Interessenkonflikte beim Vertrieb von Finanzdienstleistungen Bankrechts-Forum 4.11.2014 Dr. Petra Leupold Interessenkonflikte beim Vertrieb von Finanzdienstleistungen

Agenda Aktuelle europarechtliche Entwicklungen MiFID I / WAG 2007 „Innenprovisionen“ Kick-backs Zivilrechtliche Rechtsfolgen Zweipersonenverhältnis

Fahrplan 11/2007 3/1/2017 H2/2017 ? 21/3/2016 MiFID II WAG 2007 IMD 1.5 IDD 21/3/2016 MCD Zivilrecht

MiFID II Allgemeine Vorschriften Portfolioverwaltung Organisatorische und verwaltungsmäßige Vorschriften (Art 16 Abs 3) Identifizierung / Vermeidung / Management / Offenlegung (Art 23) Vergütungspolitik (Art 9 Abs 3) Vergütung von Angestellten bei der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen (Art 24 Abs 10) Portfolioverwaltung unabhängige Anlageberatung andere Wertpapierdienstleistungen Verbot des Behaltens von Inducements („Provisionsverbot“) (Art 24 Abs 7 lit b bzw Abs 8) Inducementverbot (Art 24 Abs 9) Ausnahmen kleinere nicht-monetäre Vorteile - Qualitätsverbesserung - Keine Beeinträchtigung - Offenlegung notwendige Zuwendungen

WAG 2007 – Inducements § 39. (1) Ein Rechtsträger handelt nicht ehrlich, redlich und professionell im bestmöglichen Interesse seiner Kunden gemäß § 38, wenn er im Zusammenhang mit der Erbringung von Wertpapier- oder Nebendienstleistungen einen Vorteil gewährt oder annimmt. (2) Vorteile sind Gebühren, Provisionen, sonstige Geldleistungen oder nicht in Geldform angebotene Zuwendungen. (3) Die Gewährung oder Annahme von Vorteilen ist jedoch zulässig, wenn diese 1. dem Kunden oder einer in seinem Auftrag handelnden Person oder von einer dieser Personen gewährt werden oder 2. einem Dritten oder einer in seinem Auftrag handelnden Person oder von einer dieser Personen gewährt werden und a) die Existenz, die Art und der Betrag des Vorteiles dem Kunden vor Erbringung der betreffenden Wertpapier- oder Nebendienstleistung in umfassender, zutreffender und verständlicher Weise offen gelegt werden; ist die Höhe des Betrages nicht feststellbar, so ist die Art und Weise der Berechnung dem Kunden offen zu legen; und b) der Vorteil darauf ausgelegt ist, die Qualität der für die Kunden erbrachten Dienstleistungen zu verbessern, und der Vorteil den Rechtsträger nicht dabei beeinträchtigt, pflichtgemäß im besten Interesse des Kunden zu handeln, oder 3. die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen ermöglichen oder dafür erforderlich sind, wie Verwahrungsgebühren, Abwicklungs- und Handelsplatzgebühren, Verwaltungsgebühren oder gesetzliche Gebühren und die ihrer Natur nach keine Konflikte mit der Verpflichtung des Rechtsträgers hervorrufen können, im besten Interesse seiner Kunden zu handeln. (4) Die Offenlegung gemäß Abs. 3 Z 2 lit. a kann in Form einer Zusammenfassung der wesentlichen Bestandteile einer Vereinbarung über Vorteile erfolgen. Ein Rechtsträger hat jedoch auf Nachfrage dem Kunden weitere Einzelheiten offen zu legen.

„Innenprovisionen“ Begriff – „Weichkosten“ § 39 WAG „reines Leistungsentgelt“ „Inhaltskontrolle“ vs Offenlegung ? Abs 2: Vorteilsbegriff Notwendige Zuwendung iSv Abs 3 Z 3 ? Abs 3 Z 2 Offenlegung Qualitätsverbesserung – ErwGr 39 DRL Beeinträchtigungseignung – „Inhaltskontrolle“ BGH-Rsp Kick-backs vs Innenprovisionen Interessenkonflikt vs Wertaushöhlung Bankgebundener vs bankungebundener Anlageberater BGH 3.6.2014, XI ZR 147/12 – Aufklärungspflicht ab 1.8.2014

„Kick-backs“ – OGH 7.11.2007, 6 Ob 110/07f Retrozessionen Aufklärungspflicht - § 13 WAG aF / Hausbank / Anlageberater Depotbank / Effektenkommission Vermögensverwalter „Behalteklausel“ eigene Aufklärungspflicht - Beratungsvertrag - § 1300 S 1 ABGB Gebühren Kunde Intransparenz (§ 6 Abs 3 KSchG)

Zivilrechtliche Rechtsfolgen Haftung der Depotbank ? BGH 19.12.2000, XI ZR 349/99 – „Kick-back I“: Bank als Zuwendende; Vermögensverwalter als Zuwendungsempfänger – Haftung aus cic HA: Informationspflicht nur des kundennäheren RT / Informationspflicht des kundenferneren RT nur bei konkreten Verdachtsmomenten Unzulässigkeit nach § 39 WAG „Inhaltskontrolle“: Annahmeverbot des kundennäheren RT = konkrete Anhaltspunkte für zuwendende Bank Vgl OGH 4 Ob 129/12t – Zurechnung des „Pseudoberaters“ analog § 43a VersVG Haftung für bloßen Kausalitätsverdacht - Ingerenzerwägungen / Schaffung einer Gefahrenquelle durch Inducements (Nur) Fehlende Offenlegung: Wenn Annahme- (VW) & Gewährungsverbot (effektenkommissionierende Bank): § 27 Abs 2 WAG analog (Vertrauensgrundsatz) vs § 39 WAG als lex specialis

Zivilrechtliche Rechtsfolgen Rückforderung Konsequenzen bei unterlassener Offenlegung? Konsequenzen offengelegter, aber gem § 39 WAG unzulässiger Provisionen ? Verwaltungsstrafe WAG / § 28a KSchG / UWG-Konkurrentenklage Schadenersatz: Keine Einwilligung in die Gefährdung / Verletzung § 1009 ABGB ? Schadenersatz § 879 / § 1174 Abs 1 S 1 / § 1013 ABGB  Anlageberater / Portfolioverwalter Produktanbieter / Depotbank  § 1013 vs § 1009 ABGB § 354 UGB ?  §§ 1438 ff ABGB „Armenkassa“ = Sozialhilfeträger Kunde

Zweipersonenverhältnis Art 18 Abs 2 MiFID - § 39 / § 35 Abs 5 WAG Verkauf von Eigenprodukten BGH „Zinswetteurteil“ – CMS Spread Ladder Swap Negativer Marktwert Intransparente Gestaltung → Exorbitanter Interessenkonflikt OGH Quanto Snowball Swap (§ 13 WAG aF) Negativer Marktwert ? Asymmetrische Risikoverteilung, einseitiges Kündigungsrecht Offenlegungspflicht nach § 35 Abs 5 WAG Verkauf von Fremdprodukten BGH „Lehmann Brothers Zertifikate“ Vgl aber OGH 29.5.2013, 9 Ob 16/13p

Dr. Petra Leupold Verein für Konsumenteninformation Bereich Recht 1060 Wien, Linke Wienzeile 18 Tel: 01.58877-329 Fax: 01.58877-75 E-Mail: pleupold@vki.at petra.leupold@wu.ac.at http:www.verbraucherrecht.at