerhaft im Bild Ausmaß der Überwachung streitig Schmerzensgeld: 7.000 EUR Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen

Schmerzensgeld bei Detektiveinsatz – BAG Urt. v. 19.02.2015 – 8 AZR 1007/13 auf Tatsachen beruhender konkreter Verdacht einer Pflichtverletzung erforderlich AU-Bescheinigungen unterschiedlicher Ärzte für sich nicht verdachtsbegründend EUR 1.000,-- bei viertägiger Überwachung angemessen

wiegt schwerer, wenn privater Lebensbereich überwacht wird Detektiveinsatz stellt erheblichen Eingriff in das Allgemeine Persönlichkeitsrecht dar (Heimlichkeit) wiegt schwerer, wenn privater Lebensbereich überwacht wird nur rechtmäßig bei dringendem Verdacht einer schwerwiegenden Vertragspflichtverletzung andere Ermittlungsmethoden müssen ausgeschöpft sein eröffnet Haftungsperspektive ggü. Arbeitgeber Meldepflichten AU

Kostentragung bei Detektiveinsatz – Beschränkung auf das notwendige Maß – BAG Urt. v. 28.10.2010 – 8 AZR 547/09 AG hat nur für Maßnahmen Erstattungsansprüche, die vernünftigerweise zur Störungsbeseitigung erforderlich war wenn Erstbeschaffung Ergebnis bringt, keine weitere Erstattungspflicht des AN

Kostentragung bei Detektiveinsatz – Verdachtskündigung – BAG Urt. v. 26.09.2013 – 8 AZR 1026/12 die Kostentragung durch den überwachten Arbeitnehmer kommt auch bei einer Verdachtskündigung in Betracht schwerwiegender Verdacht einer vorsätzlichen Vertragspflichtverletzung erforderlich

Kostentragung des Arbeitnehmers bei Detektiveinsatz (erfolgreicher) Detektiveinsatz kann Schadensersatzanspruch des Arbeitgebers gegen den Arbeitnehmer begründen aber: wohl Beschränkung auf Mindestergebnis faktische Abbruchpflicht bei tragfähigem Ergebnis Meldepflichten AU

Körperliche Untersuchung greifen tief in das Allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers ein sind unzulässig sind staatlichen Ermittlungsbehörden vorbehalten sind nicht vorab vertraglich regelbar § 127 StPO („Jedermannsparagraph“) erlaubt nur Festsetzung, nicht körperliche Untersuchung Beweisverwertung bei Freiwilligkeit und Fund?

Internet- und Email-Auswertung Verwertbarkeit u.a. abhängig von etwaiger Erlaubnis zur privaten Nutzung Nutzung untersagt  Befugnis zur Kontrolle nur Verhältnismäßigkeitsprüfung Nutzung gestattet  grds. keine Befugnis zur Kontrolle, § 88 Abs. 3 S. 1 TKG aber: Kollision mit steuer-, und handelsrechtlichen Aufbewahrungsvorschriften  h.M.: Kennzeichnungspflicht privater Vorgänge durch den Arbeitnehmer

Erlaubnis der privaten Internet-Nutzung ausdrücklich durch Betriebsvereinbarung / Kundgabe im Betrieb durch betriebliche Übung? durch Duldung? aufgrund sozialadäquatem Verhalten?

Auswertung des Browser-Verlaufs durch Arbeitgeber LAG Berlin-B. Urt. v. 14.01.2016 – 5 Sa 657/15 (rk.) private Nutzungsgestattung nur „in Ausnahmefällen“ während der Pausen Kontrolle ergibt Surfen während der Arbeitszeit an 5 von 30 Nutzungstagen Fristlose Kündigung gerechtfertigt Missbrauchskontrolle nach § 32 BDSG statthaft, da keine andere Aufklärungsmöglichkeit

Taschenkontrollen / Diebesfallen Ehrlichkeitskontrollen grundsätzlich zulässig stichprobenartige Kontrollen von Taschen bei Verlassen nicht unverhältnismäßig Diebsfalle nur, wenn Ehrlichkeit auf andere Weise nicht festgestellt werden kann „Verführungssituation“ wirkt sich auf Folgemaßnahmen (Abmahnung vor Kündigung) aus Meldepflichten AU

V. Beweisverwertung auch Änderungsvertrag, befristet Änderungen

Verwertung der unzulässigen Videoüberwachung – BAG Urt. v. 21.06.2012 – 2 AZR 153/11 verdeckte Videoüberwachung öffentlicher Plätze Verstoß gegen § 6 b BDSG führt nicht per se zur Unverwertbarkeit einer Videoüberwachung Interesse an einer funktionstüchtigen Rechtspflege ./. Persönlichkeitsrechte bei Verdacht einer Straftat oder schweren Vertragspflichtverletzung

Elektronische Überwachung des Heimarbeitsplatzes – LAG Köln Urt. v. 29.09.2014 – 2 Sa 181/14 Speichern des Bearbeiters und des letzten Änderungsdatums einer Datei verstößt nicht gegen das BDSG Eingabeüberprüfung in Online-Datenbank zur Überprüfung von Fehleingaben erforderlich Daten zur Überführung von Arbeitszeitbetrug am Heimarbeitsplatz verwertbar 15,76 Stunden Zeitbetrug kein Bagatellfall

Heimliche Spindkontrolle als Datenerhebung – BAG Urt. v. 20.06.2013 – 2 AZR 546/12 visuelle Spindkontrolle ist Datenerhebung heimliche Kontrolle ist nicht erforderlich/verhältnismäßig AG hätte Arbeitnehmer hinzuziehen müssen

Kündigung und verdeckte Videoüberwachung BAG Urt. v. 20.10.2016 – 2 AZR 395/15 Videoüberwachung muss einzig verbleibende Aufklärungsmöglichkeit sein schwere Verfehlung des MA erforderlich Sachverwertungsverbot ist denkbar

Das Strafrecht kennt gesetzliche Beweisthemenverbote (z.B. § 51 BZRG) Beweismittelverbote (z.B. § 52 ff. StPO) Beweismethodenverbote (z.B. § 136 a StPO) Beweisverwertungsverbote (z.B. §§ 81 a, 81 c, 100 c, 136 a StPO u.v.a.m.) Das Zivilrecht und das Arbeitsrecht kennen weder gesetzliche Beweiserlangungs- oder Beweiserhebungs- noch Beweisverwertungs-verbote. Meldepflichten AU

Grundlage von Beweisverwertungsverboten im Arbeitsrecht Art. 1 Abs. 3 GG (Grundrechtsbindung aller staatlicher Gewalten) Art. 20 Abs. 3 GG (Rechtsstaatsprinzip) Art. 103 Abs. 1 GG (Anspruch auf rechtliches Gehör)  abgewogen in aller Regel gegen Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG (Allgemeines Persönlichkeitsrecht AN) Meldepflichten AU

Aufklärung durch staatliche Einrichtungen hat immer Vorrang Meinungsspektrum: Aufklärung durch staatliche Einrichtungen hat immer Vorrang immer und einschränkungslos Verwertungsverbot BAG: Interessenabwägung/ Verhältnismäßigkeit

Fruits-of-the-forbitten-tree-Doktrin = Weitere Ermittlungsergebnisse auf Grundlage bereits zuvor rechtswidrig erlangter Informationen dürfen nicht genutzt und verwertet werden.  dem deutschen Rechtssystem fremd (str.) Meldepflichten AU

aber: BAG Urt. v. 20.10.2016 – 2 AZR 395/15 (Sachverwertungsverbote) Die ausdrückliche Berufung auf bestehende Beweisverwertungsverbote ist für den AN i.d.R. notwendig, da sich viele Gerichte schlicht nicht um bestehende Verwertungsverbote kümmern. aber: BAG Urt. v. 20.10.2016 – 2 AZR 395/15 (Sachverwertungsverbote) Meldepflichten AU