Unternehmenskauf – Tipps und Tricks für die Vertragsgestaltung Dr Martin Brodey Dr Andreas Aigner 27.4.2006

Übersicht Richtige Vertragsanbahnung Wahl der passenden Transaktionsstruktur Optimale Regelung von Schlüsselaspekten aus Verkäufer- und Käufersicht

Vorvertragliches Schuldverhältnis Richtige Vertragsanbahnung Vorvertragliches Schuldverhältnis Aufklärungs-, Schutz- und Sorgfaltspflichten schon im Verhandlungsstadium (ex lege) Rechtliche Hindernisse Beschaffenheit des Unternehmens Abschlusswille Schuldhafte Verletzung macht schadenersatzpflichtig (culpa in contrahendo) leichte Fahrlässigkeit genügt Vertrauensschaden (negatives Interesse) Frustrierte (nutzlose) Aufwendungen

Vorvertragliches Schuldverhältnis Richtige Vertragsanbahnung Vorvertragliches Schuldverhältnis Tipps: Auch Verkäufer sollte rechtliche Verhältnisse im Unternehmen genau prüfen (evtl Seller Due Diligence) Käufer vorab informieren Vertraglicher Haftungsausschluss Vorausverzicht Sittenwidrigkeitsgrenze (nicht gültig bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit)

Vertraulichkeitsvereinbarung Richtige Vertragsanbahnung Vertraulichkeitsvereinbarung Sensible Information (schriftlich, mündlich) ist streng vertraulich zu behandeln darf Dritten nicht zugänglich gemacht werden ist ausschließlich für die Beurteilung der Transaktion zu verwenden Verhandlungen selbst sind geheim zu halten Nachhaltige Dauer Rückgabeverpflichtung bei Verhandlungsabbruch

Vertraulichkeitsvereinbarung Richtige Vertragsanbahnung Vertraulichkeitsvereinbarung Tipps: Gestaffelte Weitergabe, "Red Files" Treuhänder für heikle Bereiche Vertragsstrafe Schwierigkeit des Schadensnachweises Verschuldensunabhängig vereinbaren Abwerbe- und Beschäftigungsverbot

Exklusivitätsvereinbarung Richtige Vertragsanbahnung Exklusivitätsvereinbarung Erhebliche Vorprüfungskosten des Käufers Keine Parallel-Verhandlungen des Verkäufers für bestimmten Zeitraum mit Vertragsstrafe absichern

Richtige Vertragsanbahnung Letter of Intent (LoI) Absichtsbekundung, Festschreibung des Verhandlungsstands (psychologischer Effekt) Formalisierung des weiteren Verhandlungsablaufs Zeitplan "list of open issues" Unverbindlichkeit festschreiben (kein Vorvertrag) Ausschluss der culpa in contrahendo

Letter of Intent (LoI) Verbindlichkeit: Zeitliche Bindungswirkung: Richtige Vertragsanbahnung Letter of Intent (LoI) Verbindlichkeit: Vorleistungsverpflichtungen Exklusivität, Vertraulichkeit Abwerbeverbot, Vertragsstrafen Zeitliche Bindungswirkung: Vertraulichkeit (lang oder unbestimmt) Exklusivität, LoI (relativ kurz) Abwerbeverbot (etwas länger)

Festhalten von Verhandlungsergebnissen vs verbindliche Einigung Richtige Vertragsanbahnung Festhalten von Verhandlungsergebnissen vs verbindliche Einigung Einigung über Ware und Preis (essentialia negotii) Vorsicht: Aktenvermerk, Punktation, Handschlag Juristisch fachkundiger Rat schon im Verhandlungsstadium

Transaktionsstruktur Wahl der passenden Transaktionsstruktur Transaktionsstruktur Drei verschiedene Arten, ein Unternehmen zu übertragen: Share Deal Asset Deal Umgründungen

Asset vs Share Deal Asset Deal: Share Deal: Wahl der passenden Transaktionsstruktur Asset vs Share Deal Asset Deal: Wesentliche Assets (materielle und immaterielle Vermögensgegenstände) werden verkauft Share Deal: Anteile an der Gesellschaft, der das Unternehmen gehört, werden veräußert

Charakteristika, Vor- und Nachteile Wahl der passenden Transaktionsstruktur Charakteristika, Vor- und Nachteile Asset Deal: Die Gesellschaft tritt als Verkäuferin auf Kaufpreis fließt an GmbH (wenn an Gesellschafter  verbotene Einlagenrückgewähr) Flexibilität ("cherry picking") Gesetzliche Haftungstatbestände Einzelrechtsnachfolge Share Deal: Gesellschafter treten als Verkäufer auf Assets (inkl Verbindlichkeiten) gehen uno actu mittelbar auf Käufer über

Haftung des Unternehmenserwerbers Wahl der passenden Transaktionsstruktur Haftung des Unternehmenserwerbers § 1409 ABGB - Gesetzlicher Schuldbeitritt des Unternehmenserwerbers doppelte Beschränkung der Haftung: Beschränkt auf den Wert des Nettoaktivvermögens Nur für unternehmensbezogene, zumindest "im Keim" vorhandene Geldschulden, die Erwerber bei Übernahme kannte oder kennen musste Achtung: Haftung auch, wenn ein Asset gar nicht übernommen wurde (zB Kontamination eines Grundstücks) Haftung für Schulden des Gesamtbetriebs, selbst wenn nur Betriebsteil übernommen wird Haftung nach § 1409 ABGB kann nicht vertraglich ausgeschlossen werden

Weitere gesetzliche Haftungstatbestände beim Asset Deal Wahl der passenden Transaktionsstruktur Weitere gesetzliche Haftungstatbestände beim Asset Deal § 25 HGB Erwerb eines Handelsgeschäfts unter Lebenden unter Firmafortführung Unbeschränkte Haftung für alle unternehmensbezogenen Verbindlichkeiten auch für Leistungspflichten (nicht nur Geldschuld) Vertraglicher Haftungsausschluss bei Firmenbucheintragung oder Gläubigerverständigung möglich § 14 BAO, § 15 Abs 2 BAO § 67 Abs 4 ASVG § 6 AVRAG § 14 BAO Unternehmenserwerber haftet für Abgaben, die sich auf den Betrieb des Unternehmens gründen (Umsatzsteuer, Lohnsummensteuer und Verbrauchsteuern) Haftung bezieht sich auf letztes Kalenderjahr vor Übereignung Haftung ist doppelt beschränkt Haftung für Schulden die Erwerber kannte oder kennen musste Haftung ist der Höhe nach bis zum Wert des übertragenen Besitzposten beschränkt (keine Unternehmensverbindlichkeiten sind in Abzug zu bringen) Haftung nach § 14 BAO ist nicht abdingbar § 14 BAO kommt bei Erwerb aus Konkursmasse nicht zur Anwendung Tipp: Durch Wahl des Übereignungszeitpunktes kann Haftungszeitraum gesteuert werden. § 67 BAO Unternehmenskäufer haftet für rückständige Sozialversicherungsbeiträge, die Verkäufer in den letzten 12 Monaten vor dem Tag des Erwerbs zu zahlen gehabt hätte Haftung nach § 67 Abs 4 ASVG besteht unabhängig von Kenntnis oder Kennen müssen Betraglich unbeschränkt und unabdingbar § 67 Abs 4 ASVG nicht anwendbar bei Erwerb aus Konkursmasse Tipp: Anfrage bei Sozialversicherungsträger, ob es rückständige Beiträge gibt § 67 Abs 4 ASVG sieht vor, dass Erwerber im Fall einer Anfrage nur mit jenem Betrag haftet, der ihm als Rückstand ausgewiesen wurde § 6 AVRAG Für Verpflichtungen aus Arbeitsverhältnissen, die vor dem Zeitpunkt des Übergangs begründet wurden, haften Veräußerer und Erwerber zur ungeteilten Hand Für Abfertigungsansprüche und Ansprüche auf Betriebspension, die nach Betriebsübergang entstehen, haftet der Veräußerer mit jenem Betrag, der dem fiktiven Abfertigungs- bzw Betriebspensionsanspruch im Zeitpunkt des Betriebsübergangs entspricht (pro rata)

Haftung des Unternehmenserwerbers Wahl der passenden Transaktionsstruktur Haftung des Unternehmenserwerbers Tipps: Vertragsklausel, wonach Verkäufer den Käufer hinsichtlich Erwerberhaftung schad- und klaglos zu stellen hat Im Kaufvertrag kann vorgesehen werden, dass Kaufpreis zur Befriedigung der Gläubiger des Verkäufers zu verwenden ist Durch Wahl des Übereignungszeitpunktes kann Haftungszeitraum gem § 14 BAO gesteuert werden Anfrage bei Sozialversicherungsträger, ob es Beitragsrückstände gibt

Haftung beim Share Deal Wahl der passenden Transaktionsstruktur Haftung beim Share Deal Erwerber als neuer Gesellschafter übernimmt gesamtes Haftungspotential, unabhängig von subjektiven Komponenten Fünfjährige Vormännerhaftung bei nicht voll eingezahltem Stammkapital (§ 67, 68 GmbHG) Auf Gesellschafterebene kann es zu persönlicher Haftung kommen, wenn Erwerber Bürgschaften oder Garantien vom Verkäufer übernimmt Haftung für unzulässige Einlagenrückgewähr an Unternehmensverkäufer (strittig) Tipp: Im Unternehmenskaufvertrag sollte gewährleistet sein, dass bis zur Übertragung des Unternehmens keine unzulässige Einlagenrückgewähr stattgefunden hat.

Übergang von Vertragsverhältnissen Wahl der passenden Transaktionsstruktur Übergang von Vertragsverhältnissen Zustimmung des Vertragspartners nötig Gesetzliche Ausnahmen: Arbeitsverhältnisse (§ 3 AVRAG) Mietverträge (§ 12a Abs 1 MRG) – Anhebungsrecht! Versicherungsverträge (§ 69 VersVG) Markenrechte, Lizenzverträge (§ 11 Abs 1 MSchG) Patentlizenzverträge (§§ 35, 36 PatG) Lizenzen an Urheberrechten (§ 28 UrhG) Tipp: Verweigerung  Erfüllungsübernahme Erleichterung der Vertragsübernahme durch § 38 UGB (ab 1.1.2007) Erleichterung der Vertragsübernahme durch UGB (1.1.2007) § 38 UGB sieht Übergang von unternehmensbezogenen Rechtsverhältnissen vor, sofern Dritter nicht binnen 3 Monaten widerspricht.

Übergang von Vertragsverhältnissen Wahl der passenden Transaktionsstruktur Übergang von Vertragsverhältnissen Übertragung öffentlich-rechtlicher Verhältnisse Öffentlich-rechtliche Konzessionen sind im Regelfall personenbezogen (Gewerbeberechtigung)  Keine Übertragung Anders bei dinglichen Bescheiden (zB Betriebsanlagengenehmigung, Baubewilligung, wasserrechtliche Bewilligung) Höchstpersönliche Rechte können nicht übertragen werden (zB Vorkaufsrecht, Optionsrecht) Es ist für jede Übertragung von Assets der passende "Modus" zu wählen

Vertragsübernahme beim Share Deal Wahl der passenden Transaktionsstruktur Vertragsübernahme beim Share Deal Vertragspartner beim Share Deal ändert sich nicht (GmbH/AG) Achtung: Verträge können "Change of Control"-Klauseln enthalten Mietzinserhöhung gemäß § 12a Abs 3 MRG bei entscheidender rechtlicher und wirtschaftlicher Änderung der Einflussmöglichkeiten auf die Mietergesellschaft Öffentlich-rechtliche Konzessionen bleiben beim Share Deal aufrecht Höchstpersönliche Rechte können im Rahmen eines Share Deals übertragen werden

Wahl der passenden Transaktionsstruktur Risken beim Share Deal GmbH-Anteile können bei mangelndem Eigentum des Veräußerers nicht gutgläubig erworben werden Kette sämtlicher Erwerbsvorgänge prüfen Firmenbucheintragungen genießen nicht den öffentlichen Glauben des Grundbuchs Gefahr der Verwässerung (Kapitalerhöhung wurde vor Anteilserwerb beschlossen und nicht im Firmenbuch eingetragen) Wurden die Geschäftsanteile ge- oder verpfändet?

Gebühren und Verkehrsteuern Wahl der passenden Transaktionsstruktur Gebühren und Verkehrsteuern Asset Deal: Einige der erforderlichen Übertragungsakte können Rechtsgeschäftsgebühr auslösen Übertragung von Liegenschaften löst Grunderwerbsteuer und Eintragungsgebühr im Grundbuch aus Umschreibungen im Patentregister, Markenregister, Musterregister, Eintragungen im Firmenbuch Share Deal: Es fallen keine Rechtsgeschäftsgebühren und Umschreibungsgebühren an Übertragung von allen Anteilen an einer Gesellschaft löst Grunderwerbsteuer aus Tipp: "Zwerganteil" an zur veräußernden Gesellschaft hält Treuhänder des Käufers

Vertragsgestaltung aus Verkäufer- und Käufersicht Schlüsselaspekte aus Verkäufer- und Käufersicht Vertragsgestaltung aus Verkäufer- und Käufersicht Formerfordernis: Notariatsaktspflicht für GmbH-Geschäftsanteile (§ 76 Abs 2 GmbHG) Keine gesetzliche Formpflicht für den Aktienkaufvertrag (Schriftlichkeit aus praktischen Erwägungen) Auch Asset Deal in aller Regel formfrei (außer bei bestimmten Assets wie GmbH-Anteilen)

Beschreibung des Kaufobjekts Schlüsselaspekte aus Verkäufer- und Käufersicht Beschreibung des Kaufobjekts Share Deal: Genaue Bezeichnung der Gesellschaft, deren Anteile erworben werden Festlegung des Beteiligungsprozentsatzes Asset Deal: Funktionale Beschreibung des Unternehmens; demonstrative Aufzählung besonders wichtiger Assets; uU abschließende Liste von Assets, die nicht übernommen werden Bei Bezugnahme auf Bilanzen: Achtung auf Assets, die im Jahresabschluss nicht aufscheinen oder nicht aufscheinen müssen

Kaufpreis Bestimmbarkeit Modus der Kaufpreisberechnung Schlüsselaspekte aus Verkäufer- und Käufersicht Kaufpreis Bestimmbarkeit Modus der Kaufpreisberechnung Abrechnungsbilanz, Initial Purchase Price, Earn Out-Klausel Möglichkeit der Kaufpreisreduktion durch Vermietung/Verpachtung und Mitübertragung von Schulden

Zahlungsabwicklung Spannungsverhältnis zwischen Verkäufer und Käufer Schlüsselaspekte aus Verkäufer- und Käufersicht Zahlungsabwicklung Spannungsverhältnis zwischen Verkäufer Kaufpreisbesicherung, möglichst frühe Kaufpreiszahlung und Käufer möglichst späte Kaufpreiszahlung, Absicherung von Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüchen Treuhandkonstruktion und andere Instrumente (zB Konzern- oder Bankgarantie) als denkbare Lösungen Aktien oder Geschäftsanteile an der käuferischen Gesellschaft als Gegenleistung, Sacheinlage

Übergangstichtag und Ergebniszuteilung Schlüsselaspekte aus Verkäufer- und Käufersicht Übergangstichtag und Ergebniszuteilung Zeitlicher Bezugspunkt für die rechtliche und wirtschaftliche Übertragung Rechtlicher Übergangstichtag: Shares oder Assets gehen in rechtlicher Hinsicht auf den Käufer über (Käufer erwirbt Eigentum an Shares bzw Assets, rechtliche Zuordnung wechselt) Wirtschaftlicher Übergangstichtag: Übergang von Vorteilen und Lasten, Gefahr und Zufall, weicht oft vom rechtlichen Übergangstichtag ab Gewinn- bzw Dividendenregelung

Gewährleistung, echte Garantie und Schadenersatz Schlüsselaspekte aus Verkäufer- und Käufersicht Gewährleistung, echte Garantie und Schadenersatz Form der Verkäufer-Zusagen Gewährleistung Echte Garantie Gemeinsamkeit: verschuldensunabhängige Haftung

Wesentliche Unterschiede zwischen Gewährleistung und echter Garantie Schlüsselaspekte aus Verkäufer- und Käufersicht Wesentliche Unterschiede zwischen Gewährleistung und echter Garantie "Augen auf, Kauf ist Kauf" (§ 928 ABGB) Haftungsausschluss bei offenkundigen Mängeln Strategie Verkäufer: vollständige Offenlegung Tipp: Hinterlegung der DD-Dokumentation bei Treuhänder Haftungsausschluss gilt nicht bei ausdrücklichen Zusicherungen ("dicta et promissa") Reaktion Käufer: umfassender Gewährleistungskatalog Abwehr Verkäufer: Haftungsausschluss für erkennbare Sachverhalte trotz ausdrücklicher Zusicherung Konter Käufer: "Disclosure Schedules"

Wesentliche Unterschiede zwischen Gewährleistung und echter Garantie Schlüsselaspekte aus Verkäufer- und Käufersicht Wesentliche Unterschiede zwischen Gewährleistung und echter Garantie Zusagen betreffend übergebene Unterlagen Käufer: Richtigkeit und Vollständigkeit aller DD-Unterlagen und Management-Antworten Verkäufer: keine Haftung für bestimmte vorvertragliche Informationen (zB Information Memoranda, Business Pläne)

Wesentliche Unterschiede zwischen Gewährleistung und echter Garantie Schlüsselaspekte aus Verkäufer- und Käufersicht Wesentliche Unterschiede zwischen Gewährleistung und echter Garantie Echte Garantie (iS § 880a ABGB) Selbständige, abstrakte Schuld Haftung unabhängig von Offenkundigkeit und Erkennbarkeit in der Due Diligence käuferfreundlich

Wesentliche Unterschiede zwischen Gewährleistung und echter Garantie Schlüsselaspekte aus Verkäufer- und Käufersicht Wesentliche Unterschiede zwischen Gewährleistung und echter Garantie Haftung für gewöhnlich vorausgesetzte Eigenschaften (§ 922 ABGB) was darf Erwerber nach Verkehrsauffassung erwarten? Rechtsunsicherheit "Fundgrube" für Käufer Ausschluss zugunsten des Verkäufers Haftung für öffentliche Äußerungen des Verkäufers (§ 922 ABGB) zB Pressekonferenzen, Verkaufsprospekt aus Sicht des Verkäufers ausschließen Keine dieser Unsicherheiten bei echter Garantie

Wesentliche Unterschiede zwischen Gewährleistung und echter Garantie Schlüsselaspekte aus Verkäufer- und Käufersicht Wesentliche Unterschiede zwischen Gewährleistung und echter Garantie Umfang des zu ersetzenden Nachteils (jeweils verschuldensunabhängig) Garantie: positiver Schaden, Mangelfolgeschaden, entgangener Gewinn betraglich unbeschränkt käuferfreundlich Gewährleistung: Preisminderung nach der relativen Berechnungsmethode verkäuferfreundlich

Wesentliche Unterschiede zwischen Gewährleistung und echter Garantie Schlüsselaspekte aus Verkäufer- und Käufersicht Wesentliche Unterschiede zwischen Gewährleistung und echter Garantie "Verkäuferfalle" bei Gewährleistung: § 924 ABGB Vermutung, dass Mangel zum Zeitpunkt der Übergabe vorhanden, wenn er binnen 6 Monate hervorkommt für Käufer sehr vorteilhaft Frage, ob tatsächlich auf Unternehmenskauf anwendbar (nicht ausjudiziert) Verkäufer sollte Vermutung ausschließen, Käufer sollte ihre Anwendbarkeit vereinbaren

Wesentliche Unterschiede zwischen Gewährleistung und echter Garantie Schlüsselaspekte aus Verkäufer- und Käufersicht Wesentliche Unterschiede zwischen Gewährleistung und echter Garantie Keine Mängelrügepflicht OGH: Unternehmenskauf ist kein typisches Umsatzgeschäft Mängel, die erkennbar sind und nicht unverzüglich gerügt werden, gelten also nicht als genehmigt

Schadenersatz Schadenersatz besteht neben Gewährleistungsanspruch Schlüsselaspekte aus Verkäufer- und Käufersicht Schadenersatz Schadenersatz besteht neben Gewährleistungsanspruch umfasst im Gegensatz zu Gewährleistung auch noch Mangelfolgeschaden und entgangenen Gewinn Verschulden erforderlich, aber leichte Fahrlässigkeit genügt (auch für entgangenen Gewinn) Beweislastumkehr: Verkäufer muss sich für die ersten 10 Jahre frei beweisen (§§ 1298, 933a ABGB) Verkäufer könnte versuchen, Beweislastumkehr auszuschließen

Gewährleistung, echte Garantie und Schadenersatz Schlüsselaspekte aus Verkäufer- und Käufersicht Gewährleistung, echte Garantie und Schadenersatz Solidarische Haftung bei Gewährleistung, Garantie und Schadenersatz auf Käufer- und Verkäuferseite unabhängig von Teilbarkeit der Leistung gegebenenfalls abweichend regeln zB, wenn Treuhänder Zwerganteil zur Vermeidung von Grunderwerbsteuer erwirbt

Der Gewährleistungskatalog Schlüsselaspekte aus Verkäufer- und Käufersicht Der Gewährleistungskatalog Zusammenhang mit Due Diligence Unsicherheit über "bedungene oder gewöhnlich vorausgesetzte" Eigenschaften des Kaufobjekts Verkehrsauffassung  Rechtsunsicherheit Ertragsfähigkeit eines Unternehmens Unrichtige Bilanzen Fehlen einer Betriebsgenehmigung Gewährleistungskatalog bezweckt ab-schließende (beschränkte) Haftungsregelung

Übliche Gewährleistungszusagen Schlüsselaspekte aus Verkäufer- und Käufersicht Übliche Gewährleistungszusagen "Free Title" Kaufgegenstand Ordnungsgemäße Errichtung/wirksamer Bestand der Gesellschaft Eigentum, Lastenfreiheit Keine Einlagenrückgewähr Wirksamkeit von Umgründungsmaßnahmen Vermögen Freiheit von Pfand- und sonstigen Rechte Dritter

Übliche Gewährleistungszusagen Schlüsselaspekte aus Verkäufer- und Käufersicht Übliche Gewährleistungszusagen Umweltklausel Einhaltung aller maßgeblichen Umweltvorschriften bis zum Stichtag Keine (nicht rückgestellten) Umweltnachteile Definition Umweltnachteil Aufwendungen für Beseitigung von Kontaminationen Abstellen auf vorliegende und künftige rechtskräftige Bescheide oder Urteile Maßgebliche Rechtslage?

Übliche Gewährleistungszusagen Schlüsselaspekte aus Verkäufer- und Käufersicht Übliche Gewährleistungszusagen Bilanzklausel Jahresabschlüsse Erstellt gemäß Grundsatz der Bilanzkontinuität Richtig und vollständig Richtiges und vollständiges Bild von der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage Bewertungswahlrechte Objektive Richtigkeit? Vorsichtsgrundsatz  Erkennbarkeit Wesentlichkeitsgrundsatz Zusicherung objektiver Richtigkeit bestimmter wichtiger Bilanzkennzahlen

Übliche Gewährleistungszusagen Schlüsselaspekte aus Verkäufer- und Käufersicht Übliche Gewährleistungszusagen Steuerklausel Inhalt: Alle fälligen, vorläufig oder endgültig festgesetzten Abgaben für Sachverhalte vor Stichtag vollständig entrichtet Ausreichend Vorsorge für noch nicht festgesetzte Abgaben ordnungsgemäße Ermittlung und Abfuhr laufend zu entrichtender Abgaben (zB USt) Keine verdeckte Gewinnausschüttungen Vorteilsanrechnung? Mitwirkung des Verkäufers bei Betriebsprüfung

Übliche Gewährleistungszusagen Schlüsselaspekte aus Verkäufer- und Käufersicht Übliche Gewährleistungszusagen Eigenkapitalgarantie (EKG) Ermittlung des Eigenkapitals (EK) zu einem bestimmten Stichtag Anwendung bisheriger oder vereinbarter anderer Bewertungsgrundsätze Vereinbarung, dass EK zum Stichtag EUR x zu betragen hat Geringeres EK hat Verkäufer durch Leistung an Gesellschaft auszugleichen. Überschussbetrag steht dem Verkäufer zu. EKG kann Wertbeeinträchtigungen absichern, nicht aber Bestandsgarantien oder Tauglichkeitszusagen ersetzen Nicht in der Bilanz enthaltene Positionen (stille Reserven, Goodwill etc) nicht von EKG erfasst

Übliche Gewährleistungszusagen Schlüsselaspekte aus Verkäufer- und Käufersicht Übliche Gewährleistungszusagen Prozessklausel Keine anhängigen oder drohenden Aktiv- oder Passivprozesse, Schiedsverfahren oder Verwaltungsverfahren Aus anhängigen Streitigkeiten (siehe Due Diligence!) werden keine Nachteile über einen bestimmten (rückgestellten) Betrag hinaus erwachsen Personal (generell, individuell) Immaterialgüterrechte Liegenschaften und Bestandrechte Öffentlichrechtliche Genehmigungen

Übliche Gewährleistungszusagen Schlüsselaspekte aus Verkäufer- und Käufersicht Übliche Gewährleistungszusagen "Material Adverse Change" ("MAC")-Klauseln Zwischen bestimmtem Datum (zB letzter Jahresabschluss-Stichtag oder Unterfertigung des Vertrages) und dem Übergang des Kaufobjekts (Closing) wurde das Unternehmen ordnungsgemäß fortgeführt erfolgten keine Verfügungen, die die rechtlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Unternehmens nachteilig veränderten Bsp: keine wesentlichen Verkäufe von und Verfügungen über Anlagevermögen, keine außergewöhnliche Erhöhung von Gehältern und Löhnen, keine wesentliche Änderung der den Kunden gewährten Konditionen (zB Kundenboni) "Schattenmanagement" durch Käufer?

Allgemeines zu Gewährleistungszusagen Schlüsselaspekte aus Verkäufer- und Käufersicht Allgemeines zu Gewährleistungszusagen Zeitpunkt des Zutreffens (Signing, Closing, nachher?) Subjektive Qualifikation/objektive Zusage? Wesentlichkeit? Erstreckung auf Konzerngesellschaften Share Deal: wann sind Mängel des Unternehmens auch Mängel der erworbenen Beteiligung? Zusagen des Käufers

Rechtsfolgen (Remedies) Schlüsselaspekte aus Verkäufer- und Käufersicht Rechtsfolgen (Remedies) Vertragsauflösung? Wandlung bei nicht behebbaren, nicht bloß geringfügigen Mängeln Irrtumsanfechtung Verkürzung über die Hälfte Rückabwicklung nicht praktikabel; denkbar bei Risiko besonderes gravierender Mängel Verbesserung vor Preisminderung, Natural- vor Geldersatz – ebenfalls nur in engen Grenzen praktikabel Ziel: rascher monetärer Ausgleich (Minderung des Kaufpreises)

Schlüsselaspekte aus Verkäufer- und Käufersicht Haftungsumfang Ausschluss Schadenersatz? Beschränkung der ersatzfähigen Schäden (kein entgangener Gewinn, Mangelfolgeschäden)? Schadensberechnung – objektiv abstrakt oder subjektiv konkret? "Cap" – Haftungshöchstbetrag "De Minimis"-Regelung (Mindestbetrag des Anspruchs) Freibetrag ("Cushion" oder "Deductible") Freigrenze "Basket" - Verkäufer haftet erst dann, wenn mehrere Ansprüche in Summe eine bestimmte Höhe erreichen

Unterschiedliche Interessenlage Schlüsselaspekte aus Verkäufer- und Käufersicht Unterschiedliche Interessenlage Verkäufer: Betragliche Haftungsbegrenzung Haftungsausschluss, wenn Käufer nicht rügt oder keine Nachbesserung ermöglicht Beweislast des Käufers (also auch in den ersten 6 Monaten nach Übergabe abweichend von § 924 ABGB) Ausschluss Rücktrittsrecht, Irrtumsanfechtung Ausschluss Schadenersatz/Gewährleistung außerhalb der Zusagen u. durch weiten Offenlegungsgrundsatz Subjektive Qualifikation der Zusagen Abtretung allfälliger Ansprüche gegen Dritte statt eigener Haftung Kurze Verjährungsfristen

Unterschiedliche Interessenlage Schlüsselaspekte aus Verkäufer- und Käufersicht Unterschiedliche Interessenlage Käufer: Gewährleistung, Garantie und Schadenersatz Zusage der Vollständigkeit und Richtigkeit aller Informationen (insb. Due Diligence) Freistellung von (Eventual-)Verbindlichkeiten Wahlrecht zwischen Nachbesserung, Kaufpreisminderung (ggfs Wandlung) Ausschluss von § 928 ABGB (offene Mängel) Keine Abzugsbeträge (zB Leistungen Dritter, Steuervorteile) Weite Nachteilsberechnung, lange Verjährungsfristen

Verjährung und ihre Tücken Schlüsselaspekte aus Verkäufer- und Käufersicht Verjährung und ihre Tücken Gewährleistungsfrist 3 Jahre ab Übergabe (Rsp) auch bei beweglichen Sachen bei Share Deal und Asset Deal Verkäufer sollte Haftungsfrist verkürzen Käufer sollte Frist in Teilbereichen verlängern Umweltschäden Steuern "good standing"

Verjährung und ihre Tücken Schlüsselaspekte aus Verkäufer- und Käufersicht Verjährung und ihre Tücken Verjährungsfristen für Schadenersatz und Garantie laufen parallel zur Gewährleistungsfrist 3 Jahre ab Kenntnis von Schaden und Schädiger (nicht: ab Übergabe) Aus Verkäufersicht: Beschränkungen der Gewährleistungsfrist auch auf Garantie- bzw Schadenersatzfristen erstrecken

Verjährung und ihre Tücken Schlüsselaspekte aus Verkäufer- und Käufersicht Verjährung und ihre Tücken Beginn der Gewährleistungsfrist Sachmängel: Tag der vollständigen "Ablieferung" Rechtsmängel: Berechtigung des Dritten unzweifelhaft Rechtsunsicherheit beim Fristenbeginn Klare Regelung im Kaufvertrag (Bezugspunkt meist Closing)

Verjährung und ihre Tücken Schlüsselaspekte aus Verkäufer- und Käufersicht Verjährung und ihre Tücken Geltendmachung der Haftungsansprüche gerichtlich, dh mit Klage Vergleichsgespräche Ablaufshemmung bei konkreten Vergleichsverhandlungen (wechselseitige Vergleichsanbote) Käufer: Verzicht auf Einwand der Verjährung von Verkäufer einholen Monitoring des jeweiligen Fristenablaufs

Absicherung von Haftungsansprüchen Schlüsselaspekte aus Verkäufer- und Käufersicht Absicherung von Haftungsansprüchen Insbesondere bei Insolvenz des Käufers Bankgarantie (Kosten) Konzerngarantie Ratenweise Zahlung des Kaufpreises Haftrücklass bei Treuhänder Bürge und Zahler Vorsicht bei schriftlicher Vereinbarung (Rechtsgeschäftsgebühr!) Solidarische Haftung

Closing Wirksamwerden des Kaufvertrags Schlüsselaspekte aus Verkäufer- und Käufersicht Closing Wirksamwerden des Kaufvertrags Erfüllung aller aufschiebenden Bedingungen Anzahl und Art transaktionsabhängig zB kartellrechtliche Freigabe, Beibringung einer Konzerngarantie durch Verkäufer, Entlassung des Verkäufers aus privaten Haftungen Culpa in contrahendo-Haftung bei Vereitelung wider Treu und Glauben Closing Memorandum deklarativ (rechtsbezeugend) Rechtssicherheit: konstitutiv vereinbaren Rücktrittsrecht, wenn kein Closing innerhalb bestimmter Frist

Schiedsklausel oder ordentliche Gerichtsbarkeit? Schlüsselaspekte aus Verkäufer- und Käufersicht Schiedsklausel oder ordentliche Gerichtsbarkeit? 1 / 3 Instanzen Verfahrensdauer Kosten Einfluss auf Schiedsrichterwahl Spezielles Fachwissen der Schiedsrichter Diskretion Vollstreckbarkeit (New York Convention)

Dr Karl Lueger-Ring 10, 1010 Wien Ihre Ansprechpartner Dr Martin Brodey Tel: (01) 533 47 95-38 martin.brodey@dbj.at Dr Andreas Aigner Tel: (01) 533 47 95-23 andreas.aigner@dbj.at DORDA BRUGGER JORDIS Rechtsanwälte GmbH Dr Karl Lueger-Ring 10, 1010 Wien www.dbj.at