1 1. Kurze Wiederholung Vertragsgestaltung als Realisierung der Vertragsfreiheit Vertragsfreiheit = Inhalts-, Abschluss- und – grundsätzlich - Formfreiheit.

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1 1 1. Kurze Wiederholung Vertragsgestaltung als Realisierung der Vertragsfreiheit Vertragsfreiheit = Inhalts-, Abschluss- und – grundsätzlich - Formfreiheit

2 2 2. Ziele und Probleme des Vertragsgestalters Ziele: Entwicklung maßgeschneiderter Lösungen bei gleichzeitiger Transaktions- und Planungssicherheit Lösung vom „steifem Korsett“ der BGB-Vertragstypik Entstehen neuartiger Vertragsformen (atypischer Verträge, z.B. Leasing) Transaktions- und Planungssicherheit Störfallvorsorge Anpassungsmechanismen an geänderte äußere Umstände Fristen und Bedingungen Gerichtsstandsvereinbarung, Streitbeilegungsregeln

3 3 Entwicklung maßgeschneiderter Lösungen… -Interessengerechte Vertragsmodalitäten -Atypische oder typengemischte Verträge - Fristen - Bedingungen -Vermeidung zwingenden Rechts …bei gleichzeitiger Transaktions- und Planungssicherheit - Eindeutiger Inhalt - Anpassungsmechanismen für geänderte Rahmenbedingungen - Störfallvorsorge - Sicherungsmittel schuldrechtlicher und dinglicher Art -Gerichtsstandsvereinbarung; Alternative Dispute Resolution Ziele des Vertragsgestalters

4 4 3. Vermeidung zwingenden Rechts Der Vertragsgestalter muss zwingendes Recht vermeiden, wenn es ungünstig ist; er darf es aber nicht umgehen. Vermeidung: Eine Norm verbietet nur eine bestimmte Vorgehensweise (z.B. ein Geschäft einer bestimmten Art) Vermeidung = andere Vorgehensweisen zu suchen, die den gleichen Erfolg erzielen Umgehung: Eine Norm verbietet einen bestimmten Erfolg Auch die Verwendung anderer Gestaltungen, die auf den ersten Blick nicht umfasst sind, ist verboten

5 5 3. Vermeidung und Umgehung - Beispiel Vermeidung (zulässig): E erbt die Komplementär- und Hauptgesellschafterstellung einer KG, an der A und B als Kommanditisten beteiligt sind. Keiner der drei will persönlich haften. Personengesellschaften brauchen aber immer mind. eine unbeschränkt haftende Person. Vermeidungsstrategie: Gründung einer GmbH, die Komplementär wird. Umgehung (unzulässig): § 309 Nr. 9 lit. a BGB verbietet in AGB die Laufzeitfestlegung für Sukzessivlieferungsverträge auf mehr als zwei Jahre. Ausgestaltung z.B. eines Zeitschriftenabos als Gesellschaftsvertrag (beachte § 310 Abs. 4 BGB) ist als Umgehung unzulässig und unterfällt der Verbotsnorm ebenso.

6 6 4. Prägende Elemente der Vertragsgestaltung Dynamische Sicht des Sachverhaltes Instrumentale Sicht des Rechts Lösung von Zielkonflikten z.B. steuerliche Günstigkeit  zivilrechtliche maximale Sicherung Zukunftsorientiertes Arbeiten

7 7 5. Störfallvorsorge Festlegung von Rechten, Pflichten und v.a. Pflichtverletzungen inklusive Sanktionen (z.B.: Fehlerstufen bei Software-Verträgen) Prognose der potenziellen Konflikte (rechtlicher oder persönlicher Art) Vermeidung von Konfliktgefahren durch alternative Gestaltungen Risikoabwälzung auf Dritte (Bürgen, Versicherungen) Einsatz von Wertsicherungs- und Anpassungsklauseln

8 8 6. Vertragsgestaltung als Methode Arbeitsmethodik: 1.Informationsgewinnung 2.Vorschlag von Gestaltungsoptionen 3.‚Drafting‘ 4.Entwurf eines Zeit-und Maßnahmenplans 5.Diskussion mit Mandanten 6.Verhandlungsführung 7.Abschluss

9 9 6. Phase 1: Informationsgewinnung 1. Ermittlung des Willens und des Sachverhalts Erfragen des Willens / Mithilfe bei der Willensbildung Je zukunftsorientierter der Vertrag desto mehr Rechtsleitungsaufgabe für den Vertragsgestalter 2. Herausarbeiten der rechtlich relevanten Tatsachen 3. Ermittlung der gesetzlichen Ausgangslage (regulatorisches Umfeld) Form zwingende und dispositive Inhaltsvorschriften Verwaltungsrechtliche Regelungen (Genehmigungen, etc) Dingliche Rechtslage 4. Ermittlung von Regelungsbedarf Vergleich von 1. und 2. mit 3.

10 10 6. Phase 2: Vorschlag von Gestaltungsoptionen Ermittlung von Gestaltungsoptionen anhand von Typisierung: Referenz ist „der typische Fall“ Subsumtion ist die Wiedererkennung des typischen Falls Der typische Fall gibt Hinweise auf Probleme / Gestaltungsoptionen, die regelmäßig auftreten und die man sonst eventuell übersehen hätte Je erfahrener der Vertragsgestalter desto genauer wird die Typisierung

11 11 6. Phase 3: Drafting Formulierung eines Vertragsentwurfs präzise, vollständig und richtig gefragt ist Fähigkeit zur Gesamtschau: Vertragsentwurf muss alle relevanten Fakten und Normen abdecken Gesellschaftsrechtliche Regelungen und Auswirkungen Steuerliche Konsequenzen Rechte Dritter Finanzierungstechniken Behördliche Genehmigungen … Textbausteine und Formulare können als „gebündelte Erfahrungen“ hilfreich sein, sind aber stets an die konkreten Verhältnisse anzupassen.

12 12 6. Phase 4: Zeit- und Maßnahmenplan „Juristisches Projektmanagement“, z.B.: Beteiligung des Betriebsrates Datenschutz Übernahme von Wirtschaftsgütern (körperliche oder immaterielle) Erfüllung von Informationspflichten (z.B. Outsourcing von EDV- Verarbeitung bei Versicherern) Behördliches Genehmigungsverfahren P

13 13 6. Phase 5: Diskussion mit Mandanten Erläuterung und Diskussion des Drafts und Zeit- und Maßnahmenplans mit Mandanten „Gegenchecken“ ob Gestaltung dem Willen des Mandanten entspricht (Akzeptanzprüfung) Nochmalige Überprüfung der Prämissen z.B. veränderte Marktbedingungen in der Zwischenzeit Z.B. veränderter Wille, veränderte interne Bedingungen des Mandanten Je nach Situation auch mit beiden Parteien (wenn Vertragsgestalter neutraler Mittler ist, z.B. Notar)

14 14 6. Phase 6: Verhandlungsführung Setzt eine gute Verhandlungsstrategie voraus. Diese besteht u.a. aus… Vorbereitung: klare Zieldefinitionen realistische Zugeständnisoptionen vorbereiten realistische Alternativen erarbeiten (exit-options) Durchführung: Verhandlungsregie: Tagesordnung Verhandlungsstrategie Festlegung von Rollen und Maßnahmen für weitere Vorgehen Strukturierung und Zusammenfassung der gefundenen Ergebnisse