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1 Kauf und Verkauf kleiner u. mittlerer Unternehmen PLV SS 2013 WP / StB Prof. Dr. H. R. Skopp, Fak. BW, Lehrbereich WP, Steuern + Rechnungslegung.

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1 1 Kauf und Verkauf kleiner u. mittlerer Unternehmen PLV SS 2013 WP / StB Prof. Dr. H. R. Skopp, Fak. BW, Lehrbereich WP, Steuern + Rechnungslegung

2 2 Ausgangslage und Ablauf einer Unternehmenstransaktion WP / StB Prof. Dr. H. R. Skopp, Fak. BW, Lehrbereich WP, Steuern + Rechnungslegung Definition von kleinen u. mittleren Unternehmen (KMU) § 267 HGB für Kapitalgesellschaften kleine Kapitalgesellschaften (mind. 2 der 4 Merkmale nicht überschreiten) * < ,00 Bilanzsumme (nach Abzug eines auf der Aktivseite ausgewiesenen Fehlbetrages) * < ,00 Umsatzerlöse in den 12 Monaten vor dem Abschlussstichtag * im Jahresdurchschnitt <50 Arbeitnehmer Mittelgroße Kapitalgesellschaften (mind. 2 der Merkmale für kleine Kapitalgesellschaften überschreiten und mind. 2 der nachstehenden Merkmale nicht überschreiten) * < ,00 Bilanzsumme (nach Abzug eines auf der Aktivseite ausgewiesenen Fehlbetrages) * < ,00 Umsatzerlöse in den 12 Monaten vor dem Abschlussstichtag im Jahresdurchschnitt <250 Arbeitnehmer > = große Kapitalgesellschaft

3 3 Ausgangslage und Ablauf einer Unternehmenstransaktion Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Definition von kleinen u. mittleren Unternehmen (KMU) Europäische Kommission Mittleres Unternehmen = * Bilanzsumme 43 Mio. * Jahresumsatz in den letzten 12 Monaten vor dem Abschlussstichtag kleiner als 50 Mio. * Im Jahresdurchschnitt weniger als 250 Mitarbeiter

4 4 Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Ausgangslage und Ablauf einer Unternehmenstransaktion Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Definition von kleinen u. mittleren Unternehmen (KMU) Institut für Mittelstandsforschung (lfM) kleine Kapitalgesellschaften * Jahresumsatz durchschnittlich weniger als 1 Mio. * durchschnittlich weniger als 10 Arbeitnehmer mittlere Kapitalgesellschaften * Jahresumsatz zwischen 1 Mio. und 50 Mio. * Durchschnittliche Beschäftigung von 10 bis 499 Mitarbeitern

5 5 Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Ausgangslage und Ablauf einer Unternehmenstransaktion Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Definition von kleinen u. mittleren Unternehmen (KMU) Institut der Wirtschaftsprüfer (IDW) * Eigentum an einer kleinen Anzahl von Personen und Eigentümer mit geschäftsführender Funktion, aber auch kleinere Non-Profit-Organisationen * wenige Geschäftsbereiche, einfaches Rechnungswesen und einfache interne Kontrollen (Zu Besonderheiten der AP bei KMU: Neufassung des IDW PH vom und DSTR 2007, 822 ff.)

6 6 Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Ausgangslage und Ablauf einer Unternehmenstransaktion Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Interessenlage der Mandanten - Verkäufer Persönliche Beweggründe (z.B. Betriebsaufgabe) Wirtschaftliche Situation - gesamtwirtschaftliche Gründe (Resignation infolge Steuerbelastung, Mitbestimmung, wirtschaftliche oder politische Verhältnisse) - betriebswirtschaftliche Gründe (mangelhafte Ertragsaussicht, schrumpfende Märkte, fehlende Kapitalkraft, Konzentration auf Kernbereiche) -Wirtschaftliche Zwänge (nicht gedeckter Kapitalbedarf, drohende Insolvenz) Einbindung des (bisherigen Fremd-) Management bei gleichzeitiger Realisierung eines Teils des Unternehmenswertes kann ein weiteres Verkaufsmotiv sein.

7 7 Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Ausgangslage und Ablauf einer Unternehmenstransaktion Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Interessenlage der Mandanten - Käufer Reine Finanzbeteiligung - Erzielung einer möglichst hohen, risikoadäquaten Verzinsung des investierten Kapitals Unternehmerische Beteiligungen - Erzielung von Synergieeffekten, betrieblichen Abrundungen und Diversifikationen - Übernahme hochqualifizierten Managements und Personals - Beseitigung von Wettbewerbern - Prestigekäufe

8 8 Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Ausgangslage und Ablauf einer Unternehmenstransaktion Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Anforderungen an den Berater Interne Berater - Prüfung, ob man in der Lage ist, die Verkaufsverhandlungen mit dem nötigen Know-How und Absicherung des Unternehmens vor Ausplünderung während der Verhandlungsphase zu führen - Kennt man die Haftungsrisiken? Der interne Berater bildet das Bindeglied zwischen hochqualifizierten Spezialberatern und dem Mandanten. Selten jedoch ist der derjenige, der den ganzen Transaktionsprozess steuert. Externe Berater - Betreuung der Abwicklung vergleichbarer Transaktionen aus der Kenntnis als Transaktionsspezialist unter Einbeziehung der bisherigen Berater (evtl. Zusammenstellung eines Spezialistenteams)

9 9 Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Ausgangslage und Ablauf einer Unternehmenstransaktion Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Erwerbslage und Durchführungsformen Wege und Durchführungsformen für Transaktionen: Kauf oder Verkauf des Unternehmens im Wege des Asset- oder Share – Deals Umwandlung nach dem UmwG Gesellschaftsrechtliche Auseinandersetzung mit Teilübertragungen und Abfindungen Übernahme an der Börse einschließlich hostile o. unfriendly takeover Unternehmensnachfolge Alternativen zum Kauf - Betriebsführungsvertrag - Unternehmenspacht

10 10 Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Ausgangslage und Ablauf einer Unternehmenstransaktion Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Wahl des Verfahrens, Verfahresschritte beim Unternehmensverkauf Herkömmliches Verfahren * Kontaktaufnahme, Vorgespräche (häufig ohne bzw. vor Einschaltung des Beraters) * Vertraulichkeitserklärung des Verkäufers * Übergabe eines Unternehmensexposès * Letter of Intent (Lol), unverbindliches Kaufangebot * Evtl. Exklusivitätsvereinbarung * Due Dilligence * Vertragsentwurf, i.d.R. vom Kaufinteressenten * Vertragsverhandlungen * Vertragsschluss

11 11 Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Ausgangslage und Ablauf einer Unternehmenstransaktion Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Wahl des Verfahrens, Verfahresschritte beim Unternehmensverkauf Auktions- / Bieterverfahren * Verkäufer erstellt mit der Bank (Invesmentbank ) oder einem Berater (M+A) ein Informationspapier / Exposè / Informationsmamorandum * Potentielle Kaufinteressenten werden angesprochen und erhalten nach Abgabe einer Vertraulichketiserklärung des Informationspaier / Exposè * Verkäufer gewährt den potentiellen Kaufinteressenten Unterlageneinsicht, oft im sogenannten Data-Room * Potentielle Kaufinteressenten geben vorläufige Angebote bzw. Letter of Intent ab, häufig auf der Grundlage eines vom Verkäufer vorbereiteten Entwurf des Kaufvertrages * Due Diligence * Endgültige Abgabe der Kaufangebote * Kurze Exklusivität für restliche Vertragsverhandlungen * Vertragsschluss (häufig Aufspaltung in Signing und Closing)

12 12 Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Vorbereitung der Unternehmenstransaktionen; Verfahrensschritte Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Vorbereitungsschritte des Verkäufers 1.Strategische Ausrichtung des Unternehmens -Langfristige Verkaufsvorbereitung: Bilanzpolitik, Investitionsverhalten, Personalentwicklung etc. -Berücksichtigung der konjunkturellen Lage 2.Handlungsfähigkeit im Gesellschafterkreis -Die Interessen und Rahmenbedingungen eines Verkaufs sollten im Gesellschafterkreis frühzeitig vereinbart werden. -Besonders mit nichtoperativen Mitgesellschaften sollte der Handlungsspielraum besprochen und fixiert werden. -ggf. ist auch ein Fremdgeschäftsführer mit einzubeziehen.

13 13 Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Vorbereitung der Unternehmenstransaktionen; Verfahrensschritte Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Vorbereitungsschritte des Verkäufers 3. Geschäftsplanung -Dokumentiert die Unternehmensstrategie -Ermöglicht die Bewertung des Unternehmens -Ist häufig der Hauptdiskussionsgegenstand in den Verhandlungen -Sollte sehr sorgfältig für das laufende Geschäftsjahr und die der Transaktion folgenden Geschäftsjahre (etwa drei Jahre) erstellt werden. 4. Unternehmensdarstellung -Beleuchtet alle relevanten Bereiche des Unternehmens und dessen Marktumfeld -wird als taktische Informationsquelle eingesetzt -gibt nicht alle Unternehmensgeheimnisse preis. 5. Unternehmensbewertung - Dient zur internen Kaufpreisfindung und als Argumentationsbasis

14 14 Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Vorbereitung der Unternehmenstransaktionen; Verfahrensschritte Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Vorbereitungsschritte des Verkäufers 6. Recherche potentieller Kaufinteressenten -Strategischer Investor oder Finanzinvestor? -Nutzung bestehender Kontakte bzw. Anfragen -Bildung von Clustern möglicher Interessentengruppen 7. Vorbereitung der Kontaktaufnahme -Vorbereitung einer anonymen, schriftlichten Kontaktaufnahme -Ansprechpartnerauswahl auf Entscheiderebene -Timing unter Berücksichtigung der Interessentensituation 8. Wahl des Verkaufsverfahrens -Herkömmliches Verfahren -Auktionsverfahrens

15 15 Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Vorbereitung der Unternehmenstransaktionen; Verfahrensschritte Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Unternehmensexposè Inhalte des Exposès: (evtl. Anonymisiert) 1.Kurzbeschreibung des Unternehmens 2.Rahmenbedingungen für die Transaktion 3.Angabe des Erstellers 4.Ziel des Exposès 5.Vertraulichkeit 6.Freizeichnung für Ist-Angaben und insbesondere die Realisierbarkeit der Planrechnungen; jederzeitige Berichtungsbefugnis 7.Aushändigung des Exposès begründet keine Verpflichtung zu weiterer Information und Aufnahme bzw. Fortsetzung der Verhandlungen Sachliche Wiedergabe der wirtschaftlichen und rechtlichen Gegebenheiten Grundsätze der Prospekthaftung d.h. Für die Richtigkeit und Vollständigkeit des Prospekts haften die Mandanten, Gestalter und Initiatoren sowie die besonderen Garanten des Prospekts wie RAe und WP.

16 16 Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Vorbereitung der Unternehmenstransaktionen; Verfahrensschritte Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Vertraulichkeitsvereinbarung Vereinbarung, mit der sich der Erwerber verpflichtet, die ihm zur Verfügung gestellten Informationen vertraulich zu behandeln und für den Fall des Scheiterns der Verhandlungen einen Minimalschutz für den Veräußerer zu gewährleisten

17 17 Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Vorbereitung der Unternehmenstransaktionen; Verfahrensschritte Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Letter of Intent Inhalte des Letter of Intent: -Kaufpreisvorstellung und Bewertungsmodell -Kaufpreiszahlung -Übergangszenario -Weitere Rahmenbedingungen -Zeitplan -Evtl. kurze, befristete Exklusivität für den Käufer -Aussage zur Kostentragung -Aussage zur Rechtskräftigkeit

18 18 Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Vorbereitung der Unternehmenstransaktionen; Verfahrensschritte Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Verhandlungsprotokolle / Punktationen -es werden Punkte, über die bereits abschließend verhandelt wurde, schriftlich abgeklärt -Mit der schriftlichen Formulierung ist noch keine Einigung über den Vertragsabschluss verbunden, da keine rechtliche Bindungswirkung( § 154 (1) S. 2 BGB) -Die Parteien können den Inhalt der Punktationen deshalb einseitig und ohne Gründe ausheben oder ändern -Gegebenenfalls Ansprüche der Gegenseite aus c.ic., wenn Vertragsverhandlungen willkürlich abgebrochen worden sind. Umfang des Anspruchs: Vertrauensschaden, ausnahmsweise Ersatz des positiven Interesses -U.U. empfiehlt sich eine Kostenvereinbarung für den Fall des Scheiterns der Verhandlungen

19 19 Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Vorbereitung der Unternehmenstransaktionen; Verfahrensschritte Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Option, Vorvertrag Option Die Option gibt einem Vertragspartner das Recht, den Vertragsabschluss durch einseitige Erklärung herbeizuführen, also das Unternehmen entweder zu kaufen oder zu verkaufen. Dabei sind die Bedingungen der Transaktion i.d.R. vollständig ausgehandelt und in einem bindenden Angebot der einen oder anderen Seite vorhanden. Ausübung der Option durch entsprechende formwirksame Erklärung des anderen Teils Vertrag (Die Option ist nur für einen Vertragspartner bindend)

20 20 Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Vorbereitung der Unternehmenstransaktionen; Verfahrensschritte Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Option, Vorvertrag Vorvertrag Der Vorvertrag begründet für beide Parteien eine Verpflichtung zum Abschluss des Hauptvertrages. Die Verpflichtung ist einklagbar als Klage auf Abgabe einer von der klagenden Partei vorformulierten Willenserklärung. Der Abschluss des Vorvertrags kommt in Betracht, wenn sich die Parteien im Wesentlichen bereits geeinigt haben, der endgültige Vertrag aber unter Umständen deswegen noch nicht vereinbart werden kann, weil bestimmte, von den Parteien als klärungsbedürftig angesehene Punkte noch offen sind.

21 21 Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Vorbereitung der Unternehmenstransaktionen; Verfahrensschritte Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Option, Vorvertrag Vorvertrag Wirksamkeit: Für die Wirksamkeit des Vorvertrages müssen alle wesentlichen Punkte genügend bestimmt sein. Risiken: -- werden die Bestimmtheitserfordernisse nicht erfüllt, so erzielt der Vorvertrag keinerlei rechtsgeschäftliche Bindungswirkung. -- offen gebliebene Punkte können über die §§ 315, 316 BGB durch Bestimmung des jeweils anderen Teils, des Gerichts oder auch durch gerichtliche Vertragsauslegung ausgefüllt bzw. ergänzt werden. (Der Abschluss von Vorverträgen ist in der Praxis wenig empfehlenswert)

22 22 Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Vorbereitung der Unternehmenstransaktionen; Verfahrensschritte Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Dealkiller Häufige Dealkiller sind im Zeitablauf -Halbherzige Entscheidung über die Zielsetzung des Vorhabens, -Fehlender Konsens im Gesellschafterkreis, -Gesellschaftereinflüsse auf das operative Geschäft, -Deutliche Verfehlung der (bekannt gegebenen) Geschäftsplanung im Verhandlungszeitraums, -Unzureichende Definition des Kaufgegenstandes, -Nachverhandlung nach der Due Diligence, -Haftungs- und Garantieübernahmen

23 23 Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Vorbereitung der Unternehmenstransaktionen; Verfahrensschritte Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Rechtsfolgen des Abbruchs von Vertragsverhandlungen Abbruch des Vertrages im fortgeschrittenen Verhandlungsstadiums: - Aufwendungen, auf eigenem Risiko (kein Schadensersatz) Abbruch bei Aussicht auf sicheren Vertragsabschlusses: Eine Haftung wegen Abbruchs der Vertragshandlungen kann entstehen, wenn dem Abbrechenden nachgewiesen werden kann, dass er die Absicht zum Vertragsabschluss von vornherein nicht hatten, der Abbrechende Hinderungsgründe fahrlässig außer Acht lässt oder Der Abbrechende den anderen Teil nicht unverzüglich über eine Aufgabe der Vertragsabschlussabsicht unterrichtet. Darlehens- und Beweislast trägt der Anspruchsteller

24 24 Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Due Diligence Prüfung Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Ausgangslage und Funktionen der Due Diligence Informationssymmetrie beim Unternehmenskauf Der Verkäufer verfügt über Informationen, die zur Ermittlung und Prognose der zukünftigen Erträge erforderlich sind. Der Käufer hingegen nicht. Der Verkäufer wird geneigt sein, positive Informationen sofort zu kommunizieren und negativer eher zu verschweigen oder abzuschwächen.

25 25 Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Due Diligence Prüfung Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Ausgangslage und Funktionen der Due Diligence Quantitative Instrumente zur Verringerung des Informationsdefizits a.Äußere Ersatzmaßstäbe – unscharfe Beurteilungsmaßstäbe - äußeres Erscheinungsbild des Unternehmens einschl. Produktionsanlagen, Gebäude, Mitarbeiter - Zuverlässigkeit des Managements - Bereitschaft und Zuverlässigkeit der Informationserteilung durch den Verkäufer - Verständnis des Verkäufers für die Belange des Käufers b.Due Diligence – Untersuchung: Beschaffung durch den Verkäufer c.Informationen zu den konkreten Leistungsfaktoren des Unternehmens

26 26 Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Due Diligence Prüfung Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Ausgangslage und Funktionen der Due Diligence Qualitative Instrumente zur Verringerung des Informationsdefizits a.Kontaktverbesserung, Aufbau einer Vertrauensbasis zum Verkäufer b.Beschwerden gegenüber dem Verkäufer über mangelnde Kooperationen c.Ermittlung des Verbesserungsbedarfs und –potentials des Unternehmens

27 27 Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Due Diligence Prüfung Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Ausgangslage und Funktionen der Due Diligence Funktionen des Due Diligence a.Gewährleistungsfunktion - § 442 BGB: Haftungsausschluss für bekannte Mängel - § 311 (2) BGB: Verschulden bei Vertragsabschluss bzw. in den Vertragsverhandlungen - Gestaltung der Gewährleistungsregelungen im Vertrag - Beraterhaftung b. Risikoermittlung c. Wertermittlung d. Beweissicherung

28 28 Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Due Diligence Prüfung Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Due Diligence - Sicht des Käufers - a.Kenntnis des Mangels - § 442 BGB n. F. Nach § 442 BGB kann sich der Käufer auf einen Mangel des Kaufgegenstandes nicht berufen, wenn er den Mangel kannte. Kannte er den Mangel infolge grober Fahrlässigkeit nicht, kann er Ansprüche nur geltend machen, wenn der Verkäufer ihn arglistig verschwiegen hat oder eine Garantie übernommen hat. Es gilt folgende Faustregel: Je besser der Erwerbsinteressent sich informieren kann, desto weniger Schutz wird er sich im Unternehmenskaufvertrag zusichern lassen müssen.

29 29 Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Due Diligence Prüfung Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Due Diligence - Sicht des Käufers - b. Verpflichtung zur Durchführung einer Due Diligence? Grundsätzlich ist der Käufer eines Unternehmens zur Durchführung einer Due Dilgence nicht verpflichtet und handelt mangels einer entsprechenden Verkehrssitte auch nicht grob fahrlässig, wenn er sie nicht durchführt. Ist der Käufer eine Gesellschaft, insb. AG oder GmbH, stellt sich für die Vertretungsorgane die Frage ob und ggf. in welchen Umfang sie aus ihrer Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung aus §§ 93 (1) AktG, 43 (1) GmbHG eine Due Diligence durchführen müssen, um nicht in die Haftung gegenüber den Anteilseignern zu geraten. Eine generelle Pflicht hat die Rechtssprechung bisher nicht statuiert. Es besteht ein Ermessensspielraum des Vertretungsorgans. Insgesamt dürfte die Haftungsgefahr bei unterlassener Due Dilligence höher sein.

30 30 Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Due Diligence Prüfung Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Due Diligence - Sicht des Käufers - c. Insidergeschäft Ist das Zielunternehmen eine börsennotierte AG, kann die Due Diligence dazu führen, dass bei einem Erwerb von Aktien über die Börse ein Insidergeschäft § 14 WpHG vorliegt. Die Erwerbsabsicht selbst kann eine Insiderabsicht sein, die zu publizieren ist. Der Abschluss des Unternehmenskaufvertrages ist jedenfalls eine zu publizierende Insidertatsache, auch wenn eine kartellamtliche Genehmigung noch aussteht.

31 31 Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Due Diligence Prüfung Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Due Diligence - Sicht des Verkäufers - a. Aufklärungspflicht Bei den Verhandlungen über den Kauf eines Unternehmens oder von GmbH-Anteilen trifft den Verkäufer im Hinblick auf die wirtschaftliche Tragweite und die regelmäßig erschwerte Bewertung des Kaufobjekts durch den Käufer diesem gegenüber eine gesteigerte Aufklärungs- und Sorgfaltspflicht. (BGH BB 2001, 2390 = NJW 2001, 2163) Bei Unternehmenskäufen hat der Verkäufer den Erwerber auch ungefragt über solche Umstände aufzuklären, die für den Kaufentschluss von wesentlicher Bedeutung sind, sofern eine Aufklärung nach der Verkehrsauffassung erwartet werden kann. (BGH EWiR 2002, 327) Bei einem Unternehmenskauf hat der Verkäufer dem Käufer auch ungefragt sämtliche Verbindlichkeiten des Unternehmens zu offenbaren, wenn diese dazu führen könne, dass die Insolvenz der Gesellschaft droht und Ihre Überlegensfähigkeit deshalb ernsthaft gefährdet ist. (BGH EWiR 2002, 603) Zur Erfüllung der Aufklärungspflichten des Verkäufers durch Gestattung einer Due Diligence und Beantwortung von Fragen durch qualifizierte Auskunftspersonen im speziellen Fall. ( GVH ZIP 2002, 440 = NJW 2002, 1042: )

32 32 Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Due Diligence Prüfung Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Due Diligence - Sicht des Verkäufers - b. Anteilsverkauf durch einen Mitgesellschafter (1)Recht zur Offenlegung von Informationen über das Unternehmen Ist der Verkäufer einer von mehreren Mitgesellschaftern und beabsichtigt er, seinen Anteil zu veräußern, so gebietet ihm die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht, die berechtigten Interessen der Mitgesellschafter und der Gesellschaft etwa bei der Durchsetzung einer Due Diligence zu beachten. (Beachtung von Bestimmungen in Gesellschaftsvertragen, Satzungen…) Verstöße gegen die Treuepflicht oder die besonderen Regelungen können die außerordentliche Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses und den Ausschluss des betreffenden Gesellschafters zur Folge haben.

33 33 Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Due Diligence Prüfung Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Due Diligence - Sicht des Verkäufers - b. Anteilsverkauf durch einen Mitgesellschafter (2) Recht auf Auskunftserhalt Hat der Gesellschafter gegenüber der Geschäftsleitung einen Anspruch auf Erteilung derjenigen Informationen und Unterlagen, die ein Anteilserwerber für die Durchführung einer Due Diligence-Prüfung benötigt. Hierbei gilt das allgemeine verbandsrechtliche Prinzip, dass jedes Verbandsmitglied einen Anspruch auf all diejenigen Informationen hat, die es zur effektiven Ausübung seiner Mitgliedschaftsrechte benötigt. Zu den Mitgliedschaftsrechten gehört – vorbehaltlich anderweitiger Regelungen im Gesellschaftsvertrag – auch das Recht, seinen Geschäftsanteil zu veräußern. ! Zu beachten ist, dass die Notwenigkeit einer Due Diligence Prüfung vor einem Anteilserwerb regelmäßig nur angenommen wird, wenn es um den Erwerb nennenswerter Anteile an der Gesellschaft geht. !

34 34 Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Due Diligence Prüfung Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Due Diligence - Sicht der Zielgesellschaft- a. Verschwiegenheitspflicht der Geschäftsleitung Die Verschwiegenheitspflicht der Vertretungsorgane gegen die Wahrnehmung geschäftlicher Chancen sind abzuwägen und so zu beurteilen, ob ein Due Diligence zugelassen werden darf. Aus der gebotenen Interessenabwägung kann eine abgestufte Due Diligence geboten sein, bei der folgende Erwägungen zu berücksichtigen sind: -Anteilsverkauf liegt im objektiven Interesse der Gesellschaft, -dieses Interesse ist höher zu gewichten als das Interesse an der Geheimhaltung, -die Erwerbsabsicht und –möglichkeit des Interessenten ist hinreichend gesichert -der Erwerbsinteressent hat sich wirksam und umfassend zur Geheimhaltung verpflichtet.

35 35 Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Due Diligence Prüfung Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Due Diligence - Sicht der Zielgesellschaft- b. Neutralitätspflicht der Geschäftsleitung Bei verschiedenen Kaufgeschäften, auch solcher von bisherigen Gesellschaftern, hat die Geschäftsleitung eine Neutralitätspflicht, OLG Celle ZIP 2006, 1768

36 36 Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Due Diligence Prüfung Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Due Diligence - Sicht der Zielgesellschaft- c. Abwehrmöglichkeiten des Vorstandes einer börsendatierten AG Nach § 33 (1) S. 1 WpÜG ist der Vorstand der Zielgesellschaft ab dem Zeitpunkt, in welchem die Entscheidung des Bieters zur Abgabe eines Angebotes nach § 10 WpÜG veröffentlicht wurde, verpflichtet, erfolgshindernde Maßnahmen zu untelassen. Prinzipiell ist also dem Vorstand untersagt,: -Ein Angebot (auch feindliches) nur deshalb zu vereiteln, weil er die Veräußerung der Gesellschaft nicht -wünscht oder aus bestimmten Gründen für falsch hält. (Zu beachten ist, dass dieser Grundsatz durch 4 Ausnahmetatbestände eingeschränkt ist, die so weit gefasst sind, dass die Ausnahmen eher zur Regel werden. Ausnahmetatbestände siehe § 33 (1) Alt. 1-3 und Abs. 2 WpÜG)

37 37 Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Due Diligence Prüfung Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Bereiche der Due Diligence Due Diligence = detaillierte und systematische Erhebung von Daten über ein Unternehmen bzw. eine Gesellschaft. Allgemeines Financial Due Diligence Market Due Diligence Tax Due Diligence Legal Due Diligence Due Diligence zu Spezialfragen

38 38 Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Due Diligence Prüfung Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Aktuelle Imagebroschüre Zusammenfassendes Prospektmaterial Geschäftsberichte der letzten drei Jahre Pressemappe Firmenvideo, DVD, CD Unternehmesnskultur - Lebensläufe der Geschäftsführer/Vorstände- Lebensläufe der zweiten Führungsebene - Lebensläufe der Beitrags- und Aufsichtsratsmitgl. - Zusammensetzung der Arbeitnehmervertretung - Dokumentation zum Leitbild des unternehmens- Erläuterung zu Führungs-/ Motivations- - Dokumentation zu Krankenstand, Fehlzeiten grundsätzen und –maßnahmen - Ausgestaltung der internen Berichtswesen- Leitlinien zur Öffentlichkeitsarbeit - Vertriebswesen- Externe Verbindungen, Netzwerke, Verbände - Sponsoring, soziales/ gesellschaftliches Engagement Bereiche der Due Diligence Allgemeine Gegenstände einer Due Diligence

39 39 Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Due Diligence Prüfung Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Planung Überblick über die Firmenstrategie Erläuterung zum Planungssystem und zu den verwendeten Prämissen Einzelpläne zu Absatz, Produktion, Personal, Investitionen, Liquidität etc. Ergebnisplanung Cash flow – Planung Bilanzplanung Detailinformation und Basisunterlagen für die dem Bewertungszeitpunkt folgenden Jahre sowie für das laufende Geschäftsjahr Monatliche Soll-/Ist-Umsatz und Ergebnisplanungen für den Planungszeitraum und die jüngere Vergangenheit Auftragsbestand Bereiche der Due Diligence Finanzial Due Diligence

40 40 Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Due Diligence Prüfung Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Status Prüfungsberichte zu Jahresabschlüssen bzw. interne Unterlagen Angabe außerordentlicher und à periodischer Einflüsse und Umstrukturierungen, auch Sonderumsätze mit Großabnehmern Bankverbindungen, Kreditlinien, Inanspruchnahmen Unternehmensbewertungsgutachten, Beratungsstudien Bereiche der Due Diligence Finanzial Due Diligence Organisation und Rechnungswesen Organigramm des Unternehmens Organisationshandbuch Erläuterung des Rechnungswesens, des Controlling und der Kostenrechnung Überblick über die Aufstellung des Controlling und Rechnungswesens für die Geschäftsführung Darstellung des Projektcontrollings und der Nachkalkulation

41 41 Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Due Diligence Prüfung Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Darstellung des Produkt-/Dienstleistungsangebots im Vergleich zu dem Wettbewerbern Marktentwicklung, Studien Information über Wettbewerber Stärken-/Schwächen-Profil des Unternehmers aus Sicht der Geschäftsführung im Vergleich zu Wettbewerbern Produktlebenslauf Forschung und Entwicklung Standortvor- und – nachteile Vertriebsstruktur Kundenstruktur und Umsatzgrößen Kundentreue, Kundenpflege Termintreue Aufteilung der Produktgruppen nach Region Partnerschaften mit anderen Unternehmen, Beschreibung bestehender Synergien Bereiche der Due Diligence Market Due Diligence

42 42 Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Due Diligence Prüfung Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Technik und Produktion Produktionsverfahren und Produktionskapazität Einsatz von Zulieferern Just-in-time-Verfahren Umweltbelastungen Bereiche der Due Diligence Market Due Diligence

43 43 Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Due Diligence Prüfung Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Checklistenoberpunkte I. Gesellschaftserverfassung und Beteiligungsstruktur Ia. Kapitalaufbringung und – erhaltung II. Betriebsstätten III. Betriebsanlagen IV. Geschäftsbetrieb, Umweltschutz V. Gewerbliche Schutzrechte, Urheberrechte und Nutzungsrechte an solchen Rechten VI. Versicherungen VII. Einkauf und Absatz VIII. Personalangelegenheiten IX. Finanzangelegenheiten X. Steuern XI.Rechtsstreitigkeiten XII. Öffentliche Förderungen und Zuschüsse XIII. Verschiedenes Bereiche der Due Diligence Legal Due Diligence

44 44 Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Due Diligence Prüfung Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Organisationshinweise -Vor Beginn der Akquisitionshandlungen, was bei dem speziell zu erwerbenden Unternehmen zu überprüfen ist -Dokumentation wer für welchen bestimmten Punkt verantwortlich ist ! Schriftlicher Auftrag sinnvoll! -Sorgfältige Kalkulation des Honorars Schriftliche Unterlagen: Exakte Dokumentation, welche Unterlagen in welcher Anzahl herausgegeben werden bzw. eingehen Mündliche Auskünfte: Exakte Dokumentation, welche Auskünfte von wem wann erhalten bzw. wem wann gegeben werden Kanalisierung / Definition des zulässigen Informationsflusses Data-Room: Regeln genau einhalten, das sonst für Gegenseite Grund zum Vertragsabbruch hat. Organisation der Due Diligence und Bericht

45 45 Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Due Diligence Prüfung Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Hinweise zum Bericht -Der tätig werdende Berater sollte seine Prüfungsergebnisse wie bei Wirtschaftsprüfern in Arbeitspapieren üblich, nachvollziehbar festhalten. -Die Arbeitsergebnisse sollten dem Mandanten in einem ausführlichen Due-Diligence-Report schriftlich unterbreitet werden Organisation der Due Diligence und Bericht Der Bericht sollte enthalten: Auftraggeber Gegenstand des Auftrages, Ziel des Berichtes Auftragsdurchführung Informationsquellen, Angaben zum Verlauf der Informationsbeschaffung Empfehlung / Ergebnisse Haftungsausschluss Anlageverzeichnis

46 46 Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Due Diligence Prüfung Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Organisation der Due Diligence und Bericht Bei der Erfüllung eines Due Diligence – Auftrages geht es letztlich um das Auffinden unternehmerischer Risiken. Dies ist ein haftungsträchtiges Feld. Deshalb sollte auf jeden Fall eine Haftungsbegrenzungsvereinbarung mit dem Mandaten geschlossen werden.

47 47 Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Die Bewertung des Unternehmens Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Begriffe und Grundlagen Definition des Begriffs Unternehmen Good will, Geschäftswert, Firmenwert (Begriff kann nicht eindeutig definiert werden; dieselbe Bezeichnung wie Handelsrechtlich Handesgewerbe!) Alle der Unternehmenstätigkeit gewidmeten Sachen und Rechte wie,….. Forderungen Beteiligungen Vertragsrechte gewerbliche Schutzrechte Erfahrungen und Kenntnisse Beziehungen zu Kunden und Lieferanten die durch die Mitarbeiter gewährleistete Funktionsfähigkeit

48 48 Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Die Bewertung des Unternehmens Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Begriffe und Grundlagen Weder der Gesetzgeber noch die Rechtsprechung geben ein verbindliches Bewertungsverfahren für Unternehmen vor. BGH Entscheidung vom (WM 1979, 432) Berufsstand der Wirtschaftsprüfer Standard S1 Grundsätze der Durchführung von Unternehmensbewertungen (IDW S 1, neue Fassung vom Die Praxis bei Unternehmenskäufen zeigt gerade bei kleinen und mittleren Unternehmen dass die Kaufpreise anscheinend nicht nach einem bestimmten Bewertungsverfahren ermittelt wurden, sondern sich nach den sonstigen Kriterien (z.B. Spekulation) am Markt gebildet haben.

49 49 Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Die Bewertung des Unternehmens Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Anlässe für Unternehmensbewertungen und Funktionen des Bewertenden Anlässe für eine Unternehmensbewertung Aufgrund gesetzlicher Bestimmung z.B. -Umwandlungen nach den UmwG -Einbringung von Unternehmen als Sacheinlage -Ausgleichszahlungen und Abfindungen nach dem AktG Aufgrund privatrechtlicher oder vertraglicher Basis z.B. -Austritt von Gesellschaftern -Erbauseinandersetzungen, Erbteilungen -Abfindungsfälle im Familienrecht -Unternehmenskauf

50 50 Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Die Bewertung des Unternehmens Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Anlässe für Unternehmensbewertungen und Funktionen des Bewertenden Ziel der Unternehmensbewertung (Kölner Funktionslehre) Ermittlung eines entscheidungsorientierten, subjektiven Wertes. Es gibt keinen absoluten, objektiven Wert, vielmehr ist die Bewertung auch abhängig von folgenden Faktoren: Bewertung abhängig vom Standort: Der subjektive Unternehmenswert: In der Beraterfunktion wird versucht, den subjektiven Entscheidungswert zu finden, also den der Käufer höchstens zahlen darf bzw. den der Verkäufer mind. Fordern muss Der objektivierte Unternehmenswert: In der Argumentationsfunktion oder deren Entscheidungsfunktion wird versucht, einen objektivierten Wert zu finden, um so die Position der einen oder anderen Seite zu stärken und ein Verhandlungsergebnis zu erreichen. Bewertung abhängig von Funktion des Bewerters: Der Bewerter in der Beraterfunktion versucht, den subjektiven Entscheidungswert zu ermitteln Der Bewerter als neutraler Gutachter versucht, den objektiven Wert zu ermitteln Der Bewerter als Schiedsgutachter versucht, den Einigungswert zu ermitteln also den Wert, im Überschneidungsbereich von Käufer und Verkäufer, der die Transaktion ermöglicht bzw. die Chancen und Risiken möglichst gleichmäßig auf die Parteien verteilt.

51 51 Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Die Bewertung des Unternehmens Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Anlässe für Unternehmensbewertungen und Funktionen des Bewertenden Zeitpunkt der Bewertung und Kaufpreisfindung: intern von Anfang an, während der Verhandlungen nach Verhandlungsschluss nach Übergabe, entsprechende Korrekturklauseln im Vertrag

52 52 Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Die Bewertung des Unternehmens Prof. Dr. H. R. Skopp, Wirtschaftsprüfer Anlässe für Unternehmensbewertungen und Funktionen des Bewertenden Überlegen Sie sich, welche Funktion Sie übernehmen wollen!


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