Prof. Dr. Heike Schweitzer, LL.M. (Yale) Wettbewerb im Gesundheitswesen - Änderungen durch die 8. GWB-Novelle und verbleibende Fragen - Prof. Dr. Heike Schweitzer, LL.M. (Yale)

Würdigung der Reformvorschläge / Folgeprobleme Gliederung Gliederung Einleitung: Wettbewerb im Gesundheitswesen / Ausgangspunkte der 8. GWB-Novelle Neuregelungen zur Anwendung des GWB auf gesetzliche Krankenkassen im Rahmen der 8. GWB-Novelle Würdigung der Reformvorschläge / Folgeprobleme IV. Ausblick: Künftige rechtspolitische Diskussion

Besonderheiten von Gesundheitsleistungen I. Einleitung Einleitung: Wettbewerb im Gesundheitswesen / Ausgangspunkte der 8. GWB-Novelle Besonderheiten von Gesundheitsleistungen Bedeutung des Gutes Gesundheit Gesundheitsleistungen als Vertrauensgüter Rechtlich: Staatliche Verantwortung für ein funktionierendes Gesundheitswesen Wettbewerb auf Gesundheitsmärkten Ärzte und Krankenhäuser stehen im Wettbewerb / sind „Unternehmen“ i.S.d. Wettbewerbsrechts Regulierung schließt Wettbewerb nicht aus

I. Einleitung Anwendung der Wettbewerbsregeln auf gesetzliche Krankenkassen (KK)? KK als Nachfrager ggü. Leistungserbringern (Ärzten, Krankenhäusern, Pharmaunternehmen u.a.) KK als Anbieter von Versicherung auf Versicherungsmarkt: Historisch gewachsenes Nebeneinander vieler KK Seit 1996: Kassenwahlrechte der Versicherten, d.h. Wettbewerb um Mitglieder (Preis, Service) Ergänzt um „Selektivvertragswettbewerb“ (Qualität, Preis) Wettbewerb zwischen KK besteht Besonderheiten des Wettbewerbs zwischen KK: Aufnahmeanspruch der Versicherten; kein Wettbewerb um gute Risiken Risikostrukturausgleich zwischen KK Gesetzlich festgelegter Leistungskatalog Einheitlich festgelegter Beitragssatz (aber Zusatzbeiträge) Pflicht der KK zum kollektiven Kontrahieren mit Leistungserbringern in vielen Bereichen Handlungsbeschränkungen der KK bei Rücklagen / Investitionspolitik Kein freier Markteintritt; Haftungsverbund bei Auflösung, Insolvenz oder Schließung

I. Einleitung Sicht von Sozialgerichten / BVerfG auf den Wettbewerb zwischen KK: Wettbewerbsmodell unterscheidet sich von dem der gewerblichen Wirtschaft / bloßes Anreiz- und Steuerungssystem im öff. Interesse. Basis des Wettbewerbs in der GKV: Solidarprinzip; Ausrichtung am gemeinsamen Interesse hochwertiger/wirtschaftlicher Gesundheitsversorgung. Kein Wettbewerb um den Ausbau der eigenen Marktposition zu Lasten von Konkurrenten. Kooperationsgebot (Art. 4 Abs. 3 SGB V) dominiert Wettbewerb. EuGH, AOK-Urteil (2004): KK sind im Kernbereich ihrer Tätigkeit keine Unternehmen i.S.d. EU-Wettbewerbsrechts. Grund: solidarisches System sozialer Sicherheit. Rein sozialer Zweck, keine Gewinnerzielungsabsicht Beiträge nicht proportional zum versicherten Risiko Gesetzlich festgelegter Leistungskatalog Risikostrukturausgleich EuG / EuGH – FENIN-Urteil (2003, 2006): Ausnahme für solidarische Systeme sozialer Sicherheit erstreckt sich auch auf Nachfragetätigkeit (d.h. insbes.: Kollektiv- + Selektivverträge mit Leistungserbringern). Ergebnis: Vom Gesetzgeber eingeführte Wettbewerbselemente unterfallen nicht dem Schutz des EU-Wettbewerbsrechts

I. Einleitung Maßnahmen des dt. Gesetzgebers mit Blick auf Nachfragetätigkeit der KK: GKV-WSG (mit Wirkung 2007): §§ 19-21 GWB werden auf das Verhältnis zwischen Krankenkassen und Leistungserbringern für „entsprechend anwendbar“ erklärt (§ 69 Abs. 2 S. 1 SGB V) AMNOG (mit Wirkung 1.1.2011): Auch die §§ 1-3 GWB sind entspr. anwendbar. Aber nur, soweit den KK gesetzlich wettbewerbliche Handlungsspielräume eingeräumt sind. Lücke: Wettbewerb der KK im Versicherungsmarkt (Angebotstätigkeit) Praktische Relevanz: Verfahren des BKartA gegen 8 KK, die gemeinsam die Absicht zur Erhebung von Zusatzbeiträgen ankündigten – Auskunftsbeschluss. LSG Hessen v. 15.9.2011: Auskunftsbeschluss rw – Keine Rechtsgrundlage für Eingriff in das Selbstverwaltungsrecht der KK durch BKartA (fehlende Unternehmenseigenschaft der KK).  Reaktion: BKartA stellt auch GWB-Fusionskontrolle bei KK-Zusammenschlüssen ein und appelliert an Gesetzgeber Gesetzgeber reagiert mit 8. GWB-Novelle Aktueller Stand: 1. Lesung am 15.6.2012 2./3.Lesung voraussichtlich am 27./28.9.2012 8. GWB-Novelle soll zum 1.1.2013 in Kraft treten

II. Neuregelung in der 8. GWB-Novelle II. Neuregelungen zur Anwendung des GWB auf gesetzliche Krankenkassen im Rahmen der 8. GWB-Novelle

II. Neuregelung in der 8. GWB-Novelle Entsprechende Anwendung des GWB auf das Verhalten von Krankenkassen im Verhältnis zueinander und zu den Versicherten Erstreckung der „entsprechenden Anwendung“ des GWB auf Angebotstätigkeit; Regelung im Anschluss an das sozialrechtliche Kooperationsgebot (§ 4 Abs. 3 SGB V) => Kooperation nur in den Grenzen des GWB. „Entsprechende“ Anwendung wg. fehlender Unternehmenseigenschaft. Keine Ermächtigung zu abweichender (sozialrechtsspezifischer) Auslegung GWB unanwendbar auf Verträge etc. von KK / deren Verbänden, zu denen diese gesetzlich verpflichtet sind, sowie auf Beschlüsse etc. des GBA, zu denen dieser gesetzlich verpflichtet oder ermächtigt (neu!) ist (§ 4 Abs. 3 S. 3 SGB V). Beispiele: Beschlüsse des GBA gem. § 35 Abs. 1 SGB V zu Festbetragsgruppen für Arzneimittel Festsetzung von Festbeträgen durch den Spitzenverband Bund der KK (§ 35 Abs. 3 SGB V) Vereinbarungen zwischen dem Spitzenverband Bund der KK und pharmazeutischen Unternehmen über Erstattungsbeträge für Arzneimittel nach § 130b SGB V. In diesen Bereichen: Verhaltenskontrolle nur durch Schiedsamtsregelungen

II. Neuregelung in der 8. GWB-Novelle 2. Entsprechende Anwendung der GWB-Fusionskontrolle auf freiwillige Zusammenschlüsse gesetzlicher Krankenkassen Neuer § 172a ins SGB V: GWB-Zusammenschlusskontrolle (§§ 35 ff. GWB) auf freiwillige Zusammenschlüsse gesetzlicher Krankenkassen entsprechend anwendbar / tritt neben Genehmigungserfordernis nach § 144 Abs. 3 SGB V (Leistungsfähigkeits-/Wirtschaftlichkeitskontrolle). Genehmigung nach § 144 Abs. 3 SGB V nur, wenn Freigabe durch BKartA Keine materiell-rechtlichen Sonderregeln Besondere Fristenregelung für Rettungsfusionen Zuständige Aufsichtsbehörden (BVA od. zuständige Landesbehörden - § 90 SGB IV) haben Recht zur Stellungnahme vor einer Untersagung (§ 40 Abs. 4 GWB) und im Ministererlaubnisverfahren (§ 42 Abs. 4 S. 2 GWB) – § 172a Abs. 2 S. 3 SGB V. Ausführung: Temme

II. Neuregelung in der 8. GWB-Novelle 3. Ansprüche und Rechtsbehelfe gesetzlicher Krankenkassen bei unlauteren Werbemaßnahmen konkurrierender Kassen Neuregelung in § 4 Abs. 3 SGB V: KK können „[…] die Unterlassung unzulässiger Werbemaßnahmen von anderen Krankenkassen verlangen“. Anspruch soll wg. fehlender Unternehmenseigenschaft nicht aus UWG folgen (Vorlagebeschluss des BGH v. 18.1.2012 nicht erwähnt!) Auch keine „entsprechende Anwendung“ des UWG Stattdessen Anspruch abgeleitet aus sozialrechtlicher Pflicht zu sachbezogener Information und Rücksichtnahme auf die Belange anderer Krankenversicherungsträger (§§ 13-15 SGB I; § 86 SGB X) (an Wertungsmaßstäbe des UWG angelehnt – s. auch die „Gemeinsame Wettbewerbs- grundsätzen der Aufsichtsbehörden“). Durchsetzung des Anspruchs: § 12 Abs. 1-3 UWG soll entsprechend anwendbar sein, d.h.: Möglichkeit der Abmahnung bei unlauteren Werbemaßnahmen Einstweiliger Rechtsschutz nach SGG offenstehen, bei gesetzlicher Dringlichkeitsvermutung.

III. Würdigung der Reformvorschläge / Folgeprobleme

III. Würdigung der Reformvorschläge / Folgeprobleme Vorbemerkung: Änderungen der 8. GWB-Novelle: sehr zu begrüßen (Ausnahme: Regelung zu unlauteren Werbemaßnahmen) Unerheblich, ob man im Gesundheitswesen von instrumentellen / freiheitlichen Wettbewerbskonzept ausgeht: Wettbewerb wirkt nur, wenn er geschützt wird. Fusionskontrolle: Gefährliche Regelungslücke geschlossen - fortschreitender Konzentrationsprozess zwischen KK (von 1223 in 1992 auf 153 in 2011) bedarf der Kontrolle GWB-Kontrolle des Wettbewerbs auf KK-Angebotsmärkten grundlegend: Erst der wirksame Wettbewerb zwischen KK um Versicherte gewährleistet eine Steuerung des Selektivvertragswettbewerbs i.S.d. Präferenzen der Versicherten.

III. Würdigung der Reformvorschläge / Folgeprobleme 1. Kann der dt. Gesetzgeber von EU-Wettbewerbsrecht abweichen, Art. 3 VO 1/2003? Art. 3 Abs. 2 VO 1/2003: Anwendung des einzelstaatlichen Wettbewerbsrechts darf nicht zum Verbot von Vereinbarungen zwischen Unternehmen führen, die geeignet sind, den zwischenstaatlichen Handel zu beeinträchtigen, aber den Wettbewerb i.S.d. Art. 101 Abs. 1 AEUV nicht beschränken / nach Art. 101 Abs. 3 AEUV gerechtfertigt sind. (P1): Allgemeine Bindung des GWB an den Unternehmensbegriff des EU- Wettbewerbsrechts? => nicht abschließend geklärt. (P2): Bindung der MS an die Rspr. des EuGH zur fehlenden Unternehmenseigenschaft von solidarischen Systemen sozialer Sicherheit? Zweck der Ausnahme: Schutz der Regelungsbefugnis der MS (Verweis auf Art. 153 Abs. 4 AEUV und Art. 168 AEUV) Entscheidung eines MS, Wettbewerbselemente in Sozialsysteme einzuführen/ sie wettbewerbsrechtlich zu schützen, steht nicht im Widerspruch zu den Zielen des EU-Wettbewerbsrechts. EU muss Entscheidung des MS respektieren.

III. Würdigung der Reformvorschläge / Folgeprobleme 2. Sind die gesetzlichen Krankenkassen auf der Grundlage der Neuregelung „Unternehmen“ i.S.d. europäischen Wettbewerbsvorschriften? Sorge der KK (Gutachten Fritzsche); auch Bundesrat in seiner Stellungnahme v. 11.5.2012. Schon bislang Diskussion: Ist die AOK-Rspr. durch zahlreiche Gesundheitsreformen / Einführung neuer Wettbewerbselemente überholt? Sind KK heute Unternehmen i.S.d. EU-WBR? BKartA im Verfahren über abgestimmte Zusatzbeiträgen / Teile der Lit.: (+) LSG Hessen, Urteil v. 15.9.2011 / andere Teile der Lit.: maßgebliche Eigenschaften der GKV sind im Kern unverändert. AOK-Rspr. gilt fort. U.U. neue Erkenntnisse infolge des BGH-Vorlagebeschlusses zum UWG (aber unklar: einheitlicher Unternehmensbegriff in Grundfreiheiten und WBR?). Jedenfalls keine weitergehende Änderung durch 8. GWB-Novelle. AOK-Urteil: Wettbewerbselemente (konkret: Wettbewerb um Beitragssätze) mit begrenzter instrumenteller Zwecksetzung (konkret: Kosteneffizienz) führen nicht zu Unternehmenseigenschaft. Entscheidung, Wettbewerbselemente unter rechtlichen Schutz zu stellen, ändert nichts an Begrenzung / begrenztem Zweck der Wettbewerbselemente. Entspr. Anwendung des GWB bleibt über § 4 Abs. 3 S. 3 / § 69 Abs. 2 S. 2 SGB V auf die gezielt eingeführten Wettbewerbselemente beschränkt.

III. Würdigung der Reformvorschläge / Folgeprobleme 3. Was bedeutet die Anwendung der §§ 1 ff. GWB für die gesetzlichen Krankenkassen? Gutachten Fritzsche (6. Juni 2012): Freiwillige Kooperationen zw. KK (Endoprothesenregister, Zentrales Knochenmarksregister, bundesweites Mammographie-Screening, gemeinsame Elektronischen Gesundheitskarte) in Zukunft kaum noch möglich, weil kein substantieller Restwettbewerb. Allerdings: Erfordernis von substantiellem Restwettbewerb bezieht sich auf den relevanten Markt, nicht auf die konkrete Kooperation. Gesetzesbegründung: Gemeinsame Verhaltensweisen der KK, deren Schwerpunkt in einer im Patienteninteresse sinnvollen gemeinsamen Organisation der Versorgung liegt, sind i.d.R. kartellrechtlich unbedenklich. Hinweis auf Arbeitsgemeinschaftsgedanken Hinweis auf Bagatellbekanntmachung des BKartA. Allerdings: KK sind im Umgang mit §§ 1-3 GWB unerfahren; bislang wenig Präzedenzfälle aus dem Gesundheitsbereich. Vorschlag DJT-Gutachten: Vorübergehende Einführung eines Notifizierungs- und Erlaubnisverfahrens für Kooperationen zwischen Krankenkassen. Rechtssicherheit für KK / kein Bußgeldrisiko Information des BKartA über bestehende Kooperationen. Aber: 8. GWB-Novelle sieht dies nicht vor.

III. Würdigung der Reformvorschläge / Folgeprobleme 4. Ist die Einfügung einer Regelung entsprechend Art. 106 Abs. 2 AEUV ins SGB V erforderlich? § 69 Abs. 2 S. 2 SGB V a.F.: GWB ist mit der Maßgabe auf das Verhältnis KK/Leistungserbringer anzuwenden, „dass der Versorgungsauftrag der gesetzlichen Krankenkassen besonders zu berücksichtigen ist“. Mit AMNOG gestrichen (nach Gesetzesbegründung aber keine Änderung der Rechtslage). SGB V enthält keine Vorschrift entsprechend Art. 106 Abs. 2 AEUV Art. 106 Abs. 2: Vorschriften des EUV/AEUV gelten für mit DAWI betraute Unternehmen nicht, wenn ihre Anwendung die Erfüllung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich verhindern würde. Ist eine solche Vorschrift erforderlich? Z.T.: Vorrang des Sozialrechts in Spannungsfällen schon wg. bloß „entsprechender“ Anwendung. Abzulehnen. Keine sozialrechtsspezifische Auslegung des GWB. Gegenwärtig kein Bedarf für einen dt. Art. 106 Abs. 2: GWB nur anwendbar auf die (engen) Bereiche, in denen KK ausdrücklich wettbewerbliche Handlungsspielräume eröffnet werden (insbes. Zusatzbeiträge; begrenzte Zusatzleistungen; Arzneimittelrabattverträge; bes. Versorgungsformen u.a.). Gefährdungslage für Versorgungsauftrag nicht ersichtlich. Sinnvoll aber bei Ausdehnung der wettbewerblichen Handlungsspielräume (z.B.: Selektivverträge im Krankenhaussektor).

III. Würdigung der Reformvorschläge / Folgeprobleme 5. Ansätze zur Kontrolle von Kollektivverträgen – Rspr. des OLG Düsseldorf im Fall Hörgeräteakustiker (P): Welche Rolle kann der Hörgeräteakustiker-Beschluss des OLG Düsseldorf in Zukunft für die wettbewerbsrechtliche Kontrolle von Kollektivverträgen zwischen KK (bzw. KK-Verbänden) und Leistungserbringern spielen? Hörgeräteakustiker-Beschluss v. 4.5.2011: Sachverhalt: Verband von Hörgeräteakustikern schloss mit einer AOK einen Versorgungsvertrag über Hörgeräte. Er versprach dabei günstigere Vergütungssätze unter der Bedingung, dass keine Versorgungsverträge mit konkurrierenden Hörgeräteanbietern abgeschlossen würden. [Hinweis: Das GWB war damals auf das Verhältnis KK/Leistungserbringer noch nicht entsprechend anwendbar] OLG Düsseldorf: § 1 GWB ist gleichwohl auf eine Vertragsklausel anwendbar, die auf das Horizontalverhältnis der Leistungserbringer abzielt. Nur auf Klauseln, die ihrem Regelungs-ziel nach den Leistungsaustausch mit der KK betreffen, ist das GWB unanwendbar. Übertragbar auf Kollektivverträge? Kollektivverträge beinhalten auch Koordination der Leistungserbringer (vor/bei Vertragsschluss). Diese ist dem Anwendungsbereich des WBR (nur) insoweit entzogen, als es um Handlungen in Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrags der KK geht. Kollektivverträge dürfen nicht über das unionsrechtlich privilegierte Ziel hinausgehen – insbes.: keine Ausschlusswirkung gegenüber Kartellaußenseitern.

III. Würdigung der Reformvorschläge / Folgeprobleme 6. Rechtlicher Maßstab für die Kontrolle unlauterer Mitglieder-Werbemaßnahmen gesetzlicher Krankenkassen (P): Ist das UWG auf KK anwendbar? Praktische Bedeutung: UWG gewährt nicht nur Unterlassungs- sondern auch Schadensersatzansprüche. § 69 SGB V: Schließt Anwendung des UWG auf Handlungen der KK im Verhältnis zu Leistungserbringern aus, die unter den Versorgungsauftrag fallen. Keine Aussage zur Anwendbarkeit des UWG außerhalb des Regelungsbereichs von § 69 SGB V. BSG, 31,3,1998, BSGE 82, 78 (st. Rspr.): UWG ist nicht auf KK anwendbar, auch nicht analog. In Gesetzesbegründung zur 8. GWB-Novelle übernommen. „Gemeinsame Wettbewerbsgrundsätze der Aufsichtsbehörden der gesetzlichen Krankenversicherung“ v. 19.3.1998 i.d.F. v. 9.11.2006 (wie auch LSG Hessen): UWG nicht anwendbar; Bezugnahme auf „allgemeine Wertungsmaßstäbe“ des UWG. Zivilgerichtl. Rspr.: Z.T. von Anwendbarkeit des UWG ausgegangen. BGH, Vorlagebeschluss v. 18.1.2012: Frage an den EuGH, ob Mitgliederwerbemaßnahmen von KK „Geschäftspraktiken im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern“ bzw. Werbemaßnahmen eines „Gewerbetreibenden“ i.S.d. der RL 2005/29/EG v. 11.5.2005 über unlautere Geschäftspraktiken (UGP-RL) sind. (P): KK als „Gewerbetreibende“ / „Unternehmen“ i.S.d. UGP-RL? Übereinstimmender Unternehmensbegriff in Art. 101 ff. AEUV/UGP-RL? Greift Ausnahme zugunsten solidarischer Systeme sozialer Sicherheit auch bei Grundfreiheiten? Im Lauterkeitsrecht? Ausnahme ist grds. stark auf Schutz der Möglichkeit zur Quersubventionierung zwischen Risiko-/Einkommensgruppen bezogen. Auf Lauterkeitsrecht so nicht übertragbar.

IV. Ausblick: Künftige rechtspolitische Diskussionen Zuständigkeitsfragen Wechselhafte Geschichte der Zuständigkeiten In Zukunft stabil? Unklar Ausweitung wettbewerblicher Handlungsspielräume der gesetzlichen Krankenkassen / Wettbewerbskonzept Keine grundsätzliche Abkehr vom System der Kollektivverträge in Sicht. U.U.: Ausweitung selektivvertraglicher Spielräume (z.B. selektives Kontrahieren mit Krankenhäusern). U.U.: Ausweitung der Möglichkeiten, Zusatzleistungen anzubieten (s. GKV-VStG) Zweifelhaft, ob dies ein gutes Konzept für Wettbewerb in der GKV ist: Selektionseffekte bei Wechselmöglichkeiten / Gefährdung der Vergleichbarkeit. Ausweitung der finanziellen Handlungsspielräume der KK? Aktuelle Diskussion über Prämienauszahlung wg. hoher Rücklagen. Privatisierung der Rechtsform der KK? Gutachten Wille/Hamilton/Graf von Schulenburg/Thüsing zur „Privatrechtlichen Organisation gesetzlicher Krankenkassen“ v. April 2012 im Auftrag der TK Wettbewerb GKV/PKV Wettbewerb auf Pharmamärkten