Mergers and Acquisitions Seminar an der Universität Zürich

Überblick Wirtschaftliche Koordinationssystem im Zeitablauf Wettbewerb – Wettbewerbsbeschränkungen durch Private – Recht gegen Wettbewerbsbeschränkungen durch Private Fusionskontrolle im Besonderen Revision der Fusionskontrolle? Mergers and Acquisitions, Seminar an der Universität Zürich

Überblick Anhänge CS/Bank Linth, Zusammenschluss oder unzulässige Kooperation? Revision des Kartellgesetzes – Auszug aus der Fahne Künzler/Zäch in AJP Mai 2013 Mergers and Acquisitions, Seminar an der Universität Zürich

I. Wirtschaftliche Koordinationssystem im Zeitablauf Mergers and Acquisitions, Seminar an der Universität Zürich

Wie soll man ökonomische Aktivitäten koordinieren? Bestehende Modelle Heute sind fast alle wirtschaftlichen Aktivitäten auf nationaler und internationaler Ebene durch ausgeprägte Arbeitsteilung gekennzeichnet. Arbeitsteilung führt zu mehreren ökonomischen Akteuren. Deren Interaktion muss koordiniert werden. Die Wirtschaftstheorie unterscheidet drei grundlegende Koordinationssysteme: Wettbewerbssystem Staatliche Planung / Regulierung Regulierung durch einzelne Wirtschaftsakteure oder deren Wirtschaftsverbänden (Kartellwirtschaft) Mergers and Acquisitions, Seminar an der Universität Zürich

Wie soll man ökonomische Aktivitäten koordinieren? Historische Erfahrungen (1) Bis zur Französischen Revolution: In vielen europäischen Staaten wurden die wirtschaftlichen Aktivitäten weitgehend von Staat und Berufsverbänden (Zünfte) reguliert. Nach der Französischen Revolution: Die fundamentale Handlungsfreiheit – auch in ökonomischer Hinsicht – wurde garantiert. Die Staaten wurden verpflichtet, dies zu respektieren. Sie bekamen nur die Macht zur Aufrechterhaltung von Recht und Ordnung, der öffentlichen Sicherheit, der öffentlichen Gesundheit, der Fairness im wirtschaftlichen Verkehr. Die staatliche Regulierung ökonomischer Abläufe war zumindest im grossen Stil nicht mehr möglich. Mergers and Acquisitions, Seminar an der Universität Zürich

Wie soll man ökonomische Aktivitäten koordinieren? Historische Erfahrungen (2) Die Entwicklung westlicher Wirtschaften: Private Regulierung Einzelne Wirtschaftsunternehmen oder ihre Verbände begannen mehr und mehr, die wirtschaftlichen Aktivitäten zu ihrem Vorteil zu regulieren. Die Wirtschaft wurde zusehends reguliert – nicht mehr durch den Staat, sondern durch private Unternehmen. Grosse Unterschiede zur Situation der Zünftewirtschaft vor der Französischen Revolution bestanden nicht. Konzentration Der wirtschaftliche Konzentrationsprozess führte zur Entstehung grosser Unternehmungen oftmals mit Monopolmacht. Die Menschen hatten die Wahl, entweder unter Wettbewerbsdruck zu arbeiten oder die Wirtschaftsaktivitäten privat zu regulieren. Letzteres bedeutete Wettbewerbseinschränkungen. Mergers and Acquisitions, Seminar an der Universität Zürich

Kartellwirtschaft (durch Verträge) Wirtschaftsfreiheit während langer Zeit verstanden als Vertragsfreiheit freier Wettbewerb Kartellwirtschaft (durch Verträge) Vertragsfreiheit erlaubte/ermöglichte Kartellwirtschaft! Mergers and Acquisitions, Seminar an der Universität Zürich

Wie soll man ökonomische Aktivitäten koordinieren? Das Wettbewerbssystem ist heute sehr verbreitet Jahrelange Erfahrung lehrt, dass Wettbewerb zu den bestmöglichen ökonomischen Resultaten führt: Unter Wettbewerbsdruck produzieren Unternehmen bei gleicher Menge Produktionsmitteln mehr Güter zu höherer Qualität und niedrigeren Preisen als Firmen, die wenig Wettbewerbsdruck ausgesetzt sind. Daher versuchen immer mehr Staaten, das Wettbewerbssystem in ihre Wirtschaft – notfalls durch zwingendes Recht – zu implementieren. Frage: Ist ein Staat wie die Schweiz, dessen Industrie vom internationalen Handel abhängig ist, frei zu entscheiden, welches Koordinationssystem er wählen soll? Mergers and Acquisitions, Seminar an der Universität Zürich

II. Wettbewerb – Wettbewerbsbeschränkungen durch Private – Recht gegen Wettbewerbsbeschränkungen durch Private Mergers and Acquisitions, Seminar an der Universität Zürich

Unternehmen neigen dazu, den Wettbewerb zu beschränken Was ist Wettbewerb? Unternehmen bemühen sich um Kunden, indem sie günstigere Preise und Konditionen bieten; bessere Produkte und Qualität bieten; besseren Service vor und nach dem Verkauf bieten. Ein wettbewerbliches Umfeld ist für Unternehmen anstrengend. Es ist riskant; das Verhalten der Wettbewerber lässt sich nicht einschätzen. Daher versuchen Unternehmen den Wettbewerb zu beschränken oder zu beseitigen. Mergers and Acquisitions, Seminar an der Universität Zürich

Kartellbildung und Konzentration beeinflussen die Wettbewerbsintensität Unternehmen eines Marktes Abrede oder Zusammenschluss Wettbewerbs- intensität + Kartellbildung/ Konzentration - Grundsätzlich gilt: Unternehmen dürfen untereinander Abreden treffen und sie dürfen sich zusammenschliessen, sofern dadurch der wirksame Wettbewerb nicht übermässig beschränkt oder gar beseitigt wird. Es ist im Einzelfall schwierig zu beurteilen, wann eine zunächst oft positive, wettbewerbsfördernde Wirkung umschlägt in eine negative, wettbewerbsbeschränkende oder wettbewerbsbeseitigende. Mergers and Acquisitions, Seminar an der Universität Zürich

Wettbewerb und Grösse des Staates? Was bewirken offene Grenzen? Grosse Staaten, z.B. USA Kleine Staaten, z.B. Schweiz Österreich Slowakei Tschechien Ungarn Mergers and Acquisitions, Seminar an der Universität Zürich

Die drei Säulen des Kartellrechts Wie wird Wettbewerb durch Private beschränkt? Verbote von Wettbewerbsbeschränkungen (Art. 101 AEUV, Art. 5 KG) Fusionskontrolle (FKVO, Art. 9 und 10 KG) Verbot des Missbrauchs von Marktmacht (Art. 102 AEUV, Art. 7 KG) Abreden oder abgestimmte Verhaltensweisen zwischen Unternehmen Unternehmenszusammens chlüsse Missbrauch marktbeherrschender Stellungen Das Kartellrecht soll Wettbewerbsbeschränkungen durch Private verhindern. Mergers and Acquisitions, Seminar an der Universität Zürich

Kartellrecht als ein Instrument zur Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit von Unternehmen – insbesondere in einer globalisierten Wirtschaft Ziel des Kartellrechts Die EU wie auch die Schweiz will die Produktivität ihrer Unternehmen verbessern. Dazu... hat die EU den Gemeinsamen Markt geschaffen (offene Märkte innerhalb der EU, WTO, Freihandelsabkommen) und schützt den Wettbewerb vor Beschränkungen durch Private; hat die Schweiz ihre Märkte geöffnet (WTO, Freihandelsabkommen und bilaterale Verträge mit der EU bzw. den EFTA-Staaten) und schützt den Wettbewerb vor Beschränkungen durch Private; seit 1995 wird der Wettbewerb von Amtes wegen gewährleistet (Art. 27 KG). Instrumente? Beseitigung staatlicher Handelshemmnisse (Cassis de Dijon!) für... freien Warenhandel; freien Dienstleistungsverkehr; Einführung kartellrechtlicher Vorschriften um zu verhindern, dass diese Freiheiten durch private Massnahmen vereitelt werden. Mergers and Acquisitions, Seminar an der Universität Zürich

Direkte, spürbare Sanktionen verstärken die präventive Wirkung des Gesetzes Direkte Sanktionen – Art. 49a Abs. 1 KG Seit 2004 können folgende KG-Verstösse direkt sanktioniert werden: Harte Horizontalkartelle (Art. 5 Abs. 3 KG) Harte Vertikalabreden (Art. 5 Abs. 4 KG) Marktmachtmissbräuche (Art. 7 KG) Maximalsanktion: 10% des durchschnittlich in der Schweiz erzielten Umsatzes der letzten drei Geschäftsjahre Mergers and Acquisitions, Seminar an der Universität Zürich

Die Bonusregelung destabilisiert Kartelle und erhöht die Entdeckungswahrscheinlichkeit Bonusregelung – Art. 49a Abs. 2 und 3 KG Bedeutung Die Weko hat inskünftig die Möglichkeit, auf Sanktionen gegenüber Unternehmen, die an der Aufdeckung und der Beseitigung einer Wettbewerbsbeschränkung mitwirken, ganz oder teilweise zu verzichten. Zweck Notwendiges verfahrensrechtliches Pendant zur Einführung direkter Sanktionen Erleichterung der Arbeit der Weko Anreiz zum Kartellaustritt Schwächung der Kartelle von innen Mergers and Acquisitions, Seminar an der Universität Zürich

III. Fusionskontrolle im Besonderen Mergers and Acquisitions, Seminar an der Universität Zürich

IV. Fusionskontrolle - Zusammenschluss? EU: Art. 3 FKVO Schweiz: Art. 4 Abs. 3 KG Fusion Kontrollerwerb alleinige Kontrolle über ein anderes Unternehmen gemeinsame Kontrolle zwei Muttergesellschaften über ein drittes Unternehmen (Gemeinschaftsunternehmen) Mergers and Acquisitions, Seminar an der Universität Zürich

Fusionskontrolle - Schwellenwerte? EU: Art. 1 FKVO (Grundregel) Schweiz: Art. 9 KG Weltweiter Gesamtumsatz aller von mindestens € 5 Mrd. und Gemeinschaftsweiter Umsatz von mindestens je € 250 Mio. mindestens zwei der beteiligten Unternehmen. Weltweiter Gesamtumsatz aller von mindestens SFr. 2 Mrd. oder Gesamtumsatz aller in der Schweiz von mindestens SFr. 500 Mio. und Umsatz in der Schweiz von mindestens je SFr. 100 Mio. mindestens zwei der beteiligten Unternehmen. Mergers and Acquisitions, Seminar an der Universität Zürich

Fusionskontrolle - Beurteilungskriterien? EU, Art. 2 FKVO Schweiz, Art. 10 KG Ein Zusammenschluss, durch den wirksamer Wettbewerb erheblich behindert würde, insbesondere durch die Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung, ist zu untersagen. . Ein Zusammenschluss, durch den eine marktbeherrschende Stellung, durch die wirksamer Wettbewerb beseitigt werden kann, begründet oder verstärkt wird, ist zu untersagen. Auf den Wortlaut bezogen ist die schweizerische Fusionskontrolle weniger streng als die FKVO. Begründung: Schweizerische Unternehmen sind stärker mit ausländischen verflochten als EU-Unternehmen. Mergers and Acquisitions, Seminar an der Universität Zürich

Fusionskontrolle – zu stellende Fragen? EU Schweiz 1. Ist die Transaktion ein Zusammenschluss im Sinne von Art. 3 FKVO / Art. 4 Abs. 3 KG? 2. Sind die Schwellenwerte erreicht? 3. Begründet oder verstärkt der Zusammenschluss eine Stellung... ...aufgrund dessen wirksamer Wettbewerb erheblich behindert würde? ...aufgrund dessen wirksamer Wettbewerb beseitigt werden könnte? Wenn ja,... ...wird dies aufgewogen durch eine Verbesserung der Wettbewerbs-verhältnisse in einem anderen Markt? Mergers and Acquisitions, Seminar an der Universität Zürich

Fusionskontrolle – Verfahren (1) Phase I Informelles Vorverfahren 1 Monat* Anmeldung Vollständigkeit der Anmeldung Nicht vom Anwendungsbereich erfasst (Schwellenwerte) Phase I: Kursorische Prüfung Freigabe „Grünes Licht“ Freigabe, allenfalls unter Auflagen und Bedingungen Bedenken (Phase II) * EU: 25 bzw. 35 Arbeitstage Mergers and Acquisitions, Seminar an der Universität Zürich

Fusionskontrolle – Verfahren (2) Phase II Phase I Beschwerdeschrift Eröffnung der Hauptprüfung Entscheidung Freigabe „Grünes Licht“ Untersagung Freigabe unter Bedingungen und Auflagen Ca. 6-8 Wochen 4 Monate* Zusagen der Unternehmen * EU: 90 bzw. 105 bzw. 125 Arbeitstage Mergers and Acquisitions, Seminar an der Universität Zürich

Fusionskontrolle – Auflagen und Bedingungen Gegenstand von Auflagen und Bedingungen? Pflicht der Adressaten der Entscheidung, etwas zu tun oder zu unterlassen, beispielsweise: Pflicht, einen Unternehmensteil zu veräussern, Pflicht, sich in bestimmter Weise zu verhalten. Bedingungen müssen vor dem Zusammenschluss erfüllt werden, Auflagen während oder danach. Wer ist an Auflagen, wer an Bedingungen interessiert? Das Verhältnismässigkeitsprinzip ist als allgemeiner Rechtsgrundsatz bei der Frage, Untersagung oder Zulassung unter Auflagen oder Bedingungen sowie bei der Ausgestaltung von Auflagen und Bedingungen zu beachten! Mergers and Acquisitions, Seminar an der Universität Zürich

IV. Revision der Fusionskontrolle Mergers and Acquisitions, Seminar an der Universität Zürich

Vermeidung von Doppelkontrollen Zur Zeit werden viele Fusionen in der Schweiz und der EU kontrolliert Neu soll das vermieden werden. Dieser Vorschlag ist zu begrüssen; die vorgeschlagene Regelung ist aber zu kompliziert. Mergers and Acquisitions, Seminar an der Universität Zürich

Heute sind Fusionen zu untersagen, wenn u.a. Verbotskriterium Heute sind Fusionen zu untersagen, wenn u.a. eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt wird durch die wirksamer Wettbewerb beseitigt werden kann. Neu (Stand: 21.3.2013) sollen Fusionen untersagt werden, wenn der wirksame Wettbewerb erheblich beeinträchtigt wird. Mergers and Acquisitions, Seminar an der Universität Zürich

Würdigung der neuen Verbotskriterien Es geht vor allem um eine Verschärfung. Vor allem Variante 1 würde die Vorhersehbarkeit der Entscheidungen vermindern und damit die Rechtsunsicherheit erhöhen. Das ist in Bezug auf die Eigentumsrechte und Wirtschaftsfreiheit abzulehnen. Die bisherige Regelung erlaubt es der Weko – entgegen anderen Behauptungen – sinnvolle, wirksame und verhältnismässige Auflagen durchzusetzen, Bsp. Migros/Denner. Mergers and Acquisitions, Seminar an der Universität Zürich

Viele schweizerische Marktstrukturen sind stärker dem Wettbewerb aus dem Ausland ausgesetzt als dies etwa in der EU oder den USA der Fall ist. Schon daher braucht die Schweiz nicht gleich „scharfe“ Regeln wie die EU oder die USA. Mergers and Acquisitions, Seminar an der Universität Zürich

Neu sollen auch „Effizienzvorteile für die Nachfrager“ mitberücksichtigt werden. Hier geht es auch um Konsumentenwohlfahrt. Was ist davon zu halten? Mergers and Acquisitions, Seminar an der Universität Zürich

Effizienzüberlegungen? Wirksamer Wettbewerb führt zu Effizienz. Wettbewerbsbeschränkungen vermindern die Effizienz. Daher ist es nicht überzeugend zu argumentieren: Ein Zusammenschluss beschränke zwar wirksamen Wettbewerb, aber der Zusammenschluss führe zu mehr Effizienz. Um Effizienz zu Gunsten aller zu bekommen, ist Wettbewerb zu gewährleisten. Mergers and Acquisitions, Seminar an der Universität Zürich

Überlegungen zur Konsumentenwohlfahrt? Dieser Vorschlag läuft auf eine Ergebniskontrolle hinaus. Das macht bzw. machte man in zentralen Planwirtschaften. Die diesbezüglichen Ergebnisse sind bekannt. Dieser Vorschlag ist daher strikt abzulehnen. Unternehmen müssten sich ja sonst immer fragen: Handeln wir im Interesse der Konsumentenwohlfahrt? Dazu kommt: Niemand weiss, was Konsumentenwohlfahrt beinhaltet! Mergers and Acquisitions, Seminar an der Universität Zürich

Anhang: CS/Bank Linth – Zusammenschluss oder unzulässige Kooperation? Mergers and Acquisitions, Seminar an der Universität Zürich

Zusammenschlusskontrolle und/oder wettbewerbsbeschränkende Abrede? RPW 2003/3, 514 ff., CS/Bank Linth: Sachverhalt Vereinbarung Credit Suisse Bank Linth Beteiligung der CS auf 5%, später 33 1/3% CS-Vertreter im VR der Bank Linth Refinanzierung der Bank Linth durch die CS Bank Linth betreut KMU, die CS die komplexen Fälle Die Bank Linth löst ihre Bindungen zum Regionalbankenverbund sukzessive auf und wechselt zur IT-Plattform der CS. Mergers and Acquisitions, Seminar an der Universität Zürich