Exekutions-, Insolvenz- und Sanierungsrecht

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1 Exekutions-, Insolvenz- und Sanierungsrecht
Vorlesung Exekutions-, Insolvenz- und Sanierungsrecht G. Sanierungsinstrumente in der Krise WS 2017/2018 Dr. Ulla Reisch 1

2 1. Einleitung Abkürzungen: Zahlungsunfähigkeit: ZU; insolvenzrechtliche Überschuldung: Üb; Fortbestehensprognose: FBP; Eigenkapital: EK; Fremdkapital: FK; Jahresabschluss: JA; Insolvenzeröffnung: IE; Insolvenzforderung: IF Restrukturierungskonzept lege artis umfasst operative und finanzielle Sanierung operative (leistungswirtschaftliche) Sanierung = innerbetriebliche Sanierungsmaßnahmen (produkt-, produktionswirtschaftliche – und absatzwirtschaftliche Maßnahmen) Ziel der operativen Sanierung: betriebswirtschaftliche, strategische Gründe, die zur Krise geführt haben zu erheben und zu beseitigen Das Unternehmen erarbeitet Maßnahmen und setzt diese um finanzielle Sanierung = Maßnahmen betreffend die Außenfinanzierung eines Unternehmens Ziel der finanziellen Sanierung: Verbesserung der EK-Struktur und dadurch nicht nur kurzfristige Beseitigung der Üb, ZU Beiträge von „Stakeholdern“ (Gesellschafter, Gläubiger, Dritte…) operative und finanzielle Sanierung:  voneinander abhängig  miteinander verzahnt 2

3 Elemente der finanziellen Sanierung
Erleichterung für bestehende Schulden (Stundung von Zinsen/Kapital, Teil-/Verzicht, Nachrangvereinbarung/Rangrücktrittsvereinbarung) versus zur Verfügung stellen neuer Mittel (eigenkapitalersetzendes Darlehen, Zuschuss, Kapitalerhöhung) Patronatserklärung kann für beide Varianten Maßnahme sein fremdkapitalorientierte Maßnahmen (Nachrangvereinbarung/Rangrücktrittsvereinbarung, Patronatserklärung, Darlehen, Stundung/Stillhalteabkommen, Verzicht, Besserung, …) versus eigenkapitalorientierte Maßnahmen (debt to equity swap, Zuschuss, Nachschuss, Kapitalerhöhung)  die unter fremdkapitalorientierten Maßnahmen genannten Möglichkeiten können auch von Gesellschaftern umgesetzt werden oftmals Kombination von Maßnahmen, die nur gemeinsam Ziel der finanziellen Sanierung erreichen und abzustimmen sind 3

4 unterschiedliche Auswirkungen der verschiedenen finanziellen Sanierungsmaßnahmen auf Beseitigung ZU (Effekt zur Sicherung Liquidität), Üb (Effekt zur Sicherung EK): Beiträge der Gläubiger können entweder liquiditätsverbessernd wirken (Stundungen, Ratenvereinbarungen, Sanierungskredit, etc) oder zur Beseitigung einer insolvenzrechtlich relevanten Überschuldung beitragen (Verzicht, Nachrangvereinbarung) oder beides ermöglichen [debt to equity swap (wirkt sich positiv auf EK aus) führt zu keinem Mittelzufluss, aber kann trotzdem Beitrag zur Beseitigung der ZU sein, da Forderung nicht fällig] 4

5 Sonderfall: Mezzaninkapital Mischform zwischen EK und FK
Vereinbarung, wonach Fremdkapitalcharakter einer Kapitalüberlassung beseitigt wird, ohne dass aus dem FK aber Nennkapital oder gänzlich auf die Forderung verzichtet wird oder Neugewährung in dieser Form erfolgt solche Vereinbarungen werden zumeist in der Krise einer Gesellschaft getroffen und bezwecken die Abwendung einer bevorstehenden Insolvenz Ausgestaltung: nachrangig gegenüber FK erst nach Bedienung FK verzinst und getilgt höhere Zinsen; keine Besicherung 5

6 2. Nachrang-, Rangrücktrittsvereinbarung
2.1. Allgemein Diese können von dritten Gläubigern (Finanzgläubigern u.a) oder durch Gesellschafter, die Gesellschafterdarlehen gewährt haben, erklärt werden. In der Praxis finden sich folgende Begriffe: - Nachrangvereinbarung Nachrangabrede Rangrücktrittsvereinbarung Forderungsrücktritt Rückstehungserklärung 6

7 2.2. Nachrangvereinbarung
(Achtung: kein qualifizierter Rangrücktritt gem § 67 Abs 3 IO!) keine allgemein gültige Definition vgl § 45 Abs 4 BWG: „Verbriefte und unverbriefte Vermögensgegenstände sind nachrangig, wenn die Forderungen im Falle der Liquidation oder des Konkurses erst nach den Forderungen der anderen nicht nachrangigen Gläubiger befriedigt werden können.“ Vereinbarung zwischen Schuldner und Gläubiger für den Fall der Insolvenz oder Liquidation, wodurch Gläubiger mit seinen Ansprüchen hinter alle anderen Gläubiger zurücktritt und erst nach diesen Befriedigung erlangt.  dh Verbindlichkeit bleibt bestehen, es ändert sich nur Reihenfolge der Befriedigung im Verhältnis zu den übrigen Gläubigern 7

8 Nachrangvereinbarung als Sanierungsinstrument:
 eine nachträgliche Nachrangvereinbarung gilt zivilrechtlich als Schuldänderungsvertrag iSd § 1379 ABGB (Schummer in Konecny, Insolvenz-Forum 2012, S. 121) Achtung: wie eigenkapitalersetzende Gesellschafterleistungen (deren Nachrang besteht aber Kraft Gesetz) Nachrangvereinbarung als Sanierungsinstrument: JA: Verbindlichkeit ist weiters auszuweisen (vgl § 240 Z 8 UGB) Überschuldungsstatus: Verbindlichkeit ist zu passivieren, da sich nur Reihenfolge der Befriedigung ändert, aber Verbindlichkeit bestehen bleibt. FBP: allenfalls positive Auswirkungen ZU: Formulierung muss sicherstellen, dass Verbindlichkeit nicht fällig oder nicht durchsetzbar ist, dann kann ZU entfallen Behandlung im Insolvenzverfahren: als bloßer Nachranggläubiger kann er Insolvenzantrag stellen; auch ein Gesellschafter, der ein eigenkapitalersetzendes Darlehen gewährt hat (vgl § 70 Abs 1 IO), kann Insolvenzantrag stellen (Mohr in Dellinger/Mohr, EKEG (2004) § 70 KO Rz 3) – Ausnahme: Verzicht des Gläubigers (vgl dazu Folie 13) nimmt mit dieser Forderung (unabhängig davon, ob eigenkapitalersetzend oder nicht) am Insolvenzverfahren als nachrangiger Gläubiger teil (vgl § 57a IO) 8

9 Sonderfall: Mehrere Gläubiger schließen untereinander Nachrangvereinbarung ab, wonach die Forderung eines Gläubigers nachrangig gegenüber der Forderung eines anderen Gläubigers sein soll. Dabei handelt es sich um eine rein privatrechtliche Vereinbarung. Beide Gläubiger melden ihre IF an. Vereinbarung ist bei der Verteilung im Rahmen des Insolvenzverfahrens nicht zu berücksichtigen. Gläubiger hat Bereicherungsanspruch betreffend Quote gegenüber dem anderen Gläubiger, der vereinbarungsgemäß nachrangig ihm gegenüber ist. 9

10 2.3. (qualifizierte) Rangrücktrittsvereinbarung
seit dem GIRÄG 2003 gesetzlich in § 67 (3) IO geregelt: Gläubiger erklärt, „dass er Befriedigung erst nach Beseitigung eines negativen Eigenkapitals (§ 225 Abs. 1 UGB) oder im Fall der Liquidation nach Befriedigung aller Gläubiger begehrt und dass wegen dieser Verbindlichkeiten kein Insolvenzverfahren eröffnet zu werden braucht.“  Hintergrund: Einführung erfolgte iZm EKEG zur Lösung der Frage, ob eigenkapitalersetzende Kredite bei der Prüfung, ob rechnerische Überschuldung vorliegt, zu berücksichtigen sind. OGH 9 Ob 58/11m: § 67 (3) IO ist nur gesetzliche Klarstellung; inhaltliche Anforderungen an Rangrücktritts- vereinbarungen haben sich seit Inkrafttreten des § 67 (3) IO im Vergleich zur Rechtslage vor dem GIRÄG 2003 nicht geändert 10

11 Zweck: Beseitigung einer insolvenzrechtlich relevanten Üb (keine Passivierung einer Verbindlichkeit mangels Leistungspflicht  Vermeidung rechnerischer Überschuldung)  d.h. diese wirkt auch bereits außerhalb bzw vor einem Insolvenz- oder Liquidationsverfahren Zivilrechtliche Einordnung einer nachträglichen Rangrücktrittsvereinbarung: Novation iSd § 1376 ABGB (Schummer in Konecny, Insolvenz-Forum 2012, S. 123), pactum de non petendo/Schuldänderungsvertrag zugunsten Dritter (BGH IX ZR 133/14), auflösend bedingter Verzicht auf Befriedigung der Forderung (Schumacher in Bartsch/Pollak/Buchegger, § 67, Rz 109 mwN) Einordnung ist wichtig für Beurteilung der Frage, ob bestellte Sicherheiten für Forderungen, für die ein Rangrücktritt erklärt wurde, aufrecht bleiben. bei Novation erlöschen gemäß § 1378 ABGB die mit der ursprünglichen Schuld verknüpften Bürgschafts-, Pfand- und andere Rechte von dritter Seite, sofern nicht etwas anderes vereinbart wird  Handelt es sich um keine Forderung aus einer eigenkapitalersetzenden Leistung erlöschen die Sicherheiten daher, sofern nicht ausdrücklich etwas anderes vereinbart wird. 11

12 Sonstige von der Gesellschaft bestellte Sicherheiten bleiben aufrecht.
 Handelt es sich um eine Forderung aus einer eigenkapitalersetzenden Leistung ist zu unterscheiden, wer der Sicherheitengeber ist. Ist der Sicherheitengeber selbst Gesellschafter, kann davon ausgegangen werden, dass er auch das Eigenkapitalersatzrisiko übernommen hat. Dieser kann daher vom Kreditgeber in Anspruch genommen werden. Ein außenstehender Dritter wird hingegen im Zweifel das Eigenkapitalersatzrisiko nicht übernommen haben, auch nicht, wenn er bei Gewährung der Sicherheit die den Eigenkapitalersatzcharakter begründenden Umstände kannte (Mohr in Dellinger/Mohr, EKEG (2004), § 14 Rz 5f; Karollus in Buchegger, Österreichisches Insolvenzrecht, Erster Zusatzband, § 14 EKEG Rz 43; AA hingegen Vogt in Schopperer/Vogt, EKEG (2003) § 14 Rz 27). Achtung: Von der Gesellschaft bestellte Sicherheiten für Forderungen eigenkapitalersetzender Leistungen erlöschen gemäß § 12b IO mit IE. Sonstige von der Gesellschaft bestellte Sicherheiten bleiben aufrecht. Rangrücktrittsvereinbarung als Sanierungsinstrument: JA: Verbindlichkeit ist nach hL (Hirschler/Reinold, Bilanzierung von Sanierungsinstrumenten, ZUS 2012, 136 mwN) zu passivieren, denn aus bilanzieller Sicht führt die Rangrücktrittsvereinbarung nicht zum Erlöschen der Verbindlichkeit (§ 211 UGB); Ausnahme: Gestaltung als Art „Hybridkapital“ ähnlich einem Genussrecht 12

13 Überschuldungsstatus: keine Passivierung
FBP: positiv zu berücksichtigen, muss nicht den qualifizierten Anforderungen des § 67 (3) IO entsprechen ZU: Sicherstellung, dass nicht fällig oder nicht durchsetzbar ausreichend; Formulierung des § 67 (3) IO nicht notwendig Behandlung im Insolvenzverfahren: keine Insolvenzantragstellung möglich, weil auf Ausübung des Insolvenzantragsrechts verzichtet wurde (vgl Mohr in Dellinger/Mohr, EKEG (2004) § 70 KO Rz 3) nimmt aber als nachrangige Forderung gemäß § 57a IO am Insolvenzverfahren teil (Schumacher in Bartsch/Pollak/Buchegger, § 67 Rz 109)  Zusammenfassend: Am Insolvenzverfahren nehmen als nachrangige Forderungen sowohl eigenkapitalersetzende Forderungen (unabhängig davon, ob eine Rangrücktrittserklärung abgegeben wurde) als auch nicht eigenkapitalersetzende Forderungen, für die eine qualifizierte Rangrücktrittserklärung oder eine Nachrangvereinbarung abgegeben wurde, teil (vgl Mohr in Dellinger/Mohr, EKEG (2004) § 57a KO Rz 3) – vgl. auch Folie 8 Befristung einer Rangrücktrittserklärung (zB bis zum nächsten Bilanzstichtag): Auswirkungen auf ZU: diese kann dadurch behoben werden, wenn Schuldner in der Lage ist, die sonstigen fälligen Verbindlichkeiten entsprechend Vorgaben des OGH 3 Ob 99/10w zu bedienen. 13

14 Auswirkungen auf FBP: Wenn dadurch Zahlungsfähigkeit im Primärprognosezeitraum sichergestellt wird, wirkt sich entsprechende Befristung auf FBP positiv aus. Auswirkungen auf Überschuldungsstatus: beseitigt Üb nicht, da bei Prüfung der rechnerischen Überschuldung auch noch nicht fällige oder gestundete, bedingte und betagte Verbindlichkeiten passivseitig berücksichtigt werden müssen Rangrücktritt fällt dann weg, wenn unter Berücksichtigung der nachrangig gestellten Verbindlichkeit, die Überschuldung zu deren Beseitigung der Rangrücktritt erklärt wurde, wegfällt („nach Eintritt einer nachhaltigen Nichtüberschuldung“ Schumacher in Bartsch/Pollak/Buchegger, § 67, Rz 109) oder Aufhebung, Kündigung notwendig? Kündigungsmöglichkeiten einer Rangrücktrittsvereinbarung mit einem Gläubiger durch diesen:  konsequenterweise nur möglich für den Fall, dass unter Berücksichtigung der nachrangig gestellten Verbindlichkeit die Üb wegfällt  würde sonst dem Zweck einer Rangrücktrittsvereinbarung als Instrument zur Überschuldungsvermeidung entgegenstehen 14

15 Auslegung von (qualifizierten) Rangrücktrittserklärungen
BGH , IX ZR 133/14 Rz 2: „Rangrücktrittsvereinbarung kann als Vertrag zugunsten Dritter, der zum Vorteil aller Gläubiger des Schuldners Rechte begründet, nicht durch Abrede zwischen Schuldner und Gläubiger nachträglich aufgehoben werden.“ Auslegung von (qualifizierten) Rangrücktrittserklärungen Interpretation nach Grundsätzen der Vertragsauslegung: Inhalt und Reichweite derartiger Vereinbarungen hängen vom Willen der Vertragsparteien ab, wobei zur Vermeidung einer Passivierungspflicht der Vertragstext des § 67 (3) IO zumindestens zu vereinbaren ist Was wenn nicht mehr als Gesetzestext geregelt? Wann darf wieder zurückgezahlt werden? OLG Wien vom , 5 R 193/15m: Neben Vertragstext, der Gesetzestext entspricht, Parteiwille zu erheben. 15

16 Achtung Formulierung Rangrücktritt!
Parteiwille war nur die Vermeidung einer sofortigen Insolvenz; vereinbart wurde weder eine „generelle“ Nachrangigkeit noch, dass die Rückzahlung des Darlehens nicht zu Zahlungsschwierigkeiten führen dürfe Nach Ansicht des OLG Wien beinhaltet der Rangrücktritt in diesem Fall keine generelle und unbefristete Nachrangigstellung. Rangrücktritt war durch das zwischenzeitig eingetretene positive EK wieder hinfällig. Von konkreter Parteienabsicht war nicht umfasst, dass durch Rückzahlung nicht erneut Überschuldung eintreten dürfe. Anmerkung: OLG Wien hat Vorliegen von Eigenkapitalersatz verneint (sonst Rückzahlungssperre gemäß § 14 EKEG!) Achtung Formulierung Rangrücktritt! Vorschlag OLG Wien für Zusatz zu Gesetzestext: „Die Forderung ist nur aus künftigen Jahresüberschüssen, einem Liquidationsüberschuss oder aus weiterem alle anderen Schulden der Gesellschaft übersteigendem Vermögen zu tilgen.“ 16

17 Konsequenz bei Rückführungen entgegen Rangrücktrittsvereinbarung
vor Insolvenzeröffnung: vom Gf wieder rückzufordern; Eintritt Üb, ZU; nach Insolvenzeröffnung: Anfechtung insbesondere wegen inkongruenter Deckung (§ 30 IO), möglicherweise auch wegen Benachteiligungsabsicht (§ 28 IO), Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit (§ 31 IO) möglich; Schadenersatz wegen Insolvenzverschleppung bei Eigenkapitalersatz nach EKEG  §§ EKEG;  Haftung Mitgesellschafter analog zu § 74 GmbHG? (Vogt in Schopper/Vogt, EKEG (2003) § 14 Rz 23) betrügerische Krida (Geschäftsführer, Gesellschafter) 17

18 2.4 Verhältnis § 57a IO - § 14 EKEG
Abs 1: umfasst neben den Forderungen aus eigenkapitalersetzenden Leistungen, auch nachrangige Forderungen von sonstigen Gläubiger (Karollus in Buchegger, Österreichisches Insolvenzrecht, Erster Zusatzband, § 14 EKEG Rz 35; Mohr in Dellinger/Mohr, EKEG (2004) § 57a KO Rz 3; AA Schummer in Konecny, Insolvenz-Forum 2012, S. 122) Abs 2: nachrangige Forderungen sind nur anzumelden, wenn Gericht besonders zur Anmeldung dieser Forderungen auffordert  hat zu erfolgen, wenn zu erwarten ist, dass es zu einer (teilweisen) Befriedigung nachrangiger Forderungen kommen wird 18

19 wird meistens erst aufgrund des Verteilungsentwurfes feststehen, ist aber auch bereits früher möglich Aufforderung hat auch zu erfolgen, wenn Gericht keinen Hinweis auf Bestehen eigenkapitalersetzender Forderungen hat, außer Bestehen eigenkapitalersetzender oder aus anderen Gründen nachrangiger Forderungen ist nicht denkbar, zB wenn Schuldner keine in § 4 EKEG genannte Gesellschaft ist (Mohr in Dellinger/Mohr, EKEG (2004) § 57a KO Rz 8) - Praxis? werden nachrangige Forderungen vor Aufforderung angemeldet, sind sie vorerst weder zu prüfen noch zurückzuweisen; bei Forderungsanmeldung ist auf Nachrang hinzuweisen; nachrangige Forderung, die ohne Hinweis auf Nachrang angemeldet wird, ist als Konkursforderung zu behandeln und vom Gericht nicht zurückzuweisen  Bestreitung durch IV; mehrere nachrangige Forderungen sind untereinander gleichrangig verhältnismäßig zu befriedigen, unabhängig davon, ob es sich um eigenkapitalersetzende oder sonstige nachrangige Forderungen handelt (Mohr in Dellinger/Mohr, EKEG (2004) § 57a KO Rz 5); 19

20 § 14 EKEG Wesentliche Konsequenz des Vorliegens eines eigenkapitalersetzenden Kredites ist, dass der Gesellschafter diesen Kredit samt den darauf entfallenden Zinsen nicht zurückfordern kann, solange die Gesellschaft nicht saniert ist und, wenn das Insolvenzverfahren nach einem bestätigten Sanierungsplan aufgehoben ist, soweit der Rückzahlungsanspruch die Sanierungsplanquote übersteigt. Sicherheiten für Forderungen aus eigenkapitalersetzenden Leistungen erlöschen mit IE (§ 12b IO); Wiederaufleben bei Aufhebung des Insolvenzverfahrens gemäß § 123a IO kein Stimmrecht bei Abstimmung über Sanierungsplan, keine Berücksichtigung bei Beurteilung der Angemessenheit sowie der Erfüllbarkeit des Sanierungsplans (Karollus in Buchegger, Österreichisches Insolvenzrecht, Erster Zusatzband, § 14 EKEG Rz 40 ff)  gilt auch für nachrangige (unabhängig davon, ob Nachrangvereinbarung oder qualifizierte Rangrücktrittsvereinbarung abgeschlossen wurde) Forderungen, die nicht eigenkapitalersetzend sind 20

21 Von einer Sanierung iSd § 14 EKEG ist dann auszugehen, wenn die Gesellschaft weder zahlungsunfähig noch überschuldet ist und auch kein Reorganisationsbedarf besteht. Wesentlich ist weiters, dass auch die Rückführung des eigenkapitalersetzenden Kredits nicht zur Folge hat, dass ZU/Üb eintritt und auch kein Reorganisationsbedarf wieder besteht. Eine teilweise Tilgung ist zulässig, wenn die Gesellschaft weder zahlungsunfähig noch überschuldet ist noch Reorganisationsbedarf besteht und einer dieser Umstände durch Berücksichtigung des gesamten Kredits als Verbindlichkeit, nicht aber durch teilweise Berücksichtigung und Rückzahlung eintreten würde (Mohr in Dellinger/Mohr, EKEG (2004) § 14 Rz 11; Karollus in Buchegger, Österreichisches Insolvenzrecht, Erster Zusatzband, § 14 EKEG Rz 9; Vogt in Schopper/Vogt, EKEG (2003), § 14 Rz 10). 21

22 Spannungsverhältnis § 14 EKEG und § 57a IO
Gemäß § 14 EKEG wäre eine Zahlung an Gläubiger aus eigenkapitalersetzender Kreditgewährung erst im Fall einer Sanierung zulässig, § 57a IO sieht jedoch eine Berücksichtigung dieser Gläubiger (wenn auch nachrangig) im Rahmen der Insolvenzverteilung vor. Um eine Ausschüttung gem. § 57a IO zu ermöglichen, kann dieses Spannungsverhältnis nur dahingehend gelöst werden, dass § 57 a IO im Verhältnis zu § 14 EKEG als lex specialis für den Konkursfall anzusehen ist und daher insofern die Rückzahlungssperre gem. § 14 EKEG für den Sanierungsplanfall verdrängt. 22

23 2.5. Rückstehungserklärungen von Sanierungsplangläubigern
zur Ermöglichung der Finanzierung eines SP von Gl. abgegeben Beispiel: „Die A-GmbH erklärt sich bereit, mit ihrer Forderung zur Zahlung der Sanierungsplanquote für die gesamte Forderung rückzustehen und erklärt sich damit einverstanden, die auf sie entfallende Quotenausschüttung im Sanierungsverfahren über das Vermögen der B-GmbH erst dann zu begehren, wenn die übrigen Gläubiger die Sanierungsplanquote in voller Höhe erhalten haben bzw ihre Sanierungsplanquote in voller Höhe gemäß den einschlägigen Bestimmungen der IO sichergestellt wurde.“ Alternativ: „nur für Barquote“ üblicherweise eine reine Stundung, die wieder wegfällt, wenn SP bis zur Stundung scheitert selten ist Inhalt, dass auf Forderung die Quote nur zu leisten ist, wenn die anderen Gläubiger diese schon erhalten haben und noch Vermögen vorhanden ist hinsichtlich des durch eigenes Vermögen des Schuldners besicherten Teils wegen § 149 Abs 1 IO nicht nötig. Protokollierung der Besicherung bzw. des mutmaßlichen Ausfalls in SPTS zur Rechtssicherheit sinnvoll Mitberücksichtigung der Regressansprüche Mithaftender (Mitschuldner zur ungeteilten Hand, Bürgen, Pfandbesteller, Garanten)/Einbindung dieser in Rückstehungserklärung (vgl. § 17 IO) 23

24 3. Patronatserklärung 3.1. Allgemein
keine Regelung im österreichischen Recht, atypischer Vertrag oder Vertrag sui generis; daher auch keine Regelung der Rechte und Pflichten des Erklärenden (Patron), des Begünstigten/Kreditnehmers (Protege), Kreditgebers Inhalt der Verpflichtung hängt stets von Umständen des Einzelfalls ab: Erklärungsempfänger kann der Protege oder ein diesen finanzierender Kreditgeber (je nach Art) sein; dient der Absicherung von Forderungsrechten konkreter Gläubiger; Mittel der Kreditsicherung/der Stärkung des Vertrauens in Fortbestand eines Unternehmens/soll die Bonität des Kreditnehmers stärken (leichtere Kreditaufnahme) je nach Vertragsgestaltung: völlig unverbindliche Erklärung bis verbindlicher Garantievertrag; direkt gegenüber Gesellschaft, die in rechtlichem Naheverhältnis steht (z.B. Tochtergesellschaft) oder gegenüber Drittem (z.B. Kreditgeber der Tochtergesellschaft)  atypische Sicherheit, Personalsicherheit, „gewollte Subsidiarität der direkten Inanspruchnahme“/ Patron übernimmt vordergründig nur eine Ausstattungs- keine Zahlungspflicht (Rummel in FS Doralt (2004), 493 (496) 24

25 häufiges Instrument der Konzernfinanzierung
Patron sieht oft Vorteil, den eigenen Finanzierungsspielraum nicht mit rechtlich verbindlichen (zB Garantie), unmissverständlichen Verpflichtungen einzuengen. Unklarheiten im Wording ermöglichen Verhandlungsspielraum bei Schlagendwerden oder zum Verpflichtungsgehalt. Motivationen für Patron: Vermeidung von Auswirkungen auf den JA (kein Ausweis unter den Haftungsverhältnissen gemäß § 199 UGB; keine Aufnahme im Anhang gemäß § 237 Z 3 UGB) je nach Inhalt und Umfang der Patronatserklärung möglich Vorteil: die üblichen Patronatserklärungen vermeiden die Rechtsgeschäftsgebühr, die gemäß § 33 TP 7 GebG für Bürgschaften und Schuldbeitritte anfällt häufiges Instrument der Konzernfinanzierung für Patronatserklärungen gelten die allgemeinen Auslegungsregeln der §§ 914, 915 ABGB, § 346 UGB OGH (SZ 58/127, SZ 61/73) stellt bei der Auslegung auf Empfängerhorizont ab / Vertrauenstheorie Verpflichtung entsteht aus Vertrag (Patronatserklärung ist kein einseitiges Leistungsversprechen des Patrons); Willenserklärung des Patrons ist Offerte oder Annahme; Annahme durch Gläubiger/Protege auch konkludent möglich oder „Offerte mit verlängerter Bindungswirkung“ (Gläubiger willigt spätestens ein, wenn er Haftung des Patrons in Anspruch nimmt) 25

26 Varianten: interne Patronatserklärung externe Patronatserklärung
zumindestens bei verbindlichen Patronatserklärungen verlangt hL (Bollenberger/Kellner in Apathy/Iro/Koziol, VIII/I, RZ 4/24) die Einhaltung des Schriftformerfordernisses analog zu § 1346 Abs 2 ABGB Varianten: interne Patronatserklärung externe Patronatserklärung weiche Patronatserklärung harte Patronatserklärung  welche Art, welcher Umfang ist zur Vermeidung ZU, Üb und für eine positive FBP notwendig? 26

27 3.2. Arten von Patronatserklärungen 3.2.1 interne Patronatserklärung
Beispiel: “Der Patron übernimmt gegenüber dem Protege die Verpflichtung dafür zu sorgen, dass der Protege so geleitet und finanziell ausgestattet wird, dass er stets in der Lage ist, jederzeit seine Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen“ kommt direkt zwischen Patron und Protege zustande; häufig steht Patron in Naheverhältnis (Konzern) zu Protege, kann aber auch unabhängiger Dritter sein wird auch als interne Liquiditätsgarantie (Schneider, Patronatserklärung, Liquiditätsgarantie und internationale Zuständigkeit, ZIK 2017,42 mwN; Bollenberger/Kellner in Apathy/Iro/Koziol, VIII/I, RZ 4/6) oder Verlustabdeckungsanspruch (Schopper in Haberer/Krejci, Konzernrecht, Rz 16.22ff) bezeichnet; oft als „Bilanzierungshilfe“ vorgesehen Protege kann seine eigene Ausstattung von Patron fordern außer bei besonderer vertraglicher Gestaltung liegt kein Vertrag zugunsten Dritter vor 27

28 aber Protege (Kreditnehmer) kann seine Ansprüche gg Patron abtreten
Grenzfälle: Protege (Kreditnehmer) weist Gläubiger auf Existenz hin; wenn aber Patron in Erklärung interne Natur betont, wird Gläubiger keinen eigenen Anspruch erwerben. aber Protege (Kreditnehmer) kann seine Ansprüche gg Patron abtreten Achtung: wird interne Patronatserklärung in Jahresabschluss aufgenommen und dieser im Firmenbuch veröffentlicht, besteht Gefahr, dass Patron aufgrund § 15 UGB direkt in Anspruch genommen werden kann (Rechtscheinhaftung!) Verlustabdeckungsanspruch kann statt als Zuschuss auch als Zusage eines Gesellschafterdarlehens versprochen sein (Regress - Rangrücktritt nötig zur Vermeidung buchmäßiger Üb, ZU) interne Patronatserklärung als Sanierungsmaßnahme: Soferne interne Liquiditätsgarantie rechtsverbindlich ist und Patron über ausreichende Bonität verfügt, kann a) Protege: JA: kurz vor Inanspruchnahme Forderung ansetzen. Wurde Vorliegen einer insolvenzrechtlichen Üb durch Abgabe einer harten Patronatserklärung vermieden, sind Erläuterungspflichten im Anhang gem § 225 UGB zu beachten (nur Darlehen  Regress – Rangrücktritt) 28

29 FBP: wirkt sich positiv aus
ZU: kann beseitigt werden, wenn Formulierung Mittelbeschaffung in angemessener Frist (vgl OGH , 3 Ob 99/10w) vorsieht Reorganisationsbedarf: derartige Erklärungen können beim Gutachten über das Nichtvorliegen von Reorganisationsbedarf gemäß § 26 URG positiv berücksichtigt werden (führen grundsätzlich zur Verbesserung des EK) FBP: wirkt sich positiv aus Üb: der Anspruch gegen Patron kann aktiviert werden und dadurch zur Beseitigung der insolvenzrechtlichen Üb beitragen (Aber nötig: Regress – Rangrücktritt, Verzicht) Ausnahme: Protege hat Anspruch an Gläubiger abgetreten muss b) Patron betreffend: JA: Ausweis unter den Haftungsverhältnissen gem § 199 UGB und im Anhang gem § 237 UGB, soferne mit Inanspruchnahme noch nicht zu rechnen ist; ist damit zu rechnen: Rückstellung gem § 198 UGB; ist bereits erfolgt: Ausweis als Verbindlichkeit und bei zulässigem Regressanspruch gegen Protege, soferne dessen Bonität gegeben ist, Aktivierung der Forderung ZU: als fällige Zahlungsverpflichtung anzusehen Üb: als Verbindlichkeit anzusetzen 29

30 3.2.2. Externe Patronatserklärung (in der Folge wird harte Patronatserklärung zu Grunde gelegt)
Beispiel: „Wir haben davon Kenntnis genommen, dass Sie unserer Tochtergesellschaft einen Kredit in Höhe von € 2 Mio eingeräumt haben. Wir verpflichten uns hiermit Ihnen gegenüber, dafür Sorge zu tragen, dass unsere Tochtergesellschaft bis zur vollständigen Rückzahlung des von Ihnen gewährten Kredits stets so geleitet und ausgestattet wird, dass sie jederzeit in der Lage ist, ihren gegenwärtigen und künftigen Verpflichtungen Ihnen gegenüber fristgemäß nachkommen zu können“ unechter Vertrag zugunsten Dritter: wird zwischen Patron und einem Kreditgeber des Proteges vereinbart Aber: Gläubiger steht kein direkter Zahlungsanspruch gegenüber Patron zu, sondern nur, dass der Patron gegenüber dem Protege direkt leistet / Ausstattung (anders wäre es, wenn Gläubiger eine Garantie erhalten hätte) Verpflichtung zur Ausstattung des Proteges trifft Patron nur im Verhältnis zum Kreditgeber; Protege hat keinen eigenen Anspruch gegen Patron dadurch wird auch verhindert, dass ein anderer Gläubiger den Anspruch des Protege an Patron pfändet ohne besondere Vereinbarung steht Patron nicht für Zahlungswilligkeit ein, sondern sorgt nur für Zahlungsfähigkeit des Protege 30

31 „Weiterleitungsrisiko“: muss Protege so ausgestattet werden, dass er jederzeit in der Lage ist, seinen Rückzahlungsverpflichtungen an Gläubiger nachzukommen, besteht Risiko, dass Ausstattungsleistungen im Rahmen von Exekutionsverfahren beim Protege von anderen Gläubigern gepfändet werden. Die hL (Leitner, ÖBA 2002, 517; Bollenberger/Kellner in Apathy/Iro/Koziol, VIII/I 4/56ff mwN) gesteht in diesem Fall – auch gegen den Willen des Kreditgebers - die direkte Zahlung der Zins- und Tilgungsraten durch den Patron an Kreditgeber für Protege dem Patron zu. Der Paton kann entweder an Zahlungs Statt auf seine eigene Ausstattungsverpflichtung direkt an den Gläubiger leisten. Der Gläubiger ist zwar grds nicht gezwungen, gegen seinen Willen etwas anderes anzunehmen als er zu fordern hat (§ 1413 ABGB). Durch die Direktleistung des Patrons wird der Kreditgeber aber vollkommen befriedigt und würde daher bei Zurückweisung der Leistung idR nicht schutzwürdige Interessen verfolgen, weshalb die Ablehnung der Direktleistung des Patrons sohin rechtsmissbräuchlich wäre. Andererseits kann der Patron auch als Dritter die Hauptschuld des Kreditnehmers tilgen, wobei dafür die Zustimmung von Kreditgeber oder Kreditnehmer ausreicht (§ 1423 ABGB). Verweigert der Kreditnehmer die Zustimmung, wird wohl ebenfalls meist Rechtsmissbrauch vorliegen, weil diesem dem Patron gegenüber idR kein Anspruch auf Ausstattung zusteht. Überdies wird nach hL (Bollenberger/Kellner in Apathy/Iro/Koziol, VIII/I 4/56ff) „auch das Ablehnungsrecht des Kreditgebers bei Drittleistung auf die Hauptschuld im Patronatsvertrag abbedungen“ (wohl konkludent). Jedenfalls wäre die Ausübung des Ablehnungsrechts schikanös. Insolvenz des Proteges: Patron hat seine Ausstattungsverpflichtung nicht (ausreichend) erfüllt und dies führt wegen Insolvenz des Proteges zu Kreditausfall des Kreditgebers 31

32 Anspruch des Gläubigers:
direkter Zahlungsanspruch des Kreditgebers gegen Patron entsteht als Schadenersatzanspruch wegen Verletzung der vertraglichen Ausstattungsverpflichtung durch Patron Grund: müsste in Insolvenz Patron weiter Protege ausstatten, käme dies allen Gläubigern zugute; dies widerspricht dem wirtschaftlichen Zweck der Patronatserklärung als Sicherheit Anspruch des Gläubigers:  gegenüber Patron: in Höhe des entstandenen Schadens (offener Kapitalbetrag, Zinsen, Verzugszinsen, Provisionen, Gebühren) und  gegenüber Protege: Insolvenzforderung Anfechtung der Zahlungen vor IE vom Protege an Kreditgeber durch IV: führt zu direktem Anspruch des Kreditgebers gegenüber Patron (BGH , IX ZR 95/16) Insolvenz des Protege und Patron: siehe zu Schadenersatzansprüchen gegen Patron oben da nach IE über Vermögen des Protege Direktanspruch des Kreditgebers gegen Patron bejaht wurde, entspricht Sicherungszweck der Patronatserklärung wirtschaftlich jenem einer Bankgarantie/Bürgschaft OGH hat Anwendung des § 18 Abs 1 IO für Bürgschaft (1 Ob 827/30 in SZ 12/215) und Garantie (OGH 8 Ob 646/88 in ÖBA 1990, 309) bejaht; ebenso BGH , IX ZR 95/16 (für Bürgschaft und Garantie) in beiden Insolvenzverfahren Insolvenzforderung (§ 18 IO) 32

33 auch wenn externe Patronatserklärung rechtsverbindlich ist und Patron über ausreichende Bonität verfügt, kann mangels direktem Leistungsanspruch der Protege keine Forderung im JA, Überschuldungsstatus ansetzen; in Letzterem entfällt auch nicht Passivierung der Verbindlichkeit des Kreditgebers ZU: zwar kein Zahlungsanspruch, aber bei tatsächlicher Zahlung zum Stichtag oder „angemessener Frist“ kann ZU beseitigt werden; auch Direktzahlung des Patrons an Gläubiger kann ZU beseitigen, da sich Verbindlichkeit des Gläubigers gegenüber Protege verringert Aber Achtung: Patron muss auf Abtretung der Kreditforderung des befriedigten Gläubigers verzichten oder die abgetretene Kreditforderung stunden bzw. Regressansprüche stunden oder darauf verzichten FBP: bei Sicherstellung der Zahlungsfähigkeit in Primärprognose (siehe oben) kann es positive Auswirkungen geben 33

34 3.2.3. weiche Patronatserklärung
Beispiele: „Wir werden unseren Einfluss bei unserer Tochtergesellschaft geltend machen, damit sie ihren Verbindlichkeiten aus dem Kreditvertrag nachkommt“; „Wir werden unsere aktuelle Beteiligung am Kreditnehmer aufrecht erhalten“; „Wir werden den Kreditnehmer nicht aushöhlen“; stellen entweder oft unverbindliche Äußerungen oder Auskunftserklärungen dar, die keinen Rechtsfolgewillen haben oder es werden unterschiedliche Verhaltenspflichten (rechtlich verbindliche Handlungszusagen) übernommen, welche als Verwendungszusagen gemäß § 880a 1. HS ABGB zu qualifizieren sind (verpflichten zu „sorgfältigem Bemühen innerhalb der rechtlichen Möglichkeiten“) Leitungspflicht, Beteiligungsklausel bei Konzernverhältnissen (vgl. weiters Bollenberger/Kellner in Apathy/Iro/Koziol, VIII/I, Rz 4/87) kein geeignetes Sanierungsinstrument für Protege (keine positive Auswirkungen auf JA, Üb, ZU). Verpflichtet Patron grundsätzlich nicht zum Ausweis unter Haftungsverhältnissen oder einer Angabe im Anhang anderes kann gelten, wenn Patron aus Imagegründen zahlen „muss“; bisher schon freiwillig geleistet hat oder einer der beiden folgenden Haftungsgründe vorliegt (drohende Inanspruchnahme/Rückstellung; Konkretisierung Inanspruchnahme/Verbindlichkeit ansetzen) 34

35 Haftung des Patrons, wenn er sich bei Verwendungszusage nicht oder nicht mit der gehörigen Sorgfalt verwendet (RS , Faber in Schwimann/Kodek, § 1346, RZ 98) Haftung auf Ersatz des Vertrauensschadens, wenn Patron Erklärung abgegeben hat, um Geschäftsbeziehung zu erwirken (Krejci, Vorvertragliche Informationspflichten des Patrons gegenüber dem Kreditgeber seiner Tochter, GeS 2010, 252 (252f)) trotzdem oft freiwillige Erfüllung in Praxis (va. bei Konzernverhältnissen): Patron fürchtet um seinen guten Ruf und seine wirtschaftliche Zuverlässigkeit finanzielle Schwierigkeiten oder Insolvenz des Proteges wirken sich negativ auf Kreditwürdigkeit des Patrons und Werthaltigkeit des Beteiligungsansatzes aus Regress des Patrons gegen Protege bei Zahlung an Kreditgeber: vgl Folie 39 35

36 3.2.4. harte Patronatserklärung
Beispiele: „Wir verpflichten uns, unsere Tochtergesellschaft X-GmbH finanziell stets so ausgestattet zu halten, dass diese ihren Verpflichtungen Dritten gegenüber in vollem Umfang pünktlich nachkommen kann.“ „Wir, die … gesellschaft (Muttergesellschaft), haben davon Kenntnis genommen, dass Sie der … gesellschaft (Tochtergesellschaft) einen Kredit in Höhe von … eingeräumt haben. Wir verpflichten uns hiermit Ihnen gegenüber, dafür Sorge zu tragen, daß unsere Tochtergesellschaft bis zur vollständigen Rückzahlung des von Ihnen gewährten Kredits stets so geleitet und ausgestattet wird, dass sie jederzeit in der Lage ist, ihren gegenwärtigen und künftigen Verbindlichkeiten Ihnen gegenüber fristgemäß nachkommen zu können.“ „Wir werden dafür Sorge tragen, dass unserer Tochtergesellschaft jeweils die notwendigen Mittel zur Abstattung des Kredits bereitgestellt werden.“ Der Patron verpflichtet sich den Protege finanziell so auszustatten, dass er jederzeit in der Lage ist, sämtliche Verbindlichkeiten gegenüber einem oder mehreren Gläubigern zu erfüllen. oft ergänzt durch Klauseln zur Leitungspflicht, Beteiligungsaufrechterhaltung bei Konzernverhältnissen Adressat der Erklärung ist entweder der Protege (interne) oder einer/mehrere Gläubiger/Kreditgeber (externe) 36

37 Unterschiede zu Bürgschaft und Garantie
Bürgschaft: unmittelbare Leistungspflicht des Bürgen an Gläubiger, Art und Wert der Leistung muss Hauptschuld entsprechen, Akzessorietät Garantie: „nachträgliche Verpflichtung zur Schadloshaltung“ (Im Vgl Patronatserklärung: „präventive Ausstattungsverpflichtung, um Schaden abzuwehren“ (Bollenberger/Kellner in Apathy/Iro/Koziol, VIII/I, RZ 4/35)), bei Garantie Leistung direkt an Gläubiger, im Zweifel schuldet Garant Geld (Patron ist frei, wie er ausstattet); abstrakt Ausstattungsverpflichtung : Patron schuldet Erfolg, dh Leistungsfähigkeit des Proteges Patron haftet nicht für Leistungswilligkeit des Proteges. Aber Patron trägt Weiterleitungsrisiko (weitere Nachschüsse allenfalls nötig -> Direktleistung/Drittleistung! – vgl Folie 31) 37

38 Anfechtung und Patronatserklärung:
Ausstattungsfreiheit des Patrons (Geld als FK oder EK, Sachmittel, auch Beiträge von Dritten soferne von Patron veranlasst) Ausstattung muss nicht der Art oder dem Wert der Hauptschuld entsprechen zB: auch Übernahme der Lieferungspflicht des leistungsunfähigen Protege, Verzicht auf Darlehensrückzahlung- denn dadurch erhält Protege Mittel bzw werden Gelder frei, womit er Gläubiger/Kreditgeber rückzahlen kann Anfechtung und Patronatserklärung: ecolex 2017/194 = BGH , IX ZR 95/16: „Übernimmt eine Muttergesellschaft gegenüber einem Gläubiger ihrer Tochtergesellschaft eine harte Patronatserklärung, ist sie dem Gläubiger zur Schadensersatzleistung verpflichtet, wenn ihn die Tochtergesellschaft befriedigt, er diese Zahlung jedoch im Wege der Insolvenzanfechtung erstatten muss. Erweist sich die Befriedigung des aus einer harten Patronatserklärung gesicherten Gläubigers als anfechtbar, kann der Gläubiger gegenüber dem Patron die ihm aus der Patronatserklärung zustehenden Rechte geltend machen.“ (Entscheidungsgegenständlich war jedoch nicht der Einfluss einer zeitlichen Befristung iZm der Vermeidung der Üb) 38

39 Einwendungen des Patrons gegenüber Gläubiger
eigene rechtsvernichtende und –hemmende Einwendungen aus seinem Verhältnis zum Gläubiger analog zum Bürgschaftsrecht auch jene des Proteges Regress des Patrons gegen Protege folgt wie bei Bürgschaft und Garantie aus dem Innenverhältnis zwischen Patron und Protege bei direkter Zahlung an Gläubiger kann Patron gem § 1422 ABGB Einlösung der besicherten Forderung des Gläubigers gegen Protege verlangen (Argument bei Zahlung aufgrund weicher Patronatserklärung) bei harter Patronatserlärung geht Forderung aber auch ohne Einlösungsbegehren ex lege auf Patron über (§ 1358 ABGB) weil Patron gleich einem Garanten, materiell betrachtet für eine fremde Schuld einstehen muss (Bollenberger/Kellner in Apathy/Iro/Koziol, VIII/I, Rz 4/79) Direktleistungsanspruch des Gläubigers gegen Patron (Insolvenz des Protege) ist als Schadenersatzanspruch zu qualifizieren; Patron und Kreditnehmer sind Solidarschuldner, Regress kann sich daher auch aus dieser gemeinsamen Haftung ergeben (§§ 1358 bzw 896 ABGB, Bollenberger/Kellner in Apathy/Iro/Koziol, VIII/I Rz 4/79) 39

40 Patronatserklärung erlischt, wenn ihr Sicherungszweck erfüllt ist
kein Regress: wenn Voraussetzungen des EKEG vorliegen (Patronatserklärung ist eigenkapitalersetzende Sicherheit; Sicherheit in Krise gewährt) solange Rückzahlungssperre § 15 EKEG wirksam oder sonst verzichtet wurde Beendigung der Patronatserklärung: Patronatserklärung kann befristet werden oder unter Bedingung stehen (soferne nicht anderes vereinbart: bildet die Beteiligung des Patrons am Protege keine Geschäftsgrundlage der Patronatserklärung; die Beendigung des Beteiligungsverhältnisses ist keine auflösende Bedingung) (Bollenberger/Kellner in Apathy/Iro/Koziol, VIII/I Rz 4/73) Patronatserklärung erlischt, wenn ihr Sicherungszweck erfüllt ist 40

41 bei Patronatserklärungen auf bestimmte Zeit, nur ao Kündigung
Kündigung zulässig wie bei Dauerschuldverhältnissen (unabhängig davon, ob in Patronatserklärung vereinbart oder nicht) Orientierung an den Grundsätzen für Bürgschaften: Aufkündigung wirkt ex nunc, dh „Haftung des Patrons erlischt nicht komplett, sondern besteht für den bereits aufgelaufenen Kreditsaldo fort“ (Bollenberger/Kellner in Apathy/Iro/Koziol, VIII/I, RZ 4/74) – wenn Saldo nicht ausgenutzt: für gesamte Kreditsumme oder nur für Ausnutzung? bei Patronatserklärungen auf bestimmte Zeit, nur ao Kündigung bei Patronatserklärung auf unbestimmte Zeit, ordentliche und ao Kündigung zulässig: ordentliche Kündigung: nach hA nur nach längerer Wartezeit (Ausmaß strittig) und nur unter Einhaltung einer angemessenen Kündigungsfrist, damit Kreditnehmer anderweitig disponieren kann (Ausmaß ebenfalls strittig) ao Kündigung: aus wichtigem Grund (Achtung: Vermögensverschlechterung des Proteges und Aufgabe des Beteiligungsverhältnisses am Protege sind kein wichtiger Grund) 41

42  einvernehmliche Auflösung und Kündigung einer Patronatserklärung grundsätzlich nur möglich, wenn Gesellschaft nachhaltig saniert ist  einvernehmliche Auflösung und Kündigung einer internen harten Patronatserklärung in der Krise: entbindet Patron lediglich von Haftung für Neuverbindlichkeiten und er wird auch nicht sofort von seinen Verpflichtungen befreit (Wartefrist, die von den Umständen des Einzelfalls abhängt; Dauer (3 Jahre?) strittig – vgl Tetzlaff, ZinsO 2008, 342) – vgl. Folie 43 42

43 Harte Patronatserklärung als Sanierungsinstrument
siehe Ausführungen zu „interne Patronatserklärung als Sanierungsmaßnahme“ Folien 28f und zu „externer Patronatserklärung als Sanierungsmaßnahme“ Folie 33  in der Folge wird eine interne Patronatserklärung zugrunde gelegt!! besteht bei interner Patronatserklärung der Anspruch nur auf ein Gesellschafterdarlehen, muss für die Berücksichtigung im Überschuldungsstatus durch Aktivierung zusätzlich ein Rangrücktritt gemäß § 67 Abs 3 IO durch Patron abgegeben werden. Sonderthema: Schadet Kündbarkeit oder Befristung der Aktivierung im Überschuldungsstatus? Aktivierung des Ausstattungsanspruchs nur wenn unbefristet oder befristet mit entsprechend langer Laufzeit (zumindestens bis zur nachhaltigen Beseitigung der Üb) (Stellungnahme der Kammer der Wirtschaftstreuhänder zur Behandlung von Patronatserklärungen in Zusammenhang mit der unternehmensrechtlichen Rechnungslegung, RWZ 2009/44; vgl auch Tetzlaff, ZinsO 2008, 337f) 43

44 AA Schopper in Haberer/Krejci, Konzernrecht, FN 16
AA Schopper in Haberer/Krejci, Konzernrecht, FN 16.31: Möglichkeit der vertraglich vereinbarten kurzfristigen Kündigung für die insolvenzrechtliche Überschuldungsprüfung unbeachtlich, da sich eine solche Kündigung nur auf künftige Forderungen auswirken würde und die Haftung des Patrons bis zum Wirksamwerden der Kündigung jedenfalls bestehen bleiben würde (unter Bezug auf BGH , II ZR 296/08). – mE übersieht Schopper, dass dieser E nicht der Einfluss einer zeitlichen Befristung iZm der Vermeidung der Üb zugrunde liegt BGH , II ZR 296/08: „Verspricht eine Muttergesellschaft in einer (Patronats-)Erklärung gegenüber ihrer bereits in der Krise befindlichen Tochtergesellschaft, während eines Zeitraums, der zur Prüfung der Sanierungsfähigkeit erforderlich ist, auf Anforderung zur Vermeidung von deren Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung deren fällige Verbindlichkeiten zu erfüllen, kann diese Erklärung mit Wirkung für die Zukunft gekündigt werden, wenn die Parteien nach den Umständen des Einzelfalles ein entsprechendes Kündigungsrecht vereinbart haben.“ (Entscheidungsgegenständlich war jedoch nicht der Einfluss einer zeitlichen Befristung iZm der Vermeidung der Üb). 44

45 keine Aktivierung auch bei vertraglich vereinbartem Kündigungsrecht (Tetzlaff, ZinsO 2008, 337f)
 Ergebnis: Befristung, Kündbarkeit (auch bei befristeten Patronatserklärungen möglich) auch bei Abgabe der Patronatserklärung in Krise des Proteges zulässig und wirksam, aber kein Sanierungsinstrument zur Beseitigung der insolvenzrechtlichen Üb, da Forderung an Patron nicht aktivierbar.  einvernehmliche Aufhebung zwischen Patron und Protege oder Ausspruch der Kündigung in Krise: Anfechtung, EKEG, Geschäftsführerhaftung - Inanspruchnahme Patron, GfHaftung Protege durch IV Aber: Befristung einer Patronatserklärung kann sich zumindest positiv auf Erstellung FBP auswirken 45

46 4. Forderungsverzicht 4.1. Allgemein
Forderungsverzicht als Sanierungsmaßnahme kann gänzlich oder teilweise und durch Gesellschafter oder sonstige Gläubiger erfolgen; Verzicht kann nur auf Zinsen oder auch Kapital erfolgen. Kann vor oder während Insolvenzverfahren ausgesprochen werden. Im Rahmen eines SP kommt es zu „gesetzlichem“ Verzicht. Forderungsverzicht löst Sanierungsgewinnbesteuerung aus: bei außergerichtlichem Ausgleich:  vgl § 23a Abs 1 KStG und § 36 Abs 1 EStG Zu den Einkünften gehören Sanierungsgewinne, das sind Gewinne, die durch Vermehrungen des Betriebsvermögens infolge eines gänzlichen oder teilweisen Erlasses von Schulden zum Zwecke der Sanierung entstanden sind! Volle Besteuerung! bei Annahme eines Sanierungsplans  Vgl § 23a Abs 2 KStG und § 36 Abs 2 EStG  Sind im Einkommen Sanierungsgewinne enthalten, die durch Erfüllung der Sanierungsplanquote entstanden sind, gilt für die Berechnung der Steuer: Es ist die rechnerische Steuer sowohl einschließlich als auch ausschließlich der Sanierungsgewinne zu ermitteln. Der Unterschiedsbetrag ist mit jenem Prozentsatz zu vervielfachen, der dem Forderungsnachlass entspricht (100% abzüglich Sanierungsplanquote). Das Ergebnis ist von der nach 1. ermittelten Steuer einschließlich der Sanierungsgewinne abzuziehen. 46

47 Forderungsverzicht ist endgültig
Forderungsverzicht bedarf keiner besonderen Form, Schuldner muss zustimmen (zweiseitiger Vertrag) grundsätzlich führt Erlass zum Erlöschen der für die Forderung bestellten akzessorischen Sicherheiten  Praxis: begleitend gesonderte Vereinbarung, womit die bestellten Sicherheiten auf Restschuld übertragen werden, um weiter als Haftungsfonds zu dienen Forderungsverzicht ist endgültig 47

48 Forderungsverzicht kann unbedingt oder bedingt sein:
aufschiebende Bedingung: Zuführen von EK, Verzicht auch anderer Gläubiger auflösende Bedingung: Besserung, Eröffnung Insolvenzverfahren OGH 1 Ob 157/13i: Forderungsverzicht einer Bank, der durch die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens auflösend bedingt ist, ist wirksam und kein Verstoß gegen § 25b IO. 48

49 4.2. Forderungsverzicht als Sanierungsmaßnahme
ZU: Forderungsverzicht führt zu keinem Mittelzufluss, aber Liquiditätseffekte durch Wegfall von Zinsen- und Rückzahlungen. JA: durch unbedingten Verzicht wird bereits buchmäßige Üb beseitigt (Verbindlichkeit ist auszubuchen) gleiches gilt bei aufschiebend bedingtem Verzicht mit Bedingungseintritt auflösend bedingter Verzicht (Eröffnung Insolvenzverfahren): kein endgültiger Verzicht, sondern nur bis zum Zeitpunkt des Bedingungseintritts. Daher: weiterhin Ausweis der Verbindlichkeit, da dadurch „eine aktuelle Belastung des Vermögens“ gegeben ist. 49

50 Achtung: Gläubiger muss sich entscheiden
Üb: wie zu JA Achtung: Gläubiger muss sich entscheiden a. will er insolvenzrechtliche Üb beseitigen, dann kann er verzichten oder eine Rangrücktrittsvereinbarung abschließen, wobei paralleler Abschluss einer Besserungsvereinbarung nicht schädlich ist; aber dann ist seine Forderung in zwischenzeitigem Insolvenzverfahren bei einem Verzicht überhaupt nicht bzw bei einem qualifizierten Rangrücktritt als nachrangige Forderung gemäß § 57a IO zu berücksichtigen oder b. will er Forderung im Insolvenzverfahren berücksichtigt haben, dann kann er eine (reine) Stundung gewähren oder eben einen mit der Eröffnung eines Insolvenzverfahren auflösend bedingten Forderungsverzicht; beide tragen aber nicht zur Überschuldungsvermeidung bei (vgl. Hirschler/Reinold, Die Bilanzierung von Sanierungsmaßnahmen im UGB ZUS 2012/44 (136) und Kernbichler, ZIK 2014,42) 50

51 5. Besserungsvereinbarung
5.1. Allgemein nachteilige Auswirkungen für Gläubiger, wenn sich schuldnerisches Unternehmen nach z.B. zur Beseitigung der Insolvenzantragspflicht notwendigem Verzicht durch Gläubiger wieder wirtschaftlich erholt Besserungsvereinbarung gesetzlich nicht geregelt Erläutert in EStR 2000 in RZ 2382: „ Es sind darunter Vereinbarungen zu verstehen, wonach ein Kapitalnehmer mit Kapital ausgestattet wird, das er dem Kapitalgeber nur im Fall seiner "Besserung" zurückzahlen muss. Die "Besserung" kann dabei als (Wieder) Eintritt in die Gewinnzone bzw. als Erreichen bestimmter betriebswirtschaftlicher Parameter (zB Erreichen einer bestimmten Eigenkapitalquote) definiert sein. Die Hingabe des Kapitals kann im Wesentlichen erfolgen in Form einer betrieblich veranlassten Kapitalhingabe, eines Forderungsnachlasses.“ Praxis: Vereinbarungen zwischen Gläubiger und Schuldner in Krise im Zusammenhang mit neuen finanziellen Mitteln („equity kicker“) oder im Zusammenhang mit Verzicht auf bestehende Forderungen (meist unbesicherte Forderungen) Gläubiger hat nur bedingten Rückzahlungsanspruch Bedingung ist „Eintritt Besserungsfall“ 51

52 Vertragsparteien definieren Besserungsfall, zB:
 Erreichen bestimmter betriebswirtschaftlicher Parameter, wie ein bestimmter Cash-Flow, Größen aus G&V Rechnung (Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit, Jahresüberschuss)  Erreichen gewisser EK-Kennzahlen  Vorliegen mehrerer Kennzahlen 52

53 5.2. Besserungsvereinbarung als Sanierungsmaßnahme
ZU: wenn mit frischen Geldmitteln als „equity kicker“ gekoppelt, Beitrag zur Beseitigung von Zahlungsunfähigkeit JA: wenn unbedingter Forderungsverzicht auf Altforderung und das Entstehen einer Neuforderung bei Eintritt der Besserung vereinbart, liegt keine Belastung des gegenwärtigen Vermögens mehr vor und Altforderung muss nicht mehr bilanziert werden; Neuforderung aus der Besserung muss nur bilanziert werden, wenn Bedingung (Besserungsfall) eingetreten ist oder Eintritt zumindestens wahrscheinlich ist bei Ausgestaltung des Forderungsverzichtes samt Besserungsvereinbarung solcher Art, dass die Forderung im Insolvenzfall wieder auflebt (auflösend bedingter Verzicht), bleibt es beim Ausweis der Verbindlichkeit, weil damit eine Belastung des aktuellen Vermögens vorliegt; Neuforderung aus der Besserung muss nur bilanziert werden, wenn Bedingung (Besserungsfall) eingetreten ist oder Eintritt zumindestens wahrscheinlich ist 53

54 wie JA zu Forderungsverzicht Besserungsvereinbarung:
gewinnabhängige (oder sonst vom Eintritt zukünftiger Ergebnisse/Kennzahlen abhängige) Besserungsvereinbarungen sind nicht zu passivieren, weil dieser Fall in einer Liquidation (diese Situation ist bei insolvenzrechtlicher Überschuldungsprüfung zu Grunde zu legen) nicht mehr eintritt (Schumacher, Bartsch/Pollak/Buchegger § 67 RZ 95)  Anders: Wenn Besserungsfall bei Prüfung insolvenzrechtlicher Überschuldung schon eingetreten wäre (wohl eher nicht praxisrelevant) FBP: werden in der Planung die Bedingungen für den Eintritt des Besserungsfalls erfüllt, dann ist Verbindlichkeit aus der Besserung zu berücksichtigen; ergibt sich aus Planung, dass Besserungsfall nicht eintritt, ist Verbindlichkeit aus der Besserung nicht zu berücksichtigen 54

55 6. Stundung - Stillhalteübereinkommen
primäres Ziel einer Stundung ist die Stabilisierung der Liquiditätssituation, Beseitigung der ZU, Sicherstellung der Zahlungsfähigkeit in Primärprognose in FBP gestundet können Zinszahlungen und/oder Tilgungszahlungen werden Stundung ist immer zeitlich begrenzt Unterschied Stundung/reine Stundung Stundung: Fälligkeit wird hinausgeschoben reine Stundung: nur Verzicht auf klagsweise und exekutive Geltendmachung, Fälligkeit bleibt aber unberührt – Schuldner gerät in Verzug, wofür Verzugszinsen zu entrichten sind  Stundung von Kreditforderungen, wodurch Fälligkeit hinausgeschoben wird, löst keine Gebührenpflicht aus Praxis: durch Stundung kommt es zu Schuldänderung gemäß § 1379 ABGB (Sicherheiten bleiben erhalten)  Gläubiger verlangen häufig neue Sicherheiten zur Risikoreduzierung: „Zug-um-Zug Geschäft“ (Anfechtung) 55

56 6.2. Stillhalteübereinkommen
Alle Finanzgläubiger verpflichten sich gegenüber dem Schuldner mit ihren Forderungen stillzuhalten, um ZU zu vermeiden oder für den Zeitraum, in dem weiterer Fortbestand des Unternehmens geprüft wird (vgl. Schönherr/RBI/ERSTE/UniCredit BA, Restructuring Guide, Grundsätze für Restrukturierungen in Österreich). 56

57 7. Sanierungskredit gemäß § 13 EKEG
Anteilserwerb zur Sanierung nach § 13 Erwerb einer Beteiligung zugleich Kreditvergabe zum Zweck der Überwindung der Krise Vorliegen eines tauglichen Sanierungskonzeptes (ex-ante Expertensicht): ausreichend, wenn Kreditgeber das Sanierungskonzept aufgrund der Ansicht beigezogener Fachleute für tauglich halten durfte; Ausnahme gilt auch für Besicherung eines Sanierungskredits durch einen neuen Gesellschafter (Trenkwalder/Thornton in ecolex 2011, 14 f.)  Die solcher Art neu gewährten Kredite sind nicht Eigenkapital ersetzend. 57

58 Achtung einschränkende Auslegung
Privileg gilt nur für einen nicht vom EKEG erfassten Gesellschafter Erwerb einer zusätzlichen Beteiligung durch einen bereits erfassten Gesellschafter: kein Sanierungsprivileg ein nicht erfasster Gesellschafter gewährt einen zusätzlichen Kredit in der Krise: vom EKEG nicht erfasst zeitlicher Zusammenhang von Beteiligungserwerb und Kreditgewährung? Orientierung an Prognosezeitraum für Fortbestehensprognose (2-3 Jahre), wenn im ursprünglichen Sanierungskonzept vorgesehen 58

59 8. Sanierungsmaßnahmen im Konzern-Risiken
Anwendungsfälle in der Praxis Rangrücktrittserklärung, Patronatserklärung, Stundung, Verzicht: der Muttergesellschaft gegenüber Tochtergesellschaft, zwischen Schwestergesellschaften, der Tochtergesellschaft gegenüber Muttergesellschaft 59

60 Verhältnis zwischen Ansprüchen auf Grundlage des EKEG und Ansprüchen aus Einlagenrückgewähr
Ausgangslage Bei Sanierungsmaßnahmen innerhalb eines Konzerns ergibt sich oft das Problem, dass einerseits die Voraussetzungen des EKEG erfüllt sind und daher auf Seiten der kreditnehmenden Gesellschaft eine Rückzahlungssperre gem. § 14 EKEG gilt. Andererseits kann jedoch auf Seiten der kreditgebenden Gesellschaft eine gegen das gesellschaftsrechtliche Verbot der Einlagenrückgewähr verstoßenden Leistung vorliegen und daher ein entsprechender Rückgewähranspruch gem. § 83 GmbHG auf Seiten der kreditgebenden Gesellschaft bestehen. Es stellt sich daher in diesem Zusammenhang häufig die Frage, wie dieses Konkurrenzverhältnis zwischen Rückzahlungssperre gem. § 14 EKEG und Rückgewähranspruch gem. § 83 GmbHG zu lösen ist. 60

61 Bisheriger Meinungsstand
Das Konkurrenzverhältnis zwischen § 14 EKEG und § 83 GmbHG wurde bislang in der Judikatur des OGH (soweit überblickbar) nicht behandelt. Der überwiegende Teil der Lehre hat dazu bisher die Ansicht vertreten, dass die Bestimmungen des Eigenkapitalersatzrechts dem gesellschaftsrechtlichen Ausschüttungsverbot vorgehen. Begründet wurde dies überwiegend unter Hinweis auf § 9 EKEG. Diese Bestimmung löse die Konkurrenzproblematik insofern, als dem Kreditgeber für den Fall, dass der Kredit eigenkapitalersetzend ist, einen Anspruch auf Erstattung der Kreditsumme gegen die weisungsgebende Muttergesellschaft zugestanden werde. 61

62 „Der Gesetzgeber habe die Benachteiligung der angewiesenen Gesellschaft gesehen und durch den Erstattungsanspruch gegen die weisungsgebende Muttergesellschaft ihre Interessen berücksichtigt. Insofern komme unter den dort angeführten Voraussetzungen § 9 EKEG der Vorrang zu“ (vgl dazu etwa Koppensteiner/Rüffler, GmbHG Anhang § 74 Rz 29; Nowotny in Kalss/Nowotny/Schauer, Gesellschaftsrecht Rz 4/564; Karollus EKEG § 9 Rz 40, vgl. dazu weiters Achatz, Der Erstattungsanspruch gegenüber Gesellschaftern als Masseaktivum, Insolvenz-Forum 2009, 32 ff.). 62

63 Neue Ansicht Artmann (Kreditgewährung im Konzern – Zum Konkurrenzverhältnis zwischen Ausschüttungsverbot und Eigenkapitalersatzrecht, in Festschrift für Günter H. Roth (2011) 23 ff; dieselbe in Jabornegg/Strasser, Kommentar zum AktG5 I (2011) § 52 Rz 50 ff) Artmann hat die zuvor dargestellte herrschende Ansicht insofern kritisch hinterfragt, als der Vorrang der Bestimmungen des EKEG nur dann vertretbar ist, wenn der Rückgewähranspruch gem § 9 EKEG tatsächlich werthaltig ist. Zahlungen an Schwesterngesellschaften seien jedoch als Verstoß gegen das gesellschaftsrechtliche Ausschüttungsverbot anzusehen, wenn bei Eintritt der Krise oder zumindest innerhalb der Verjährungsfrist von 5 Jahren die „Konzernspitze“ unwillig oder nicht in der Lage war, die Erstattungsansprüche aus § 9 EKEG zu erfüllen. Der kreditgebenden Gesellschaft stünden daher in diesem Fall entsprechende Rückgewähransprüche nach § 83 GmbHG vorrangig zu. 63

64 Sonderfall: interne harte Patronatserklärung von Patron gegenüber Schwestergesellschaft, welche gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstößt – Nichtigkeit der Patronatserklärung aufgrund Verstoß gegen Verbot der Einlagenrückgewähr oder kann EKEG eingewendet werden? Patronatserklärung ist keine Erklärung gegenüber Gläubigern (sondern Verpflichtung gegenüber Schwestergesellschaft) und daher kein einer Sicherheit vergleichbares Instrument gem § 15 EKEG – EKEG daher nicht anwendbar bloße – noch nicht erfüllte – Zahlungszusage ist keine Gewährung eines Kredits, dem EKEG könnte daher nur ein tatsächlich bereits ausbezahlter Kredit unterliegen nicht rückzahlbare Mittel (zB Zuschüsse) stellen keinen Kredit dar und fallen schon deshalb nicht unter EKEG Zusammenfassend: Sofern bloß eine noch nicht erfüllte Kreditzusage vorliegt, gelangt das EKEG noch nicht zur Anwendung und kann daher auch noch kein Normenkonflikt mit Einlagenrückgewähr entstehen. – uneingeschränkte Anwendung des Verbots der Einlagenrückgewähr, daher Nichtigkeit der Patronatserklärung Problem: löst Üb aus, sofern Nichtigkeit nicht bereits von Anfang an zu Vorliegen von Üb führte 64

65 Problematik des Abschlusses von Vergleichen bei Einlagenrückgewähr/EKEG
 Für den Insolvenzverwalter ist es oft schwierig, die tatsächlichen Grundlagen erfolgter Verrechnungen innerhalb eines Konzerns aufzuklären und Grundlage und Höhe wechselseitiger Forderungen zu ermitteln. Weiters bereitet häufig die Feststellung des Zeitpunkts des Eintritts der „Krise“ verschiedener Konzerngesellschaften, die Art der Verflechtung von Konzerngesellschaften oder die Art der Konzernbuchhaltung („Chaos-Cash-Pooling“) erhebliche Probleme. Bezüglich der Art und Durchsetzbarkeit von Ansprüchen gem EKEG und/oder aus rechtlich unzulässiger Einlagenrückgewähr besteht daher häufig eine Vielzahl an rechtlichen und/oder tatsächlichen Unklarheiten. 65

66  Gem § 83 Abs 4 GmbHG können dem Gesellschafter Verpflichtungen zur Rückzahlung von Leistungen, die gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstoßen, „weder ganz noch teilweise erlassen“ werden. Der OGH hat dazu in SZ 66/90 die (strenge) Ansicht vertreten, dass „Vergleiche- und Verzichtsleistungen der Gesellschaft unzulässig sind, soweit die zugrundeliegenden Ansprüche zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich sind“. Im Hinblick auf diese Judikatur wäre daher von einer Zulässigkeit von Vergleichen jedenfalls auszugehen, soweit Gesellschaftsgläubiger vom Vergleichsabschluss nicht betroffen sind (wohl nicht praxisrelevant). 66

67 Nach hL zum gesellschaftsrechtlichen Ausschüttungsverbot ist der Abschluss von Vergleichen aber dann zulässig, wenn so beachtliche rechtliche oder tatsächliche Unklarheiten bestehen, dass unter Berücksichtigung der Erfolgsaussichten einer Klage (einschließlich Prozesskosten) die einverständliche vergleichsweise Einigung der Durchsetzung der Forderung in einem streitigen Verfahren vorzuziehen ist (vgl. dazu Lutter/Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG § 19 Rz 16; s. dazu weiters § 83 Abs 4 GmbHG). 67

68 Nur wenn daher von einer tatsächlichen oder rechtlichen Ungewissheit über den Bestand oder Umfang des Anspruchs auszugehen ist, sei (so die hL) der Abschluss eines Vergleichs zulässig. Im Hinblick auf die zuvor dargestellte hL besteht Grund zu der Annahme, dass der OGH von der in der Entscheidung SZ 66/90 vertretenen strengen Auffassung abgehen würde, sofern rechtliche oder tatsächliche Unklarheiten den Abschluss eines Vergleichs rechtfertigen. 68

69  Fraglich ist weiters, ob auch Ansprüche gem EKEG nur unter den erwähnten strengen Voraussetzungen „vergleichsfähig“ sind. In diesem Zusammenhang ist zunächst festzuhalten, dass im EKEG eine § 83 Abs 4 GmbHG entsprechende Bestimmung fehlt. Achatz (Der Erstattungsanspruch gegenüber Gesellschaftern als Masseaktivum, Insolvenz-Forum 2009, 27) geht auch zum EKEG vom Bestehen zwingender Ansprüche und vom grundsätzlichen Bestehen eines Verzichtsverbots aus. Festzuhalten ist, dass Judikatur des OGH zu dieser Frage (soweit überblickbar) bislang fehlt. Aber analog ist hL zu Einlagenrückgewähr heranzuziehen. 69

70  Sonderfall: Sanierungsmaßnahmen im Konzern, denen ua Bereinigung von Verstößen gegen Einlagenrückgewähr und EKEG zugrunde liegt Erforderlich ist eine wirtschaftliche Gesamtbetrachtung. Allenfalls kann auch ein Verzicht auf gesetzlich zwingende Ansprüche und Rechtspositionen – insbesondere solche aus verbotener Einlagenrückgewähr und/oder aus dem EKEG – im Sinne einer Gesamtbetrachtung für die Gesellschaft vorteilhaft sein. Wenn und soweit dies der Fall ist und daher von einem sorgfaltsgemäß handelndem Geschäftsführer/Vorstandsmitglied auch dann genauso abgeschlossen worden wäre, wenn kein Gesellschafter involviert gewesen wäre, wird diese Gesamteinigung auch als fremdüblicher Vergleich rechtskonform sein. 70

71 Strafrechtliche Komponente § 156 StGB (betrügerische Krida) bzw
§ 153 StGB (Untreue) §§ 12 iVm 153, 156 StGB: Bestimmungstäterschaft bei Weisung zur Gewährung eines derartigen Kredits Diesbezüglich wird ergänzend auf den Vortrag „Spannungsverhältnis Eigenkapitalersatz – Insolvenz im Konzern“ im September 2014 verwiesen. 71

72 9. Conclusio Sorgfaltspflichten gemäß § 25 Abs 1 GmbHG, § 84 Abs 1 AktG Verpflichtung Restrukturierungsbedarf rechtzeitig zu erkennen geeignete Sanierungsmaßnahmen rechtzeitig zu ergreifen geeignete Sanierungsmaßnahmen? Maßnahmen zur finanziellen Sanierung Achtung auf geeignete Gestaltung zur Zielerreichung Aber: leistungswirtschaftliche (operative und strategische) Sanierung im Vorfeld prüfen! 72