Junges Forum Kartellrecht Neuerungen im Kartellbußgeldrecht nach der 9 Junges Forum Kartellrecht Neuerungen im Kartellbußgeldrecht nach der 9. GWB-Novelle - Die Schließung der "Wurstlücke" - Peter Giese 14. Juli 2017, Tübingen

§ 30 OWiG – Geldbuße gegen juristische Personen und Personenvereinigungen Hat jemand 1. als vertretungsberechtigtes Organ einer juristischen Person oder als Mitglied eines solchen Organs, 2. ... 3. ... 4. ... 5. als sonstige Person, die für die Leitung des Betriebs oder Unternehmens einer juristischen Person oder einer in Nummer 2 oder 3 genannten Personenvereinigung verantwortlich handelt, wozu auch die Überwachung der Geschäftsführung oder die sonstige Ausübung von Kontrollbefugnissen in leitender Stellung gehört, eine Straftat oder Ordnungswidrigkeit begangen, durch die Pflichten, welche die juristische Person oder die Personenvereinigung treffen, verletzt worden sind oder die juristische Person oder die Personenvereinigung bereichert worden ist oder werden sollte, so kann gegen diese eine Geldbuße festgesetzt werden.

Fruchtbonbons GmbH, Köln "Täterunternehmen" Das konzernrechtliche Trennungsprinzip Sweeties AG, München 100 % "Trennungs-prinzip" Fruchtbonbons GmbH, Köln "Täterunternehmen" "Regelmäßig ist ... eine Haftung des hinter der juristischen Person stehenden Berechtigten (Gesellschafter) für die Schulden der juristischen Person als auch umgekehrt die Haftung der juristischen Person für Verbindlichkeiten des hinter ihr stehenden Berechtigten ausgeschlossen" (BGH v. 5. November 1980; VIII ZR 230/79 – juris m.w.N.).

Fruchtbonbons GmbH "Täterunternehmen" Gesellschaftsrechtliche Umstrukturierungsmaßnahmen Sweeties AG, München Fruchtbonbons GmbH "Täterunternehmen" Schokoladen GmbH Verschmelzung auf die § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwandlungsG: Das Vermögen des übertragenden Rechtsträgers geht einschließlich der Verbindlichkeiten auf den übernehmenden Rechtsträger über. Gilt das auch für ein zu zahlendes Bußgeld wegen Verstoßes gegen das GWB?

BGH vom 10. August 2011 – KRB 55/10 – Versicherungsfusion Eine Erstreckung der bußgeldrechtlichen Haftung auf den Gesamtrechtsnachfolger der Person, für die der Täter gehandelt hat, kann nur in dem ... Ausnahmefall angenommen werden, in dem zwischen der früheren und der neuen Vermögensverbindung nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise Identität oder nahezu Identität besteht. Eine darüber hinausgehende Erstreckung der bußgeldrechtlichen Haftung auf Gesamtrechtsnachfolger ... würde mit dem Wortlaut des § 30 OWiG nicht mehr in Einklang zu bringen sein und deshalb die durch Art. 103 II GG gezogene Grenze richterlicher Auslegung überschreiten. Eine "Nahezu-Identität" setzt voraus, dass das "haftende Vermögen" - in gleicher oder ähnlicher Weise wie bisher eingesetzt wird und - in dem Gesamtrechtsnachfolger einen wesentlichen Teil des Gesamtvermögens ausmacht.

BVerfG, Beschluss vom 20. August 2015 – 1 BvR 980/15 - Kaffee   Unbestritten ist …, dass eine bloße Umfirmierung und auch der alleinige Wechsel der Rechtsform einer Verantwortungszurechnung nach § 30 Abs. 1 OWiG in der Regel nicht entgegenstehen (...). Aber auch bei weitergehenden gesellschaftsrechtlichen Umgestaltungen kann von einer Verhängung der Geldbuße gegen „diese“ juristische Person gesprochen werden, wenn es sich aus Sicht des Bürgers faktisch um die gleiche juristische Person handelt. Die hierfür vom Bundesgerichtshof entwickelten Kriterien – Gesamtrechtsnachfolge und „Nahezu-Identität“ bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise ... sind dabei geeignet, die Voraussetzungen für die Annahme einer Verantwortungszurechnung hinreichend zu konkretisieren.

§ 30 Abs. 2a OWiG, eingefügt durch das 8 § 30 Abs. 2a OWiG, eingefügt durch das 8. Gesetz zur Änderung des GWB vom 26. Juni 2013, BGBl. I, Seite 1738 (2a) Satz 2 und 3 Im Fall einer Gesamtrechtsnachfolge ... kann die Geldbuße nach Absatz 1 und 2 gegen den oder die Rechtsnachfolger festgesetzt werden. Die Geldbuße darf in diesen Fällen den Wert des übernommenen Vermögens sowie die Höhe der gegenüber dem Rechtsvorgänger angemessenen Geldbuße nicht übersteigen.

Schließung von "Lücken" bei Gesamtrechtsnachfolge: § 81 Abs. 3b neu Im Falle einer Gesamtrechtsnachfolge oder einer partiellen Gesamtrechtsnachfolge durch Aufspaltung (§ 123 Absatz 1 des Umwandlungsgesetzes) kann die Geldbuße […] auch gegen den oder die Rechtsnachfolger festgesetzt werden. § 30 Abs. 2a Satz 2 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten findet insoweit keine Anwendung. Satz 3 gilt auch für die Rechtsnachfolge nach § 30 Abs. 2a Satz 1 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten, soweit eine Ordnungswidrigkeit nach § 81 Absatz 1 bis 3 zugrunde liegt.   - Eigenständige Rechtsgrundlage im GWB für die Bebußung von Gesamtrechtsnachfolgern unabhängig von „Nahezu-Identität“ - § 30 Abs. 2a Satz 2 OWiG findet keine Anwendung  Geldbuße kann den Wert des übernommenen Vermögens übersteigen

Die "Wurstlücke" Pressemitteilung des Bundeskartellamtes vom 19. Oktober 2016 im Kartellbußgeldverfahren „Wurst“ „Das Bundeskartellamt hat die Bußgeldverfahren gegen zwei Gesellschaften der Zur Mühlen-Gruppe eingestellt. Die gegen die Böklunder Plumrose GmbH & Co. KG, Böklund, sowie die Könecke Fleischwarenfabrik GmbH & Co. KG, Bremen, erlassenen Bußgeldbescheide über insgesamt 128 Mio. Euro sind infolge konzerninterner Umstrukturierungen gegenstandslos geworden. ... Im vorliegenden Fall wurden nach Einlegung des Rechtsmittels wesentliche Vermögensgegenstände der Böklunder Plumrose GmbH & Co. KG und der Könecke Fleischwarenfabrik GmbH & Co. KG auf andere Gesellschaften der Zur Mühlen-Gruppe übertragen. Die beiden Gesellschaften sind anschließend erloschen.“

Die "Wurstlücke" Zur Mühlen Gruppe "Täterunter- nehmen 1" 100% 100% X Y Verkauf wesentlicher Vermögensgegen- stände Verkauf wesentlicher Vermögensgegen- stände Löschung im Handelsregister

Die "Wurstlücke" Aus: Jahresbericht 2014 des Bundeskartellamts, S. 20

Die "Wurstlücke" Aus: Pressemitteilung des Bundeskartellamtes vom 19. Oktober 2016 im Kartellbußgeldverfahren „Wurst“ Andreas Mundt, Präsident des Bundeskartellamtes: „… Die bislang im Gesetz bestehende Regelungslücke (sog. „Wurstlücke“) hat dies möglich gemacht. … Da solche Fälle eine effektive Kartellverfolgung gefährden, haben wir auf eine Gesetzesänderung gedrängt. Ich begrüße es daher sehr, dass das Bundeskabinett einen entsprechenden Entwurf für die anstehende Kartellrechtsnovellierung verabschiedet hat. Dadurch wird eine Unternehmensverantwortlichkeit eingeführt, die sich am europäischen Vorbild orientiert. Nur wenn auch lenkende Konzernmütter für die Bußgelder mit einstehen müssen, können die Wirkungen von Sanktionen gegenüber Großunternehmen gesichert und Umgehungslösungen verhindert werden.“

§ 81 GWB Abs. 3a neu: Verantwortlichkeit des Konzerns Hat jemand als Leitungsperson eine Kartellordnungswidrigkeit begangen, so kann auch gegen weitere juristische Personen oder Personenvereinigungen, die das Unternehmen zum Zeitpunkt der Begehung der Ordnungswidrigkeit gebildet haben und die auf die juristische Person oder Personenvereinigung, deren Leitungsperson die Ordnungswidrigkeit begangen hat, unmittelbar oder mittelbar einen bestimmenden Einfluss ausgeübt haben, eine Geldbuße festgesetzt werden. Übernahme des europäischen Unternehmensbegriffs/Zurechnungskonzepts unter Aufgabe des konzernrechtlichen Trennungsprinzips: Die dem „Täterunternehmen“ zuzurechnende OWi löst gemeinschaftliche Bußgeld-Verantwortlichkeit aus „Eltern haften für ihre Kinder“ aufgrund gesellschaftsrechtlicher Verbindung: eigener Verstoß von Leitungspersonen der Obergesellschaft ist nicht erforderlich; "rechtmäßiges Alternativverhalten“ der Obergesellschaft führt nicht zum Haftungsausschluss

Fruchtbonbons GmbH "Tätergesellschaft" § 81 GWB Abs. 3a neu: Verantwortlichkeit des Konzerns Täterunternehmen Sweeties AG, München 100% Fruchtbonbons GmbH "Tätergesellschaft" Schokoladen GmbH

§ 81 Abs. 3b: Rechtsnachfolgerhaftung von Muttergesellschaften Im Falle einer Gesamtrechtsnachfolge oder einer partiellen Gesamtrechtsnachfolge durch Aufspaltung (§ 123 Absatz 1 des Umwandlungsgesetzes) kann die Geldbuße nach Abs. 3a auch gegen den oder die Rechtsnachfolger festgesetzt werden. § 30 Abs. 2a Satz 2 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten findet insoweit keine Anwendung. Satz 3 gilt auch für die Rechtsnachfolge nach § 30 Abs. 2a Satz 1 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten, soweit eine Ordnungswidrigkeit nach § 81 Absatz 1 bis 3 zugrunde liegt.   - Auch der Rechtsnachfolger der Konzernmutter haftet ggf. für ein Bußgeld - Unabhängig von „Nahezu-Identität“ - § 30 Abs. 2a Satz 2 OWiG findet keine Anwendung

§ 81 Abs. 3c neu: Wirtschaftliche Nachfolge (3c) Die Geldbuße nach § 30 Absatz 1 und 2 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten sowie nach Absatz 3a kann auch gegen die juristischen Personen oder Personenvereinigungen festgesetzt werden, die das Unternehmen in wirtschaftlicher Kontinuität fortführen (wirtschaftliche Nachfolge).   - Erfasst auch konzernexterne Vermögensübertragungen, in denen die „Tätergesellschaft“ rechtlich oder wirtschaftlich nicht mehr existent ist, aber „bei der maßgeblichen wirtschaftlichen Betrachtung“ in einer anderen JP oder PV fortbesteht - Ob das übernommene Vermögen das Gesamtvermögen in quantitativer Hinsicht prägt oder nur einen geringen Teil ausmacht, ist unerheblich.

§ 81 Abs. 3d und 3e neu   (3d) In den Fällen der Absätze 3a, 3b und 3c bestimmen sich das Höchstmaß der Geldbuße und der Verjährung nach dem für die Ordnungswidrigkeit geltenden Recht. Die Geldbuße kann selbständig festgesetzt werden. (3e) Soweit in den Fällen der Absätze 3a, 3b und 3c gegen mehrere juristische Personen oder Personenvereinigungen wegen derselben Ordnungswidrigkeit Geldbußen festgesetzt werden, finden die Vorschriften zur Gesamtschuld entsprechende Anwendung.

Keine Rückwirkung des § 81 Abs Keine Rückwirkung des § 81 Abs. 3a bis 3e auf bei Inkrafttreten der Novelle beendete Taten (§ 186 Abs. 5 Satz 2 neu)   § 81a findet Anwendung, wenn das Erlöschen der nach § 30 OWiG verantwortlichen juristischen Person oder Personenvereinigung oder die Verschiebung von Vermögen nach dem 9.Juni 2017 erfolgt. War die Tat zu diesem Zeitpunkt noch nicht beendet, gehen die Regelungen des § 81 Absatz 3a bis 3e vor. Begründung RegE zum Entwurf der 9. GWB-Novelle, BT-Drucksache 18/10207 (Auszug) „Im Hinblick auf Kartelltaten, die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes bereits beendet sind, ist zu beachten, dass das besondere Rückwirkungsverbot des Artikels 103 Absatz 2 Grundgesetz jeder rückwirkenden Strafbegründung oder Strafschärfung entgegensteht. Aufgrund der zum Teil erheblichen Dauer umfangreicher Kartellbußgeldverfahren würden damit in zahlreichen Fällen, insbesondere auch in derzeit laufenden Untersuchungen, Anreize und Möglichkeiten verbleiben, der Festsetzung und Vollstreckung einer angemessenen Geldbuße zu entgehen. Vor diesem Hintergrund bezweckt § 81a, für den Übergangszeitraum, d.h. bis zur vollen Wirksamkeit der Neuregelung, Vermögensverschiebungen und Umstrukturierungen entgegenzuwirken.“

§ 81a (1) Ausfallhaftung im Übergangszeitraum Die Ausfallhaftung nach § 81a (1) neu setzt voraus, dass die Einleitung des Bußgeldverfahrens gegen die „Tätergesellschaft“ und die Beendigung der Tat vor Inkrafttreten der Novelle erfolgt sind und infolge Erlöschens oder einer Vermögensverschiebung nach Bekanntgabe der Einleitung keine angemessene Buße gegen das "Täterunternehmen" oder Rechtsnachfolger festgesetzt oder vollstreckt werden können. In diesem Fall kann gegen JPen oder PVen, - die zum Zeitpunkt der Bekanntgabe der Einleitung des Bußgeldverfahrens das Unternehmen gebildet und auf die verantwortliche juristische Person oder Personenvereinigung oder ihren Rechtsnachfolger unmittelbar oder mittelbar einen bestimmenden Einfluss ausgeübt haben oder die nach der Bekanntgabe der Einleitung des Bußgeldverfahrens Rechtsnachfolger im Sinne des § 81 Abs. 3b oder wirtschaftlicher Nachfolger im Sinne des § 81 Absatz 3c werden, ein Haftungsbetrag in Höhe der nach § 81 Absatz 4 und 5 in Bezug auf das Unternehmen angemessenen Geldbuße festgesetzt werden.

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