Abgrenzung der freien Mitarbeit von der Scheinselbstständigkeit und deren Folgen Wulf Benning Vorsitzender Richter am Landesarbeitsgericht

Inhaltsübersicht 1. Die gesetzliche Ausgangslage - Arbeitnehmer, Leiharbeitnehmer, freier Mitarbeiter, Werkvertragsunternehmer 2. Umgehungstendenzen in der Praxis - Dauerleihe von AN, Scheinselbständigkeit, Schein-Werkvertragsmitarbeiter, Vorratserlaubnis zur Leiharbeit 3. Die Antwort des Gesetzgebers (Entwurf)

Die gesetzliche Ausgangslage § 611 BGB: Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. keine gesetzliche Definition des AN-Begriffs Vorschrift gilt für selbständige Dienstnehmer (Steuerberater, Rechtsanwälte etc.), für den „kleinen“ freien Mitarbeiter und für alle AN, aber: wer ist AN?

Der AN-Begriff nach der Rechtsprechung Leider: eine längliche und komplizierte Definition AN ist derjenige, der seine vertraglich geschuldete Leistung im Rahmen einer von Dritten bestimmten Arbeitsorganisation erbringt. Die Eingliederung in die fremde Arbeitsorganisation zeigt sich insbesondere daran, dass der Beschäftigte einem Weisungsrecht seines Vertragspartners (Arbeitgebers) unterliegt. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Für die Abgrenzung von Bedeutung sind in erster Linie die tatsächlichen Umstände, unter denen die Dienstleistung zu erbringen ist, nicht die Bezeichnung, die die Parteien ihrem Rechtsverhältnis geben. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Abstrakte, für alle Ave geltende Merkmale lassen sich nicht aufstellen. Letztlich kommt es auf eine Gesamtwürdigung aller Umstände an. AN ist insbesondere der Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (std. Rspr.). Abgrenzung zum freien Mitarbeiter (oder eben Scheinselbständigen) ist im Einzelfall ausgesprochen schwierig

Der Leih-AN Leih-AN sind AN, die von ihrem AG (Verleiher) Dritten (Entleihern) zur Arbeitsleistung überlassen werden (§ 1 I 1 AÜG)

Einige gesetzliche Regelungen zur Leiharbeit 1.Die Verleihung von AN ist nur mit einer Erlaubnis der BA zulässig (§ 1 I 1 AÜG) Ausnahmen: zur Vermeidung von Kurzarbeit zwischen AG desselben Wirtschaftszweigs zwischen Konzernunternehmen, es sei denn der AN ist zum Zwecke der Entleihe eingestellt (konzerninterne Verleihfirma) Unter bestimmten Voraussetzungen bei Entleihe ins Ausland Einzelheiten in den §§ 1 III, 1a, 1b AÜG 2.Die Überlassung an Entleiher erfolgt vorübergehend, § 1 I 2 AÜG 3.Leih-AN haben Anspruch auf equal-pay, es sei denn für das AV des Leih-AN (mit dem Verleiher) gilt ein Tarifvertrag 4.Bei fehlender Erlaubnis zur AN-Überlassung wird ein AV zwischen dem Entleiher und dem Leih-AN begründet, §§ 10 I 1, 9 Nr. 1 AÜG Insbesondere Ziff. 2 und 3 haben zu erheblichen Umgehungsbemühungen in der Praxis geführt (dazu später)

Der freie Mitarbeiter Der freie Mitarbeiter ist der Gegenbegriff zum AN. Er unterliegt gerade nicht dem engen Weisungsrecht des AG, sondern kann seine Tätigkeit im Wesentlichen frei gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen Typische Branchen: Programmgestaltende Mitarbeiter in Rundfunk und Fernsehen, Journalisten, Dozenten, selbständige Handelsvertreter, sehr problematisch ist das Dienstleistungsgewerbe, etwa: Regaleinräumer im Supermarkt, Übersetzer, Restaurantbedienung

Der Werkvertragsunternehmer § 631 BGB: Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. Arbeits- und Werkvertrag setzen eine menschliche Arbeitsleistung voraus. Dabei wird beim Arbeitsvertrag eine Tätigkeit geschuldet, beim Werkvertrag die Erstellung eines bestimmten Werkes, also ein Erfolg. Häufig kann dieselbe Tätigkeit sowohl im Rahmen eines Werk- als auch eines Arbeitsvertrags geschuldet sein. Problematische Fälle in der Praxis: Überlassung eines Fahrzeugs nebst Bedienpersonal (Werkvertrag oder AN-Überlassung?, BAG NZA 1993, 725)

2. Umgehungstendenzen in der Praxis Grau, teurer Freund, ist alle Theorie und grün des Lebens goldener Baum. Goethe, Faust I

Die „vorübergehende“ AN- Überlassung An- Überlassung für 12, 18, 24 Monate bis zu 5 Jahre als vorübergehende Überlassung (?) Zustimmungsverweigerungsrecht des BR beim Einsatz von Leih-AN nach § 99 II Nr. 1 BetrVG in diesen Fällen? Die wiederholte kurzzeitige Überlassung desselben AN (LAG Schleswig-Holstein, Beschl. v – 1 TaBV 59/15)

Scheinselbständigkeit in verschiedenen Ausprägungen Selbständige Pflegekräfte in der Altenpflege Einplanung im Dienstplan, Unterstellung unter die PDL, ein Auftraggeber, regelmäßige Heranziehung

Scheinselbständigkeit in verschiedenen Ausprägungen (2) Außendienstmitarbeiter Weisungsgebundenheit hinsichtlich der Tätigkeit nach engen Vorgaben, u.U. Berichtspflichten, ein Auftraggeber, organisatorische Einbindung in die Abläufe der Zentrale

Scheinselbständigkeit in verschiedenen Ausprägungen (3) Ähnliche Problematik bei vielen Dienstleistern, im Medienbereich (Rundfunk und Presse), im Transportgewerbe und weiteren Branchen Maßgeblich für die Abgrenzung sind die anfangs genannten abstrakten Kriterien der Rechtsprechung

Etwas Neues: Der Scheinwerkvertragsunternehmer LAG Baden-Württemberg v – 15 Sa 90/14 Stark vereinfachter Sachverhalt: K C B Arbeitsvertrag Werkvertrag zur Erbringung von IT- Support Leistungen (Vorrats-) Erlaubnis zur ANÜ Tatsächlicher Einsatz v – Weisungen mündlich, per oder über Ticket-System zur Erbringung von IT- Dienstleistungen erhalten; Mitarbeiter von C nur alle 6 – 8 Wochen gesehen. Besteht ein Arbeitsverhältnis zwischen K und B?

Entscheidung: Selbst wenn der Kläger von B als AN eingesetzt worden ist, entsteht zwischen ihm und B kein Arbeitsverhältnis, da C eine (Vorrats-)Erlaubnis zur AN-Überlassung besitzt. Damit liegen die Voraussetzungen der §§ 10 I 1, 9 Nr. 1 AÜG nicht vor. Das BAG hat mit Urteil vom in einem vergleichbaren Fall die Rechtsauffassung des LAG bestätigt.

Eine Variante: Die Selbstüberlassung des Geschäftsführers der Verleihfirma LAG Schleswig-Holstein, Urt. v – 1 Sa 439 b/14 Sachverhalt: Der Kläger war seit den 90er Jahren als freier Kameramann tätig, seit 2006 ausschließlich für eine Rundfunkanstalt des öffentlichen Rechts in Kiel. Bei dieser war der Einsatz von freien Mitarbeitern auf 60 Einsätze im Jahr begrenzt. Der zuständige Mitarbeiter wies den Kläger darauf hin, wenn er mehr arbeiten wolle, könne er über ein Verleihunternehmen ausgeliehen werden. Darauf gründete der Kläger eine GmbH und erhielt die Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Überlassung. Er selbst war Geschäftsführer der Firma. Neben drei weiteren Mitarbeitern, die in minimalem Umfang verliehen worden, verlieh die GmbH vor allem den GF selbst als Kameramann an die Anstalt. Im Ergebnis war er von 2007 – 2014 an ca. 180 Tagen/Jahr im Einsatz und im Wesentlichen mit Aufnahmen von durchschnittlich 3 min. für eine tägliche Nachrichtensendung befasst stellte die GmbH aus wirtschaftlichen Gründen ihre Tätigkeit ein. Der Kläger macht geltend, er stehe zur Rundfunkanstalt in einem unbefristeten Vollzeitarbeitsverhältnis. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen.

Urteil: Klage ist begründet, denn: Verliehen werden können nur AN eines Leihunternehmens, nicht aber der GF und der tatsächliche Einsatz des Klägers stellt sich nach Art, Umfang und Inhalt der Arbeitsaufgaben als Arbeitsverhältnis dar; der Kläger ist auch kein programmgestaltender Mitarbeiter Urteil ist nicht rechtskräftig, Az. beim BAG: 9 AZR 76/16

3. Die Antworten des Gesetzgebers: Der Kabinettsentwurf des BMAS Änderungen im BGB, im AÜG und im BetrVG Geplant ist im Wesentlichen:

Gesetzliche Definition des AN Im BGB wird § 611 a BGB neu eingefügt: Arbeitnehmer Arbeitnehmer ist, wer auf Grund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann; der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Für die Feststellung der Arbeitnehmereigenschaft ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an.

Änderungen im AÜG 1 (Auszug) 1. Höchstüberlassungsdauer für einen Leih-AN: 18 Monate Hierauf werden vorherige Überlassungen durch denselben oder einen anderen Verleiher angerechnet, wenn an denselben Entleiher verliehen wird, es sei denn der Abstand zwischen den Einsätzen beträgt mehr als 3 Monate; § 1b AÜG Die Höchstdauer von 18 Monaten ist tarifoffen(!)

Änderungen im AÜG 2 Leiharbeitnehmer werden nach neun Monaten hinsichtlich des Arbeitsentgelts mit den Stammarbeitnehmern beim Entleiher gleichgestellt (Equal Pay). Längere Abweichungen sind künftig nur möglich, wenn durch (Branchen-)Zuschlagstarifverträge sichergestellt wird, dass Leiharbeitnehmer stufenweise an ein Arbeitsentgelt herangeführt werden, das von den Tarifvertragsparteien der Zeitarbeitsbranche als gleichwertig mit dem tarifvertraglichen Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer in der Einsatzbranche festgelegt ist. Dieses gleichwertige Arbeitsentgelt muss nach spätestens 15 Monaten Einsatzdauer erreicht werden. Die stufenweise Heranführung an dieses Arbeitsentgelt muss spätestens nach einer Einarbeitungszeit von längstens sechs Wochen beginnen (Amtliche Begründung zu § 8 AÜG)

Änderungen im AÜG 3 Keine Möglichkeit mehr zur Vorratserlaubnis für Werkvertragsunternehmer, es gilt die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zwischen Entleiher und Scheinwerkvertrags-AN Verbot des Einsatzes von Leih-AN als „Streikbrecher“ (§ 11 V AÜG) Bei der Frage der Betriebsgröße (Schwellenwerte) zählen Leih-AN ab einer Einsatzzeit von 6 Monaten grundsätzlich mit

Änderungen im BetrVG Konkretisierung des Informationsanspruch des BR in § 80 II BetrVG: Zur Durchführung seiner Aufgaben nach diesem Gesetz ist der Betriebsrat rechtzeitig und umfassend zu unterrichten; die Unterrichtung erstreckt sich auch auf die Beschäftigung von Personen, die nicht in einem Arbeitsverhältnis zum Arbeitgeber stehen und umfasst insbesondere den zeitlichen Umfang des Einsatzes, den Einsatzort und die Arbeitsaufgaben dieser Personen. … (S. 2 unverändert) Zu den erforderlichen Unterlagen gehören auch die Verträge, die der Beschäftigung der in Satz 1 genannten Personen zugrunde liegen.

Weitere Änderungen redaktioneller Art betreffen das SchwarzarbeitsG und das SGB IV

Das war`s!! Vielen Dank für die Aufmerksamkeit!!