Termin 1: Kartellverbot Examinatorium im SPB 3 Sommersemester 2016

Examinatorium Teil I 25.4.: Kartellrecht I: Kartellverbot 2.5.: Kartellrecht II: Privater Rechtsschutz 9.5.: CISG 23.5.: Schiedsgerichtsbarkeit

 Nichtigkeit der Vereinbarung gemäß Art. 101 Abs. 2 AEUV? I. Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV? 1. Vereinbarung zwischen Unternehmen/Unternehmensvereinigungen  Unternehmen = wirtschaftlich selbstständig tätige Einheit  Vereinbarung = Vertrag oder gentlement’s agreement, hier: Vertrag = Vertikalvereinbarung (+) Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe?

I. Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV? 2. Wettbewerbsbeschränkung  Beschränkung der Handlungsfreiheit der Apotheker (Einzelhändler) ? o Vertriebsvereinbarung müsste eine „Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs“ bezwecken oder bewirken  Bei Feststellung eines wettbewerbswidrigen Zwecks muss ein „Bewirken“ nicht mehr geprüft werden  Maßgeblich sind Inhalt der Vereinbarung und deren objektive Ziele nicht die subjektiven Vorstellungen der Parteien  Hier: Verbot sämtlicher Verkaufsformen über das Internet = erhebliche Einschränkung der wettbewerblichen Handlungsfreiheit der Vertriebshändler Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe?

I. Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV? 3. Zwischenstaatlichkeitskriterium  Gemeinschaftsweites Vertriebsnetz, daher (+) 4. Erheblichkeitsschwelle (de minimis)  Ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal, vgl. De-Minimis-Bekanntmachung der Kommission  Betrachtung der Markteinteile aller an Vereinbarung beteiligten Unternehmen auf allen betroffenen relevanten Märkten  Spürbarkeitsgrenzen sind nicht überschritten bei Marktanteilen o Bei Horizontalvereinbarungen unter 10 % o Bei Vertikalvereinbarungen: Marktanteil unter 15 %  Hier: Vertikalvereinbarung, P mit Marktanteil von 20 % auf franz. Markt, daher Überschreiten (+) Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe?

I. Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV? 5. Zwischenergebnis  Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV (+) Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe?

II. Freistellung gem. Art. 101 Abs. 3 AEUV? 1. Gruppenfreistellung Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe?

II. Freistellung gem. Art. 101 Abs. 3 AEUV? 1. Gruppenfreistellung  Art. 2 Abs. 1 Vertikal-GVO? a. Sachlicher Anwendungsbereich, Art. 1 Abs. 1 lit. a) Vertikal-GVO  Sämtliche Vereinbarungen im Vertikalverhältnis, Art. 1 Abs. 1 lit. a) Veritkal-GVO, hier (+)  Vertikale Beschränkung i.S.d. Art. 1 Abs. 1 lit a Vertikal-GVO (+)  Keine vorrangigen Verordnungen einschlägig, Art. 2 Abs. 5 GVO (+) Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe?

II. Freistellung gem. Art. 101 Abs. 3 AEUV? 1. Gruppenfreistellung b. Marktanteilsschwellen, Art. 3 Abs. 1 GVO Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe?

II. Freistellung gem. Art. 101 Abs. 3 AEUV? 1. Gruppenfreistellung b. Marktanteilsschwellen, Art. 3 Abs. 1 GVO  Hier: weder P noch dessen Abnehmer haben Marktanteil von über 30 % am relevanten Markt  Daher grds. Freistellung (+) Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe?

II. Freistellung gem. Art. 101 Abs. 3 AEUV? 1. Gruppenfreistellung c. Keine Ausnahmebestimmung, Art 4, 5 Vertikal-GVO? Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe?

II. Freistellung gem. Art. 101 Abs. 3 AEUV? 1. Gruppenfreistellung c. Keine Ausnahmebestimmung, Art 4, 5 Vertikal-GVO?  Sog. Kernbeschränkungen/„Schwarze Klauseln“  nicht freistellungsfähig  Art. 4 lit. c Vertikal-GVO: Beschränkungen des aktiven oder passiven Verkaufs an Endverbraucher durch auf der Einzelhandelsstufe tätige Mitglieder eines selektiven Vertriebssystems o Verbot des Internetvertriebs = Beschränkung des passiven Verkaufs an Endverbraucher o Verbraucher außerhalb des physischen Einzugsgebiets der jeweiligen zum Vertriebsnetz zugehörigen Apotheke können Produkt nicht erwerben Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe?

II. Freistellung gem. Art. 101 Abs. 3 AEUV? 1. Gruppenfreistellung c. Keine Ausnahmebestimmung, Art 4, 5 Vertikal-GVO?  Ausnahme d. Art. 4 lit. c Hs. 2 Vertikal-GVO ? Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe?

II. Freistellung gem. Art. 101 Abs. 3 AEUV? 1. Gruppenfreistellung c. Keine Ausnahmebestimmung, Art 4, 5 Vertikal-GVO?  Ausnahme d. Art. 4 lit. c Hs. 2 Vertikal-GVO (-)  Begriff „zugelassene Niederlassungen“ erfasst nur Verkaufsstellen, in denen Direktverkäufe vorgenommen werden Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe?

II. Freistellung gem. Art. 101 Abs. 3 AEUV? 1. Gruppenfreistellung d. Zwischenergebnis  Art. 4 c Vertikal-GVO (+)  Keine Gruppenfreistellung nach Vertikal-GVO Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe?

II. Freistellung gem. Art. 101 Abs. 3 AEUV? 1. Gruppenfreistellung 2. Einzelfreistellung, Art. 101 Abs. 3 AEUV  Str.: (Einzel-)Freistellungsfähigkeit von Kernbeschränkungen? h.M.: (+), sonst würde die GruppenfreistellungsVO zu einer GruppenverbotsVO, die das EU-Recht nicht kennt  Vss. d. Art. 103 Abs. 3 AEUV müssen kumulativ erfüllt sein Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe?

II. Freistellung gem. Art. 101 Abs. 3 AEUV? 2. Einzelfreistellung, Art. 101 Abs. 3 AEUV a. Verbesserung der Warenerzeugung oder –verteilung oder Förderung des technischen Fortschritts (vgl. „Geeignetheit)  Notwendigkeit fachlicher Beratung wg. Gefahr von Hautproblemen o Dadurch besser auf die Bedürfnisse des Kunden abgestimmter Verkauf der jeweiligen Produkte, Steigerung des Serviceniveaus o = typischer Effizienzvorteil dar, vgl. Leitlinien zur Anwendung von Art. 81 Abs. 3 EG-Vertrag (jetzt: Art. 101 Abs. 3 AEUV), Rn. 72 Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe?

II. Freistellung gem. Art. 101 Abs. 3 AEUV? 2. Einzelfreistellung, Art. 101 Abs. 3 AEUV a. Verbesserung der Warenerzeugung oder –verteilung oder Förderung des technischen Fortschritts (vgl. „Geeignetheit)  Vermeidung von Trittbrettfahren o Trittbrettfahrerproblem: Kunden lassen sich von Apotheker beraten, kaufen dann aber doch günstiger im Internet o e.A.: Trittbrettfahrerproblem führt zur Verringerung des Serviceniveaus:  preisorientierte Anbieter profitieren von serviceorientierten Anbietern  serviceorientierte Anbieter müssen ggf. ihr Serviceniveau verschlechtern  ggf. allgemeine Verschlechterung des Serviceniveaus Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe?

II. Freistellung gem. Art. 101 Abs. 3 AEUV? 2. Einzelfreistellung, Art. 101 Abs. 3 AEUV a. Verbesserung der Warenerzeugung oder –verteilung oder Förderung des technischen Fortschritts (vgl. „Geeignetheit)  Vermeidung von Trittbrettfahren o Trittbrettfahrerproblem: Kunden lassen sich von Apotheker beraten, kaufen dann aber doch günstiger im Internet o a.A.: Trittbrettfahrerproblem führt nicht zwingend zur Verschlechterung des Serviceniveaus  Apotheker wird auch weiterhin umfassende Beratung liefern (müssen)  Differenzierung zwischen einzelnen Produkten unwahrscheinlich CONTRA: Möglicherweise nimmt Apotheker Produkt mangels Umsätzen aus Sortiment  dann kompletter Wegfall der Beratung Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe?

II. Freistellung gem. Art. 101 Abs. 3 AEUV? 2. Einzelfreistellung, Art. 101 Abs. 3 AEUV a. Verbesserung der Warenerzeugung oder –verteilung oder Förderung des technischen Fortschritts (vgl. „Geeignetheit“)  Zwischenergebnis: Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder Förderung des technischen Fortschritts (+) Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe?

II. Freistellung gem. Art. 101 Abs. 3 AEUV? 2. Einzelfreistellung, Art. 101 Abs. 3 AEUV b. Unerlässlichkeit der den beteiligten Unternehmen auferlegten Beschränkungen für die Zielverwirklichung (vgl. „Erforderlichkeit“) Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe?

II. Freistellung gem. Art. 101 Abs. 3 AEUV? 2. Einzelfreistellung, Art. 101 Abs. 3 AEUV b. Unerlässlichkeit der den beteiligten Unternehmen auferlegten Beschränkungen für die Zielverwirklichung (vgl. „Erforderlichkeit“)  Beratung durch Internet genauso gut möglich? o Z.B. detaillierte Kundeninformationen in Form von Texten, Bildern, interaktiven Elementen o Aber keine Gleichwertigkeit mit konkret auf den einzelnen Kunden zugeschnittener und unmittelbarer Beratung eines Apothekers  Alternative vertragliche Lösung? o Verpflichtung der Apotheker in Servicevertrag zum Erbringen von Beratungsleistungen und Entlohnung durch Rabatte o.ä. o Dadurch Gewährleistung eines entsprechenden Serviceniveaus o Aber gleich effektiv? Mehrere Ansichten vertretbar Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe?

II. Freistellung gem. Art. 101 Abs. 3 AEUV? 2. Einzelfreistellung, Art. 101 Abs. 3 AEUV c. Angemessene Beteiligung der Verbraucher am Gewinn (vgl. „Verhältnismäßigkeit“) -Angemessen = Weitergabe der Vorteile muss die tatsächlichen oder voraussichtlichen negativen Auswirkungen mindestens ausgleichen, die durch die Wettbewerbsbeschränkung entstehen  Abwägung von Vorteilen und Nachteilen Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe?

II. Freistellung gem. Art. 101 Abs. 3 AEUV? 2. Einzelfreistellung, Art. 101 Abs. 3 AEUV c. Angemessene Beteiligung der Verbraucher am Gewinn (vgl. „Verhältnismäßigkeit“) -Angemessen = Weitergabe der Vorteile muss die tatsächlichen oder voraussichtlichen negativen Auswirkungen mindestens ausgleichen, die durch die Wettbewerbsbeschränkung entstehen  Abwägung von Vorteilen und Nachteilen o Vorteil: Anstieg/Gewährleistung der Beratungsqualität o Nachteil: Verpflichtung zur physischen Anwesenheit eines Apothekers führt de facto zu einem Verbot des Internetvertriebes o Internetvertrieb kann jedoch erhebliche Vorteile mit sich bringen: Bestellen von Produkten von zu Hause aus, Möglichkeit des Vertriebs von Produkten außerhalb des Tätigkeitsbereichs der jeweiligen Händler -Verschiedene Ansichten vertretbar Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe?

II. Freistellung gem. Art. 101 Abs. 3 AEUV? 2. Einzelfreistellung, Art. 101 Abs. 3 AEUV d. Keine Ermöglichung der Ausschaltung des Wettbewerbs für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren  PRO Ausschaltung: komplette Ausschaltung eines kompletten Vertriebsweges  CONTRA Ausschaltung: o P hat lediglich einen geringen Marktanteil o Hoher inter-brand-Wettbewerb auf relevantem Kosmetik-Markt Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe?

III. Ergebnis Die in der Vertriebsvereinbarung enthaltene Klausel ist gem. Art. 101 Abs. 2 AEUV nichtig. P hat gegen V somit keinen Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe. Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe?

I.Abstellungsverfügungen, Art. 7 VO 1/2003 bzw. § 32 GWB II.Bußgeldentscheidungen, Art. 23 VO 1/2003 bzw. §§ 81 f. GWB III.Verpflichtungszusagenentscheidungen Art. 9 VO 1/2003 bzw. § 32 b GWB IV.Einstweilige Maßnahmen Art. 8 VO 1/2003 bzw. § 32a GWB V.Feststellung der Nichtanwendbarkeit Art. 10 VO 1/2003/ Kein Anlass zum Tätig werden § 32c GWB Verfügungen der Kartellbehörden

 Verfahrensgang o EuG, Urteil v , T-170/06 – Alrosa, WuW EU-R S. 1284, 1291 o EuGH, Urteil v , C-441/07 P - Alrosa, Slg. I-2010, S. 6012, 6033  Problem: Verhältnismäßigkeitsmaßstab bei Zusagenentscheidungen  EuG: Gleicher Umfang wie Abstellungsverfügungen nach Art. 7 VO 1/2003  EuGH: Deutlich großzügigerer Maßstab als bei Abstellungsverfügungen nach Art. 7 VO 1/2003 Arg.: Freiwilligkeit der Verpflichtungszusagen CONTRA: Erpressungspotential, Rechtsstaatlichkeit, Drittinteressen Verpflichtungszusagen und Verhältnismäßigkeit Die Alrosa-Rechtsprechung