RA Niels Garbe, LLM. Aberdeen 29. November 2016 Köln Der Betriebsübergang RA Niels Garbe, LLM. Aberdeen 29. November 2016 Köln Raum für Gedanken ;) www.RheinFolge.com www.ag-partner.eu 1

Agenda Tatbestandliche Voraussetzungen Rechtfolgen Betrieb oder Betriebsteil Identitätswahrender Übergang einer wirtschaftlichen Einheit Inhaberwechsel und maßgeblicher Zeitpunkt Durch Rechtsgeschäft Rechtfolgen Kündigungsverbot und Gestaltungsmöglichkeiten Art des Unternehmens Übergang mat. Aktiva Wert immaterieller Aktiva Übernahme von Arbeitnehmers Übernahme von Kunden Ähnlichkeit der Tätigkeit Unterbrechung der Tätigkeit Raum für Gedanken ;) 21.11.2016 Niels Garbe, LL.M. Folie 2 2

Der Betriebsübergang - allgemein Der Rechtsbegriff des Betriebsübergangs kennzeichnet den Wechsel des Inhabers eines Betriebs oder Betriebsteils durch eine im weitesten Sinne rechtsgeschäftliche Vereinbarung. Die entsprechenden europarechtlichen Richtlinien aus den Jahren 1977 und 2001 haben zu einer weitgehenden Vereinheitlichung dieses Begriffs im gesamten Rechtsraum der EU geführt und zu einer Angleichung der einzelnen nationalen Rechtsvorschriften, die die Rechte und Pflichten von Arbeitgebern und Arbeitnehmern bei einem Betriebsübergang regeln. Im deutschen Arbeitsrecht wurde erstmals im Jahr 1972 mit § 613a BGB eine entsprechende Regelung aufgenommen, die dann später im Wege der Umsetzung der EG-Richtlinie 77/187 EWG vom 14. Februar 1977 und vor allem zuletzt durch die Richtlinie 2001/23/EG vom 23. März 2001 ergänzt wurde. 21.11.2016 Niels Garbe, LL.M. Folie 3

Der Betriebsübergang - BGB Gesetzliche Regelung: § 613a BGB § 613a Rechte und Pflichten bei Betriebsübergang (1) Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Sind diese Rechte und Pflichten durch Rechtsnormen eines Tarifvertrags oder durch eine Betriebsvereinbarung geregelt, so werden sie Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer und dürfen nicht vor Ablauf eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Übergangs zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden. Satz 2 gilt nicht, wenn die Rechte und Pflichten bei dem neuen Inhaber durch Rechtsnormen eines anderen Tarifvertrags oder durch eine andere Betriebsvereinbarung geregelt werden. Vor Ablauf der Frist nach Satz 2 können die Rechte und Pflichten geändert werden, wenn der Tarifvertrag oder die Betriebsvereinbarung nicht mehr gilt oder bei fehlender beiderseitiger Tarifgebundenheit im Geltungsbereich eines anderen Tarifvertrags dessen Anwendung zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer vereinbart wird. (2) Der bisherige Arbeitgeber haftet neben dem neuen Inhaber für Verpflichtungen nach Absatz 1, soweit sie vor dem Zeitpunkt des Übergangs entstanden sind und vor Ablauf von einem Jahr nach diesem Zeitpunkt fällig werden, als Gesamtschuldner. Werden solche Verpflichtungen nach dem Zeitpunkt des Übergangs fällig, so haftet der bisherige Arbeitgeber für sie jedoch nur in dem Umfang, der dem im Zeitpunkt des Übergangs abgelaufenen Teil ihres Bemessungszeitraums entspricht. (3) Absatz 2 gilt nicht, wenn eine juristische Person oder eine Personenhandelsgesellschaft durch Umwandlung erlischt. (4) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebs oder eines Betriebsteils ist unwirksam. Das Recht zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus anderen Gründen bleibt unberührt. (5) Der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber hat die von einem Übergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform zu unterrichten über: 1.den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt des Übergangs, 2.den Grund für den Übergang, 3.die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und 4.die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen. (6) Der Arbeitnehmer kann dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung nach Absatz 5 schriftlich widersprechen. Der Widerspruch kann gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber oder dem neuen Inhaber erklärt werden. 21.11.2016 Niels Garbe, LL.M. Folie 4

A. Tatbestandliche Voraussetzungen (1) „ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über(geht)“ RL 2001/23/EG : „…Übergang einer ihre Identität bewahrenden wirtschaftlichen Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit“ 21.11.2016 Niels Garbe, LL.M. Folie 5

A. Tatbestandliche Voraussetzungen (2) Wann liegt eine wirtschaftliche Einheit vor, die in organisatorischer Hinsicht einen Betrieb oder zumindest einen Betriebsteil ausmacht? Wann ist ein identitätswahrender Übergang einer solchen wirtschaftlichen Einheit anzunehmen? Wann und zu welchem Zweck erfolgt ein Inhaberwechsel? Wann geschieht dies infolge eines Rechtsgeschäfts? 21.11.2016 Niels Garbe, LL.M. Folie 6

1. Betrieb oder Betriebsteil Urspr. BAG: “allgemeine Betriebsbegriff“, umfasste nur die sächlichen und immateriellen Betriebsmittel, d.h. Arbeitsverhältnisse gehörten nicht zum Betrieb, da ihr Übergang die Rechtsfolge und nicht die Voraussetzung darstellte. Betriebsbegriff organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaft-lichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung (Umsetzung d. Rechtsprechung des EuGH) wirtschaftliche Tätigkeiten: auch karitative, erzieherische, künstlerische oder religiöse Einrichtungen keine bestimmte Mindestgröße oder Mindestarbeitnehmerzahl erforderlich. Betriebsteilbegriff selbstständige, abtrennbare und veräußerungsfähige Einheit Indizien: eigenständige Leitung oder eigenständige Koordination des Arbeitseinsatzes 21.11.2016 Niels Garbe, LL.M. Folie 7

2. Identitätswahrender Übergang einer wirtschaftlichen Einheit (1) > keine Präzisierung des Begriffes durch nationale Gesetze oder EU-Richtlinie > wirtschaftliche Einheit muss auf Dauer angelegt sein > Neuer Inhaber muss unter Wahrung der Betriebs(teil)identität an die Stelle des Veräußerers treten. Tatsächlicher Übergang und Nutzung der wesentlichen Betriebsmittel 21.11.2016 Niels Garbe, LL.M. Folie 8

2. Identitätswahrender Übergang (2) EuGH und BAG - Sieben-Punkte-Katalog Art des Unternehmens Übergang materieller Aktiva Wert immaterieller Aktiva Übernahme von Arbeitnehmern Übernahme von Kunden Ähnlichkeit der Tätigkeit Unterbrechung der Tätigkeit Bedeutung der Kriterien variiert je nach Art des Betriebes. Entscheidend ist die stets vorzunehmende Gesamtwürdigung aller Umstände → hohe Einzelfallgerechtigkeit zu Lasten der Rechtssicherheit 21.11.2016 Niels Garbe, LL.M. Folie 9

a) Art des Unternehmens Unterscheidung nach betriebsmittelarmen und betriebsmittelreichen/betriebsmittelgeprägten Betrieb. Exakte Zuordnung nicht immer möglich (z.B. Logistikunter-nehmen). Maßgeblich auch hier stets die Umstände des Einzelfalles. 21.11.2016 Niels Garbe, LL.M. Folie 10

b) Übergang materieller Aktiva Grundstücke Räumlichkeiten, Maschinen Werkzeuge oder Rohstoffe Erwerber muss kein Eigentum an den Betriebsmitteln erlangen. Nutzungs-, Verfügungs- und Entscheidungs- befugnisse genügen 21.11.2016 Niels Garbe, LL.M. Folie 11

c) Wert immaterieller Aktiva Lieferverträge Produktionsverfahren Know-how Kundenbeziehungen Goodwill öffentlich-rechtliche Konzessionen gewerbliche Schutzrechte Einführung des Unternehmens auf dem Markt 21.11.2016 Niels Garbe, LL.M. Folie 12

d) Übernahme von Arbeitnehmern Nichtübernahme kommt nur bei betriebsmittelarmen Betrieben eine tatbestandsausschließende indizielle Wirkung zu. Ansonsten, wenn der Erwerber einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt (Qualifikationsgrad von Bedeutung). Ausgestaltung der Übernahme nicht entscheidend, freie Mitarbeiter können ausreichen. 21.11.2016 Niels Garbe, LL.M. Folie 13

e) Übernahme von Kunden dienstleistende Betriebe Abgrenzung Auftragsneuvergabe Funktionsnachfolge 21.11.2016 Niels Garbe, LL.M. Folie 14

f) Ähnlichkeit der Tätigkeit Legt sich der Betriebserwerber „ins gemachte Bett“? (Betriebskantine, Schuhproduktion) Schließt räumliche Verlagerung des Betriebs die Erhaltung der Ähnlichkeit aus (sog. „Off-Shoring“)? 21.11.2016 Niels Garbe, LL.M. Folie 15

g) Unterbrechung der Tätigkeit Stilllegung des Betriebs schließt einen Betriebsübergang aus. Einstellung der Produktion reicht dafür nicht. Problem des „Off-Shoring“ 21.11.2016 Niels Garbe, LL.M. Folie 16

3. Inhaberwechsel und maßgeblicher Zeitpunkt Betriebsübergang setzt einen Wechsel des Betriebsinhabers voraus. Eigentumsverhältnisse sind nicht relevant. Es reicht, wenn der neue Inhaber aufgrund von Pacht- oder Mietverhältnissen tatsächlich in der Lage ist, den Betrieb zu führen (betriebliche Leitungs- und Organisationsgewalt) Neuer Inhaber muss den Betrieb im eigenen Namen führen. Liegt nicht vor im Falle eines echten Betriebsführungsvertrages. §613a BGB daher nicht anwendbar auf den Share Deal, den Rechtsformwechsel des Arbeitgebers (GmbH in AG), Zusammenfassung mehrerer Betriebsteile eines Unternehmens oder der Wechsel des Gesellschafters in einer fortbestehenden KG. Maßgeblicher Zeitpunkt = tatsächliche Übernahme der Leitungsmacht des Erwerbers Übertragung der Leitungsmacht ist tatsächlicher Vorgang, der keinen besonderen Übertragungsakt zw. Veräußerer und Erwerber erfordert. Erwerber muss Befugnis tatsächlich ausüben, die bloße Möglichkeit reicht nicht. 21.11.2016 Niels Garbe, LL.M. Folie 17

4. Durch Rechtsgeschäft Rechtsgeschäft“ ist weit zu verstehen. Keine unmittelbare vertragliche Beziehung zw. Betriebsveräußerer und Betriebserwerber Nicht bei Universalsukzession kraft Gesetz Typische Rechtsgeschäfte: Kauf-, Pacht- oder Mietvertrag; aber auch Schenkung, Nießbrauch Vermächtnis oder Gesellschaftsvertrag Maßgeblich: Betriebserwerber muss durch das Rechtsgeschäft die betriebliche Fortführungsmöglichkeit eröffnet werden. Zugrundeliegende Rechtsverhältnis muss nicht zwingend wirksam sein Ausreichend auch eine Kette von Rechtsgeschäften unter Einschaltung von verschiedenen Dritten Rechtsgeschäft auch, wenn Betrieb aus der Insolvenz erworben wird. 21.11.2016 Niels Garbe, LL.M. Folie 18

B. Rechtsfolgen 1. Übergang bestehender Arbeitsverhältnisse  Es werden alle bestehenden Arbeitsverhältnisse erfasst. Voll- und Teilzeitbeschäftigte Befristet und unbefristet Beschäftigte Faktische Arbeitsverhältnisse Ruhende Arbeitsverhältnisse Arbeitnehmer in Altersteilzeit (aktive und passive Phase) Arbeitsverhältnisse von Praktikanten, Volontären und Berufsausbildungsverhältnisse Gekündigte Arbeitsverhältnisse Von der Arbeitsleistung freigestellte oder ins Ausland entsandte Arbeitnehmer Leitende Angestellte Nicht erfasst werden: Freie Mitarbeiter, Arbeitnehmerähnliche Personen, Beamte Besonderheiten: Leiharbeitnehmer, Fremdgeschäftsführer bzw. Vorstandsmitglieder, Ruheständler 21.11.2016 Niels Garbe, LL.M. Folie 19

1. Übergang bestehender Arbeitsverhältnisse (2) a) Zuordnung von Arbeitsverhältnissen Bei Betriebsteilübergang kann die Zuordnung von Arbeitsverhältnissen zu einem bestimmten Betriebsteil große Bedeutung erlangen. Anknüpfungspunkt ist die tatsächliche Eingliederung. b) Einzelfragen sachliche Anwendungsbereich gem. § 23 Abs. 1 KSchG Vorzugskonditionen, Personalrabatte Bonus- und Tantiemezahlungen betriebliche Übung wichtig: („due-diligence“ oder Einholung entsprechender Garantieerklärungen des Veräußerers). 21.11.2016 Niels Garbe, LL.M. Folie 20

2. Schicksal kollektivrechtlicher Vereinbarungen § 613 Abs. 1 S. 2 ff BGB: „Sind diese Rechte und Pflichten durch Rechtsnormen eines Tarifvertrags oder durch eine Betriebsvereinbarung geregelt, so werden sie Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer und dürfen nicht vor Ablauf eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Übergangs zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden. Satz 2 gilt nicht, wenn die Rechte und Pflichten bei dem neuen Inhaber durch Rechtsnormen eines anderen Tarifvertrags oder durch eine andere Betriebsvereinbarung geregelt werden. Vor Ablauf der Frist nach Satz 2 können die Rechte und Pflichten geändert werden, wenn der Tarifvertrag oder die Betriebsvereinbarung nicht mehr gilt oder bei fehlender beiderseitiger Tarifgebundenheit im Geltungsbereich eines anderen Tarifvertrags, dessen Anwendung zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer vereinbart wird.“ 21.11.2016 Niels Garbe, LL.M. Folie 21

3. Haftungsverteilung a) Haftung des Erwerbers vollumfänglicher Eintritt der Erwerbers in Rechte und Pflichten → Schuldner sämtlicher Ansprüche aus den übergehenden Arbeitsverhältnissen. Nicht: rückständige Sozialversicherungsbeiträge, nicht abgeführte Lohnsteuer.  b) Haftung des Veräußerers Alleinige Haftung für Ansprüche nicht übergegangener Arbeitnehmer Keine Haftung für neu entstandene Ansprüche Volle Nachhaftung für entstandene und fällige Ansprüche Partielle Haftung für entstandene und fällig werdende Ansprüche (z.B. 13. Gehalt; Urlaubsansprüche)  c) Binnenverhältnis zw. Erwerber und Veräußerer Grundsatz § 426 Abs. 1 S.1 BGB → Parteien sollten daher regeln, wer wofür in welchem Verhältnis aufkommt (insbes. für Verbindlichkeiten, die vor dem Übergang entstanden sind). 21.11.2016 Niels Garbe, LL.M. Folie 22

C. Kündigungsverbot und Gestaltungsmöglichkeiten § 613a Abs. 4 BGB „(4) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebs oder eines Betriebsteils ist unwirksam. Das Recht zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus anderen Gründen bleibt unberührt.“ . 21.11.2016 Niels Garbe, LL.M. Folie 23

1. Reichweite und Umfang des Kündigungsverbotes einen Verstoß gegen 613a Abs. 4 BGB, muss der Arbeitnehmer innerhalb der dreiwöchigen Ausschlussfrist des § 4 KSchG gerichtlich geltend machen. § 613a Abs. 4 BGB gilt auch außerhalb des Anwen- dungsbereiches des KSchG; - während der Wartezeit - im Kleinbetrieb - umfasst alle Arten von Kündigungen Kündigungen aus anderen(auch betriebsbedingten) Gründen sind zulässig. 21.11.2016 Niels Garbe, LL.M. Folie 24

2. Aufhebungsverträge und Änderungsvereinbarungen Aufgrund des Vorrangs der Privatautonomie jederzeit möglich. Umgehung („Lemgoer Modell“) unzulässig 21.11.2016 Niels Garbe, LL.M. Folie 25

3. Vermeidungsstrategien und Gestaltungsmöglichkeiten (1) Keine unzulässige Umgehung, einen Sachverhalt bewusst so zu gestalten, dass er die Voraussetzungen oder den Tatbestand einer Norm nicht erfüllt. a) Einwirken auf tatbestandlicher Ebene Betriebsübergang = identitätswahrende Übertragung einer wirtschaftlichen Einheit → 7 Punkte Katalog sorgfältig prüfen aa) Gestaltende Eingriffe auf betriebliche Strukturen Wenige Betriebsmittel übernehmen Zerschlagung der Einheit oder Zuschnitt der Betriebsteile beim Veräußerer Weitgehende Auflösung der Verknüpfung der übertragenden Betriebsmittel Zuordnung der Arbeitnehmer zu den Betriebsteilen 21.11.2016 Niels Garbe, LL.M. Folie 26

3. Vermeidungsstrategien und Gestaltungsmöglichkeiten (2)  bb) Übernahme eines stillgelegten oder Stilllegung des erworbenen Betriebs Betriebsstillegung und Betriebsübergang schließen sich aus Erworbenen Betrieb still zu legen ist regelmäßig wenig attraktiv (unbedingte Stilllegungsabsicht, erhebliche Unterbrechung).  cc) Betriebsverlagerung und Off-Shoring: vor allem bei betriebsmittelarmen Betrieben interessant  dd) Vermeidung der Übernahme von Arbeitnehmern: keine Mitarbeiter übernehmen, stattdessen Transfer auf eine Zeitarbeits- firma oder einen Qualifizierungsbetrieb, um sie von dort an den Erwerber zu verleihen oder einzustellen (Gefahr der Umgehung)  ee) Veränderung des Betriebszwecks: erforderlich ist eine grundlegende Veränderung; bei gewünschten Fort- setzung des bisherigen Betriebes oft nicht möglich. 21.11.2016 Niels Garbe, LL.M. Folie 27

3. Vermeidungsstrategien und Gestaltungsmöglichkeiten (3) b) Eingriffsmöglichkeiten bei Bestehen der tatbestandlichen Voraussetzungen aa) Zwischenschaltung von Transfergesellschaften (BQG) BAG: Umgehung von § 613a BGB, wenn Aufhebungsvertrag auf Beseitigung der Kontinuität des Arbeitsverhältnisses bei gleichzeitigem Erhalt des Arbeitsplatzes gerichtet ist. Nicht der Fall, wenn Arbeitnehmer keine Einstellungszusage erhält, Situation für ihn ein Risikogeschäft ist. Keine unzulässige Umgehung der Sozialauswahl 21.11.2016 Niels Garbe, LL.M. Folie 28

3. Vermeidungsstrategien und Gestaltungsmöglichkeiten (4) bb) Gesteuerter Kollektivwiderspruch Arbeitnehmer eines insolventen Betriebes werden informiert, dass alle dem Übergang auf Erwerber widersprechen müssen, nur dann überhaupt Übergang. Einzelne werden dann übernommen. Soll nicht den gleichen Maßstäben des BAG zur Transfergesell- schaft unterfallen und stelle keine Umgehung des § 613a BGB dar. Überzeugt in der Theorie. Ob das BAG mitspielt, bleibt abzuwarten. 21.11.2016 Niels Garbe, LL.M. Folie 29

3. Vermeidungsstrategien und Gestaltungsmöglichkeiten (5) d) Kündigung nach Erwerberkonzept Betriebsübergang wird nicht negiert. Vor Betriebsübergang setzt Veräußerer ein Konzept des Erwerbers um. Von der Rechtsprechung im Grundsatz anerkannt, verstößt nicht gegen § 613a Abs. 4 BGB. Urspr. verlangte BAG „selbsttragendes Konzept“, hat dies aber inzwischen wohl aufgegeben. Fraglich, ob Arbeitnehmer des Erwerbers in die Sozial- auswahl einzubeziehen sind. Vorherrschende Meinung bejaht dies. 21.11.2016 Niels Garbe, LL.M. Folie 30

„Was wert ist, getan zu werden, ist wert, gut getan zu werden!“ Lord Chesterfield 21.11.2016 Niels Garbe, LL.M. Folie 31

Vielen Dank ! 21.11.2016 Niels Garbe, LL.M. Folie 32