1 Vorlesung Exekutions-, Insolvenz- und Sanierungsrecht B. Unternehmenskrise – Mechanismen zu ihrer Feststellung WS 2016/2017 Dr. Ulla Reisch

2 1. Unternehmenskrise – Definition  Ungeplante, außergewöhnliche Prozesse, die geeignet sind, den Fortbestand eines Unternehmens zu gefährden oder unmöglich zu machen  nicht nur bei Zahlungsunfähigkeit, Überschuldung

3 1. Unternehmenskrise – Definition  Krise nach § 2 Abs 1 EKEG: Die Gesellschaft befindet sich in der Krise, wenn sie  zahlungsunfähig (§ 66 IO) oder  überschuldet (§ 67 IO) ist oder wenn  die Eigenmittelquote (§ 23 URG) der Gesellschaft unter 8% und die fiktive Schuldentilgungsdauer (§ 24 URG) mehr als 15 Jahre beträgt, es sei denn, die Gesellschaft bedarf nicht der Reorganisation

4  „Diagnose“ =  Verschaffung eines Überblickes über die Vermögens-, Ertrags- und Liquiditätslage Vermögens- und Ertragslage: Analyse des Jahresabschlusses Liquiditätslage: cash-flow bzw. Kapitalflussrechnung jeweils im Soll- Ist- Vergleich; überbetriebliche Vergleiche  Feststellen der vorhandenen Schwachstellen „Therapie“ =  Abklärung der rechtlichen, betriebswirtschaftlichen, steuerrechtlichen Möglichkeiten zur Sanierung 2. Mechanismen zur Feststellung der Krise

5  Jahresabschlussanalyse = Analyse eines Unternehmens anhand folgender Informationsquellen: Bilanz GuV Anhang Lagebericht Liquiditäts- und Rentabilitätskennzahlen ermöglicht Erkenntnisse über die Finanz-, Vermögens- und Ertragslage Jahresabschluss

6 2. Mechanismen zur Feststellung der Krise  Sinn und Zweck des Jahresabschlusses: a.Dokumentation: gibt Aufschluss über Vermögen bzw. Schulden des Unternehmens  Ermittlung des Periodengewinnes: Vergleich des Eigenkapitals am Beginn des Geschäftsjahres mit dem am Ende  Information: für Situation des Unternehmens, Kennzahlen, Prognosen

2. Mechanismen zur Feststellung der Krise  Sinn und Zweck des Jahresabschlusses: d. Entwicklung von wichtigen Positionen der Bilanz und der GuV gegenüber den Vorjahren -Umsatz (Steigerung: mehr abgesetzte Mengen +/oder Erhöhung des Verkaufspreises) -EGT (Steigerung: Umsatzsteigerung, Finanzierungstätigkeit des Unternehmens) -Bilanzsumme 7

8 2. Mechanismen zur Feststellung der Krise  Bestätigungsvermerk (§ 274 Abs. 1-5 UGB) Jahresabschluss (JA) einer GmbH (ausgenommen kl. GmbH), AG muss von Abschlussprüfer geprüft werden:  ob JA gesetzliche Vorschriften einhält und daher getreues Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage wiedergibt 4 Möglichkeiten: 1.Uneingeschränkt 2.Einschränkung (Einschränkung auf unwesentliche, konkret abgegrenzte Positionen) 3.Versagung auf Grund von Einwendungen (JA ist rechtlich nichtig) 4.Versagung, weil der Abschlussprüfer nach Ausschöpfung aller angemessenen Möglichkeiten zur Klärung des SV nicht in der Lage ist, ein Prüfungsurteil abzugeben

9 2. Mechanismen zur Feststellung der Krise  Weitere Unternehmenskennzahlen Eigenkapital/Fremdkapitalquote statischer Verschuldungsgrad Liquiditäts- und Rentabilitätskennzahlen: u.a. Liquidität 3. Grades (current ratio), Working Capital, Kapitalflussrechnung („Cash Flow“-Analyse), Umsatzrentabilität, Eigenkapitalrentabilität, Gesamtkapitalrentabilität

10 2. Mechanismen zur Feststellung der Krise  Verlust der Hälfte des Grund-/Stammkapitals (§ 83 AktG, § 36 Abs 2 GmbHG)  die Hälfte des Nennkapitals ist durch Bilanzverlust verloren: Nach hA ist nicht auf den bilanziellen Verlust abzustellen, sondern sind Kapital- und Gewinnrücklagen verlustmindernd zu berücksichtigen; umstritten ist Auflösung stiller Reserven (wird eher abgelehnt)

11 2. Mechanismen zur Feststellung der Krise  Verlust der Hälfte des Grund-/Stammkapitals (§ 83 AktG, § 36 Abs 2 GmbHG)  die Hälfte des Nennkapitals ist durch Bilanzverlust verloren: Verpflichtung kann sich aus JA, Zwischenabschluss und anderem ergeben (auch unterjährige, informelle Aufstellung zur Verlustermittlung) Verpflichtung des Vorstandes/GF zur Einberufung einer HV/GV und zur Information darüber Keine Handlungspflicht für Aktionäre/Gesellschafter Kein Gläubigerschutz  dient nur Schutz der Aktionäre/Gesellschafter

12 2. Mechanismen zur Feststellung der Krise  Verlust der Hälfte des Grund-/Stammkapitals (§ 83 AktG, § 36 Abs 2 GmbHG)  die Hälfte des Nennkapitals ist durch Bilanzverlust verloren: Verlust des halben Nennkapitals ist Schritt in Richtung „negativem Eigenkapital“ (Def neg. EK: EK ist durch Verluste aufgebraucht) Achtung: „Unterbilanz“ (Verlust des halben Nennkapitals ist Spezialfall der sog. „ Unterbilanz“)  Reinvermögen (Aktiva abzüglich Passiva mit Fremdkapitalcharakter) deckt nicht mehr Nennkapital

13 2. Mechanismen zur Feststellung der Krise  Verlust der Hälfte des Grund-/Stammkapitals (§ 83 AktG, § 36 Abs 2 GmbHG)  Definition „Unterbilanz“ : Bilanz mit Bilanzverlust; das Eigenkapital ist nicht mehr vollständig durch die Aktiven gedeckt. 3 Arten:  Aktiva decken FK und mind halbes EK: keine gesetzl Folgen  Aktiva decken FK und weniger als die Hälfte des EK – Einberufung GV/HV  Aktiva decken weder FK noch EK - Überschuldung

14 2. Mechanismen zur Feststellung der Krise  „ Negatives Eigenkapital“ (§ 225 Abs 1 UGB)  Übersteigt der Bilanzverlust das Nennkapital (einbezahlt; zumindest eingefordert), die Kapitalrücklagen und Gewinnrücklagen, so ist Eigenkapital durch Verlust aufgebraucht: Posten „Eigenkapital“ lautet daher „negatives Eigenkapital“ („nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag“) Es liegt damit buchmäßige Überschuldung vor Im Anhang ist zu erläutern, ob insolvenzrechtliche Überschuldung vorliegt

15 2. Mechanismen zur Feststellung der Krise  Das Unternehmensreorganisationsgesetz (URG) Mit dem IRÄG 1997 als verbindliches Frühwarnsystem eingeführt Hauptziel dieses Verfahrens ist die rechtzeitige Einleitung betriebsinterner Maßnahmen leistungswirtschaftlicher oder finanzieller Natur Gilt für alle Unternehmen, außer Kredit- und Versicherungsunternehmen Zuständig: LG, in dessen Sprengel Unternehmen betrieben wird; Verfahren wird nicht öffentlich bekannt gemacht

16 2. Mechanismen zur Feststellung der Krise  Das Unternehmensreorganisations-Gesetz (URG )  Inhalt: Unternehmen, das der Reorganisation bedarf, aber nicht insolvent ist, kann Reorganisationsverfahren einleiten (§ 1 Abs 1 URG)  darf während des gesamten Verfahrens nicht insolvent sein Reorganisationsbedarf setzt voraus, dass die nachhaltige Weiterführung eines bestandsgefährdeten Unternehmens einer Verbesserung der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage bedarf (§ 1 Abs 2 URG)

17 2. Mechanismen zur Feststellung der Krise  Das Unternehmensreorganisations-Gesetz (URG )  Inhalt: Reorganisationsbedarf wird bei Unterschreiten einer Eigenmittelquote von 8 % und Überschreiten einer fiktiven Schuldentilgungsdauer von 15 Jahren vermutet (§ 22 Abs 1 Z 1 URG) Verfahren: Bestellung eines Reorganisationsprüfers durch Gericht, Vorlage von Reorganisationsplan durch Schuldner, Nachweis der Zustimmung der vom Reorganisationsplan Betroffenen zu Plan, Prüfung des Reorganisationsplans durch Reorganisationsprüfer

18 2. Mechanismen zur Feststellung der Krise  Das Unternehmensreorganisations-Gesetz (URG)  Inhalt: Verfahren: Einstellung/Aufhebung Bei Aufhebung: Berichtspflicht des Unternehmers (Reorganisationsprüfers) an beteiligte Personen für Reorganisationszeitraum halbjährlich Wirkungen des Verfahrens: 1. Beschränkung der Anfechtbarkeit von im Reorganisationsverfahren gesetzten Rechtshandlungen (  Gewährung Sanierungskredit) 2. Reorganisationsmaßnahmen unterliegen nicht den Regeln des Eigenkapitalersatzrechtes

19 2. Mechanismen zur Feststellung der Krise  Das Unternehmensreorganisations-Gesetz (URG)  Inhalt: Haftungsbestimmungen (§§ URG):  Haftende: vertretungsbefugte Organe von prüfpflichtigen juristischen Personen und Personengesellschaften, bei deren kein persönlich haftender Gesellschafter mit Vertretungsbefugnis eine natürliche Person ist  Tatbestand: wenn bei Erhalt des Berichtes eines Abschlussprüfers in den letzten 2 Jahren vor Konkurs-/ Ausgleichsantrag in dem Reorganisationsbedarf festgestellt wurde, ein Reorganisationsverfahren nicht unverzüglich eingeleitet wurde  Haftung der Mitglieder der GF/Vorstandes solidarisch, aber  Haftung pro Person bis zu € ,- beschränkt für die durch Konkursmasse nicht gedeckten Verbindlichkeiten  Geltendmachung nur durch Masseverwalter

2. Mechanismen zur Feststellung der Krise  Das Unternehmensreorganisations-Gesetz (URG)  Nichteintritt der Haftung: - § 26 URG : GA verneint Reorganisationsbedarf - § 27 URG : bewiesen, dass Insolvenz aus anderen Gründen als wegen unterlassener Reorganisation eingeleitet 20

21 3. Insolvenzeröffnungsgründe  §§ 66, 67 IO sehen als Voraussetzung für die Insolvenzeröffnung das Vorliegen von Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung vor. (keine gesetzliche Begriffsdefinition ZU, Überschuldung) § 167 Abs 2 IO: bei drohender Zahlungsunfähigkeit Eröffnung eines Sanierungsverfahrens möglich

22 3. Insolvenzeröffnungsgründe  persönlicher Geltungsbereich: ZU, drohende ZU für: alle Schuldner Überschuldung für: juristische Personen Handelsgesellschaften, bei denen kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist Verlassenschaften

23 3. Insolvenzeröffnungsgründe  Zahlungsunfähigkeit nach § 66 Abs 2 IO: ZU ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen einstellt. nach OGH (z.B. ZIK 2001/270, 2003/84): „ZU liegt vor, wenn der Schuldner nicht in der Lage ist, bei redlicher wirtschaftlicher Gebarung seine fälligen Geldschulden zu begleichen und sich die erforderlichen Mittel voraussichtlich auch nicht binnen angemessener Frist verschaffen kann“.

24 3. Insolvenzeröffnungsgründe  Zahlungsunfähigkeit Probe: „ob die am relevanten Stichtag fälligen Forderungen in den vorhandenen liquiden Mitteln wie Kassa, Bankguthaben, offene Kreditlinien und den binnen angemessener Frist verschaffbaren Mitteln Deckung finden oder nicht“. ZU= Nichtbedienbarkeit fälliger Geldforderungen kurzfristige Liquiditätsprognose anhand von Finanzplanung zu erstellen

25 3. Insolvenzeröffnungsgründe  Zahlungsunfähigkeit  Zahlungsunwilligkeit begründet keine ZU  Gläubigermehrheit, Gläubigerandrang = keine Voraussetzung für ZU  Umstand, dass Gläubiger teilweise bezahlt werden, rechtfertigt nicht Schluss auf Zahlungsfähigkeit  Zahlungsstockung begründet keine ZU = vorübergehender, voraussichtlich in kurzer Zeit behebbarer Mangel an liquiden Mitteln „binnen angemessener Frist“:

26 3. Insolvenzeröffnungsgründe  Zahlungsunfähigkeit Abgrenzung ZU/Zahlungsstockung? unklar OLG Wien (6 R 103/93; 6 R 57/94)– 60 Tage OGH (10 Ob 90/04i): Angemessenheit ergibt sich im Einzelfall aus Verkehrsauffassung ÖLit: 10 Tage; 3-6 Monate; Abstellen auf jeweilige Verkehrsauffassung (branchenübliche Zahlungspünktlichkeit nach Gläubigergruppen) BGH ( , ZinsO 2005, 807): 3 Wochen, sofern Liquiditätslücke des Schuldners 10 % der fälligen Gesamtverbindlichkeiten ist

3. Insolvenzeröffnungsgründe  Zahlungsunfähigkeit neue Grenzziehung ZU/Zahlungsstockung: OGH ( , 3 Ob 99/10w): Zahlungsfähigkeit: wenn Schuldner 95% oder mehr seiner fälligen Schulden bezahlen kann Zahlungsunfähigkeit: wenn Schuldner mehr als 5% aller fälligen Schulden nicht begleichen können trotzdem nur Zahlungsstockung: ex ante Prüfung ergibt, hohe Wahrscheinlichkeit (75% ?), dass Schuldner in kurzer Frist alle seine Schulden (100%) pünktlich bezahlen kann kurze Frist = im Durchschnittsfall (?) nicht mehr als 3 Monate; längere Frist = höchstens 5 Monate, zulässig, wenn mit an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit (90% ?) mit Beseitigung der Liquiditätsschwäche zu rechnen ist bei „einfacheren Fällen“ (?) 3 Wochen Rechtsunsicherheit betreffend Durchschnittsfall/einfacherer Fall, hohe Wahrscheinlichkeit/an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit bleibt!!! 27

28 3. Insolvenzeröffnungsgründe  Zahlungsunfähigkeit  „Stichtags-ZU“: zum Stichtag fällige Verbindlichkeiten (statische Methode)  statische Methode wird durch Zulässigkeit der Beschaffung liquider Mittel aufgeweicht

3. Insolvenzeröffnungsgründe  Zahlungsunfähigkeit  Unterschied in zivil- und strafrechtlicher Hinsicht? Mittelbeschaffung durch redliche wirtschaftliche Gebarung, das heißt ohne Täuschung neuer Gläubiger über die tatsächliche wirtschaftliche Lage  ältere Jud: „unredliche Beschaffung führt schon zur ZU“  hL(Schumacher,Isola/Seidl/Sprajc): „Redlichkeit der Mittelbeschaffung ist in Prüfung der ZU nicht einzubeziehen“ Begründung: ZU ist objektiv zu prüfen, Ausdehnung auf subj. Elemente ist zu weit 29

30 3. Insolvenzeröffnungsgründe  Zahlungsunfähigkeit  Gesellschafter-Darlehen/Sicherheiten (EKEG): Rückzahlungsansprüche in Krise nicht fällig, d.h. nicht zu berücksichtigen; gilt auch für Verbindlichkeiten (ausgenommen Ausfall) des Drittkreditgebers, die eigenkapitalersetzend von einem Gesellschafter besichert sind bei Kenntnis/Kennenmüssen der Krise durch Kreditgeber – sonst sind Verbindlichkeiten des Drittkreditgebers hineinzurechnen – außer Sicherheit ist werthaltig (§ 15 Abs 2 EKEG) oder Erstattungsanspruch (gem § 15 Abs 3 EKEG)/Freistellungsanspruch (gem § 15 Abs 2 EKEG) gegen Gesellschafter ist werthaltig und so rechtzeitig durchzusetzen, dass nur eine Zahlungsstockung vorliegt.

3. Insolvenzeröffnungsgründe  Zahlungsunfähigkeit  gesetzliche oder vertragliche Stundung verhindert Eintritt der ZU  Rangrücktrittserklärung (muss nicht Formulierung des § 67 Abs 3 IO entsprechen) verhindert Eintritt der ZU 31

32 3. Insolvenzeröffnungsgründe  drohende Zahlungsunfähigkeit § 167 Abs 2 IO  § 167 Abs 2 IO: bei Sanierungsplanverfahren  keine gesetzliche Definition  ZU unter Berücksichtigung noch nicht fälliger Verbindlichkeiten, das heißt wenn Schuldner voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Verbindlichkeiten im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen

33 3. Insolvenzeröffnungsgründe  Zahlungsunfähigkeit – Überschuldung  ZU und Überschuldung müssen nicht gleichzeitig auftreten! überschuldeter Schuldner ist zahlungsfähig, wenn er offene Kreditlinien hat zahlungsunfähiger Schuldner ist nicht überschuldet, wenn er zwar keine liquiden Mittel hat, aber (nicht rasch verwertbares) Vermögen

34 3. Insolvenzeröffnungsgründe  insolvenzrechtliche Überschuldung  Anfechtung ist bei Insolvenzdelikten kein Tatbestandsmerkmal  vgl. Begriff der buchmäßigen Überschuldung bei negativem Eigenkapital (§ 225 Abs 1 UGB); Erläuterungspflicht im Anhang zum JA  keine gesetzliche Definition (auch nicht in § 67 IO)  OGH (SZ 59/216): zweistufige Überschuldungsprüfung: 1. wenn Vermögen der Gesellschaft unter Ansatz von Liquiditationswerten und Einbezug von stillen Reserven die bestehenden Verbindlichkeiten (alle, nicht nur die fälligen) nicht deckt = rechnerische Überschuldung laut Überschuldungsstatus und

35 3. Insolvenzeröffnungsgründe  insolvenzrechtliche Überschuldung  OGH vom , /86 (SZ 59/216): zweistufige Überschuldungsprüfung:  die Fortbestehensprognose negativ ist, d.h. die Liquidation oder Zahlungsunfähigkeit wahrscheinlich erscheinen  keine bestimmte Prüfungsreihenfolge (zweckmäßig: mit dem Element zu beginnen, von dem eher Entkräftung der Überschuldung zu erwarten ist)

36 3. Insolvenzeröffnungsgründe  insolvenzrechtliche Überschuldung  Zeitpunkt der Überschuldungsprüfung: Wenn Fortbestand des Unternehmens zweifelhaft ist und die Deckung der Schulden bei Ansatz von Liquidationswerten nicht gesichert ist Jedenfalls: bei Ausweis eines negativen Eigenkapitals (Erläuterungspflicht gem. § 225 Abs 1 UGB) Verlust des halben Nennkapitals Vermutung von Reorganisationsbedarf

37 3. Insolvenzeröffnungsgründe  insolvenzrechtliche Überschuldung  Überschuldungsstatus ausgehend von JA ist ein Status auf Basis Liquidationswerte aufzustellen Aktiva: - Immat. Vermögensgegenstände  nur ansetzbar, wenn selbständig verwertbar (zB. Firmenwert) - Bilanzierungshilfen wie Ingangsetzungsaufwendungen; aktive Rechnungsabgrenzungsposten sind nicht anzusetzen (außer bei Entstehen von Erstattungsansprüchen bei vorzeitiger Auflösung)

38 3. Insolvenzeröffnungsgründe  insolvenzrechtliche Überschuldung 1. Überschuldungsstatus Aktiva: -Vermögensgegenstände  erreichbarer Marktpreis unter Aufdeckung stiller Reserven -Vermögensgegenstände mit Aus-, Absonderungsrechten im Insolvenzverfahren  zu aktivieren, da auch gesicherte Verbindlichkeiten aktiviert werden (Ausweis extra) -Forderungen  Ansatz nach Einbringlichkeit -Forderungen gegen Gesellschafter aus dem Gesellschaftsverhältnis (ausstehende Einlagen, Nachschüsse)  nach Maßgabe der Einbringlichkeit -Insolvenzrechtliche Anfechtungsansprüche sind nicht zu aktivieren

39 3. Insolvenzeröffnungsgründe  insolvenzrechtliche Überschuldung 1. Überschuldungsstatus Passiva: -Eigenkapitalposten  sind nicht anzusetzen -Verbindlichkeiten  alle fälligen und nicht fälligen, bedingten, die im Zuge der Liquidation zu bezahlen sind -Rückstellungen, Eventualverbindlichkeiten  zu passivieren, wenn Inanspruchnahme droht; bei Realisierung stiller Reserven sind latente Ertragssteuern zu passivieren; ebenso zu erwartende Verbindlichkeiten aus vorzeitiger Vertragsauflösung -Passive Rechnungsabgrenzungsposten  zu passivieren als Leistungsverbindlichkeiten, wenn eigene Leistung für die bereits Einnahmen erzielt wurden, noch zu erbringen ist

40 3. Insolvenzeröffnungsgründe  insolvenzrechtliche Überschuldung  Überschuldungsstatus Passiva: -Einlagen typ. stiller Gesellschafter  sind im Umfang der Umwandlung der Einlage in Auseinandersetzungsanspruch zu passivieren Achtung: atypisch stille Gesellschafter haben keinen Insolvenzteilnahmeanspruch, da ihre Einlage dem Eigenkapital des Geschäftsinhabers zuzurechnen ist -Verbindlichkeiten gegenüber Gesellschaftern (Eigenkapitalersatz)  immer zu passivieren, außer es liegt Rangrücktrittserklärung des Gesellschafters vor (§ 67 Abs 3 IO)

41 3. Insolvenzeröffnungsgründe  insolvenzrechtliche Überschuldung  Überschuldungsstatus Exkurs: „Rangrücktrittserklärung“  beinhaltet Erklärung, dass Gläubiger Befriedigung erst nach Beseitigung eines negativen Eigenkapitals (§ 225 Abs 1 UGB) oder im Fall der Liquidation nach Befriedigung aller Gläubiger begehrt und dass wegen dieser Forderung kein Insolvenzverfahren eröffnet zu werden braucht

42 3. Insolvenzeröffnungsgründe  insolvenzrechtliche Überschuldung Passiva -Eigenkapitalersetzend besicherte Drittkredite  sind zu passivieren; gibt sichernde Gesellschafter Rangrücktrittserklärung ab und ist der gegen ihn gerichtete im Rangrücktritt anerkannten Anspruch werthaltig  kann dieser Anspruch aktiviert werden

43 3. Insolvenzeröffnungsgründe  insolvenzrechtliche Überschuldung  Überschuldungstatus Passiva: -Betriebsstilllegungskosten  Bildung von Rückstellungen, wenn diese Kosten nicht schon durch Abzug bei Aktiva berücksichtigt wurden -Kosten eines Insolvenzverfahrens  sind nicht zu passivieren

44 3. Insolvenzeröffnungsgründe  insolvenzrechtliche Überschuldung  Fortbestehensprognose Positive Fortbestehensprognose kann dann erstellt werden, wenn nach sorgfältiger Analyse der Verlustursachen und der Zukunftsaussichten des Unternehmens, nach Erstellung von Finanz- und Erfolgsplänen unter Berücksichtigung der Auswirkungen geplanter Sanierungsmaßnahmen die Wahrscheinlichkeit des Fortbestandes des Unternehmens im Beobachtungszeitraum 50% übersteigt (ÖBA 1987, 332; ÖBA 1989, 1120, 1122)

45 3. Insolvenzeröffnungsgründe  insolvenzrechtliche Überschuldung  Fortbestehensprognose In Fortbestehensprognose sind folgende Angaben aufzunehmen: -Analyse der Verlustursachen in der Vergangenheit und Darlegung, wie diese beseitigt und die Ertragsverbesserung erreicht werden soll (Kosteneinsparung, Marketing etc.) -Künftige Entwicklung der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage -Darlegung der Finanz- und Ertragsplanung, insbes. als Begründung für die Verbesserung -Prämissen der Sanierung und Form der Eigen- bzw. Fremdkapitalzufuhr

46 3. Insolvenzeröffnungsgründe  Insolvenzrechtliche Überschuldung 2. Fortbestehensprognose In Fortbestehensprognose sind folgende Angaben aufzunehmen:  Bei „innerbetrieblichen Maßnahmen“ genügt: konkrete Planung, feste Absicht, verwirklichbar erscheinen  Bei „außerbetrieblichen Maßnahmen“ wie finanziellen Beiträgen von Gesellschaftern und Dritten: ist Rechtsverbindlichkeit zu fordern (Zuschüsse, Kapitalerhöhung, Forderungsnachlässe)  Bei Fremdkapitalzufuhr: Kreditwürdigkeit ist erforderlich „Beobachtungszeitraum“: unklar; 6 Monate, laufendes Geschäftsjahr, Zeitraum von 2-3 Jahren, in begründeten Fällen mehr als 3 Jahre nach § 6 URG soll die für die Durchführung der Reorganisation vorgesehene Frist tunlichst 2 Jahre nicht übersteigen

47  insolvenzrechtliche Überschuldung  Fortbestehensprognose  Leitfaden (aktuelle Version März 2016 abrufbar unter tsrecht/Fortbestehensprognose2016.pdf) : tsrecht/Fortbestehensprognose2016.pdf Primärprognose: Nachweis der Zahlungsfähigkeit für die nähere Zukunft (6 Monate – 1 Jahr) Sekundärprognose: Nachweis eines „turn around“ und Aufrechterhaltung der Zahlungsfähigkeit in weiterer Zukunft (2-3 Geschäftsjahre) 3. Insolvenzeröffnungsgründe

48  Insolvenzrechtliche Überschuldung 2.Fortbestehensprognose Zahlungsunfähigkeit muss während des gesamten Beobachtungszeitraum gesichert sein (SZ 59/216; 61/122)  Wiederherstellung eines positiven Eigenkapitals in JA, Beseitigung der rechnerischen Überschuldung: wird nicht verlangt  Rsp (SZ 59/216): pos. Prognose, wenn künftig Zahlungs- und Lebensfähigkeit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit gesichert ist  Leitfaden: in weiterer Zukunft „turn around“ bzw. längerfristige positive Entwicklung zu erwarten 3. Insolvenzeröffnungsgründe

49 3. Insolvenzeröffnungsgründe  Insolvenzrechtliche Überschuldung 2.Fortbestehensprognose  Kritik: aus Sicht des Gläubigerschutzes ist Auslegung zu eng; durch Erfolgsrechnung ist dazulegen, dass sich im Beobachtungszeitraum Schuldendeckungspotential erhöht (Turn around)  Rangrücktrittserklärung für eigenkapitalersetzende Darlehen wirkt sich idR günstig auf Fortbestehensprognose aus

50 3. Insolvenzeröffnungsgründe  insolvenzrechtliche Überschuldung – Maßnahmen zu ihrer Beseitigung  Liquidationsstatus Eigenkapitalerhöhung: bei Personengesellschaften  Privateinlagen bei Kapitalgesellschaften  Kapitalerhöhung, Zuschuss Rangrücktrittserklärung generell (für Gesellschafterdarlehen, Bankkredit, Lieferantenkredite etc.) Schuldnerbeitritt oder werthaltige Bürgschaftserklärung mit Verzicht auf Regress gg Unternehmen bei Inanspruchnahme

51 3. Insolvenzeröffnungsgründe  insolvenzrechtliche Überschuldung – Maßnahmen zu ihrer Beseitigung  Fortbestehensprognose: betriebswirtschaftliche Sanierungs- bzw. Reorganisationsmaßnahmen wie Personalabbau, Lagerabbau, Änderung der Produktpalette, der Vertriebsstruktur, Sitzverlegung etc. Änderungen im Finanzierungsbereich wie Zinsensenkung, Verlängerung der Laufzeit Kürzung /Verzicht der Geschäftsführer/Gesellschafter auf Gehalt, Entgelt für ihre Leistungen zukünftig

52 4.Insolvenzeröffnungsgründe - Konsequenz Konsequenz  Insolvenzantrag (§ 69 Abs 2 IO) ohne schuldhaftes Zögern (max. 60 Tage Frist) nicht schuldhaft verzögert: bei Betreiber eines Sanierungsverfahren (Gesetz) oder außergerichtlichem Ausgleich Beginn der 60-Tage Frist: „positive Kenntnis des Schuldners von Insolvenzeröffnungsgründen“ (hL)  was ist positive Kenntnis?  fachliche Auskunft durch Berater, Ergebnis einer vertiefenden Prüfung  Teil der Lehre erachtet „objektive Erkennbarkeit“ für maßstabsgerechten Gf als ausreichend, z.B. bei Fälligstellung durch Hausbank, Exekution betreffend ZU; aus Fortbestandsprognose/Status betreffend Überschuldung; d.h. bei unzweifelhaften und eindeutigen Fakten/Zahlen Kein Ingangsetzen der 60-Tage Frist bei sorgfältiger / zügiger Prüfung der Möglichkeit einer Fortbestehensprognose (auch wenn das Ergebnis dann negativ ist)? Ausnützung der 60-Tage Frist nach gescheiterter Fortbestehensprognose ?  wenn Sanierungsmöglichkeiten erwartet werden können?