Abgrenzung Arbeitnehmerüberlassung/Werkvertrag Reinbek – 16. September 2015

Vorbemerkungen und Trends Überblick Arbeitnehmerüberlassung Gesetzesänderungen und aktuelle Rechtsprechung zur AÜ Werkverträge Ausblick

I. Vorbemerkungen und Trends

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) letzte Neuregelung zum 01.12.2011 (01.05.2012), davor weitgehende Änderungen zum 01.01.2004 vorher: Verhinderung der Zurückdrängung von unbefristeter Vollzeitbeschäftigung dann: Arbeitnehmerüberlassung als Möglichkeit zur Bekämpfung der Massenarbeitslosigkeit jetzt: erneute Zurückdrängungstendenz und Verhinderung von gesehenem Missbrauch

„Vorübergehend“ - § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG „Die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher erfolgt vorübergehend.“

Aktuelle Trends in der Arbeitnehmerüberlassung massive Aufwertung der Mitbestimmung bei ANÜ durch das BAG Verteuerungstendenz durch Branchentarifverträge und Mindestlohn „Drohverhalten“ des Gesetzgebers – neuerdings rückläufig hohe Dichte an gerichtlichen Verfahren Ausweichtendenz auf andere Vertrags- und Durchführungsarten (auch: Missbrauch)

Koalitionsvertrag 2013 – „Weiterentwicklung“ der Arbeitnehmerüberlassung: Höchstüberlassungsdauer 18 Monate tariflich oder betrieblich vereinbarte Abweichungen zulässig Equal-Pay nach 9 Beschäftigungsmonaten im Entleiherbetrieb (branchenunabhängig) Streikbruchverbot grundsätzliche Berücksichtigung bei betriebsverfassungsrechtlichen Schwellenwerten

Koalitionsvertrag 2013 – Verhinderung von Missbrauch bei Werkverträgen: Verhinderung von „rechtswidrigen Vertragskonstruktionen“ Kompetenzerweiterung Schwarzarbeitskontrolle Informationsrechte Betriebsrat keine Besserstellung bei Vorlage einer Verleiherlaubnis Abgrenzung anhand Kriterien des ordnungsgemäßen und missbräuchlichen Fremdpersonaleinsatzes

II. Überblick Arbeitnehmerüberlassung

Definition Arbeitnehmerüberlassung AÜ ist die im Rahmen der wirtschaftlichen Tätigkeit erfolgende Überlassung von Arbeitnehmern zur Arbeitsleistung an einen Dritten, die dieser nach seinen Vorstellungen und Zielen in seinem Betrieb wie eigene Arbeitnehmer einsetzt.

Abgrenzung zu anderen Vertragsarten Werkvertrag Dienstvertrag Abordnung Bedienpersonal Arbeitsvermittlung

Risiken bei fehlerhafter Arbeitnehmerüberlassung: Begründung eines Arbeitsverhältnisses zum „Entleiher“ Ordnungswidrigkeit nach § 16 AÜG bei fehlender Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung des „Verleihers“ (§ 1 AÜG) oder verdeckter Überlassung

Beteiligte und deren Rechtsbeziehungen Verleiher Verleihvertrag Entleiher Arbeitsvertrag tatsächliche Überlassung Zeitarbeitnehmer

Verleihvertrag Verleiher Entleiher Verleiher verpflichtet sich zur zeitweisen Überlassung von Arbeitnehmern mit bestimmter Qualifikation gegen Entgelt

Arbeitsvertrag Verleiher Zeitarbeitnehmer „Normaler“ Arbeitsvertrag Besonderheit: Verpflichtung zur Arbeitsleistung bei Dritten

tatsächliche Überlassung Entleiher Zeitarbeitnehmer bleibt Arbeitnehmer des Verleihers arbeitsrechtliche Fürsorgepflicht für Entleiher Zeitarbeitnehmer in Rechtsstellung der Stammbelegschaft stark angenähert Direktionsrecht geht auf Entleiher über

Beteiligte und deren Rechtsbeziehungen DR Verleiher Verleihvertrag Entleiher Arbeitsvertrag tatsächliche Überlassung Zeitarbeitnehmer

Direktionsrecht (Weisungsrecht): Nähere Bestimmung der im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig beschriebenen Leistungspflicht des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber nach - Zeit - Art und - Ort der Leistung

Rechtsgrundlage: § 315 Abs. 1 BGB, § 106 GewO vorgegebene Grenze des Direktionsrechts: Ausübung nach „billigem Ermessen“

Das Direktionsrecht umfasst in der Praxis im Kern: Zuweisung eines betrieblichen Arbeitsplatzes Befugnis zur Übertragung konkreter Arbeitsaufgaben Einteilung in bestimmte Schichten/ Arbeitszeitmodelle

III. Gesetzesänderungen und aktuelle Rechtsprechung AÜ

„Vorübergehend“ - § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG „Die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher erfolgt vorübergehend.“

Individual-arbeitsrecht Betriebsverfas-sungsrecht Arbeitsrechtlich berührte Bereiche: Individual-arbeitsrecht Betriebsverfas-sungsrecht

Individualarbeitsrecht Rechtsfolge einer nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung – BAG Urt. v. 10.12.2013 – 9 AZR 51/13 keine Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiherbetrieb bei Vorliegen einer AÜ-Erlaubnis mangels planwidriger Lücke keine Analogie

Betriebsverfassungsrecht Einsatz von Zeitarbeitnehmern – Zustimmungsverweigerung („vorübergehend“) – BAG Beschl. v. 10.07.2013 – 7 ABR 91/11 „vorübergehend“ ist nicht bloß Programmsatz, sondern Verbotsvorschrift BR kann Zustimmung verweigern, wenn Überlassung nicht bloß vorübergehend keine Zeitschranke genannt!

Betriebsverfassungsrecht Beschäftigung von Zeitarbeitnehmern auf Dauerarbeitsplätzen – LAG Schleswig-H. Beschl. v. 08.01.2014 – 3 TaBV 43/13 Zustimmungsverweigerungsrecht des BR bei Beschäftigung von Zeitarbeitnehmern auf Dauerarbeitsplätzen

„Drehtürklausel“ - § 3 Abs. 1 Ziff. 3 AÜG 6-Monats-Sperre für Abweichung vom Equal-Pay bei vormals beim Entleiher beschäftigten Zeitarbeitnehmern

Information über freie Arbeitsplätze – § 13 a AÜG durch Entleiher für seinen Betrieb möglich durch allgemeine Bekanntgabe an geeigneter Stelle keine Vorrangregelungen für Einstellung kein Einstellungsanspruch bußgeldbewehrt

Zugang zu Gemeinschaftseinrichtungen und -diensten – § 13 b AÜG gleiche Bedingungen wie Stammbelegschaft unterschiedliche Behandlung aus sachlichen Gründen gerechtfertigt Beispiele: Kinderbetreuung, Kantine, Beförderungsmittel

III. Werkverträge

Werkverträge § 631 BGB Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.

„Maßschuhe, Diesellokomotiven und Industrieanlagen werden in Deutschland nach den selben Vorschriften hergestellt.“

Kernmerkmale eines Werkvertrags: geschuldet wird Erfolg, nicht Bemühen Abnahme des Werks Auftragnehmer erledigt in Eigenverantwortung Auftragnehmer erledigt mit eigenen Arbeitsmitteln

Beteiligte und deren Rechtsbeziehungen DR Werkunternehmer Werkvertrag Werkbesteller Arbeitsvertrag Einsatz im Rahmen des Werkvertrags Arbeitnehmer des Werkunternehmers

Abgrenzung von Arbeits- und Werkvertrag – BAG Urt. v. 25.09.2013 – 10 AZR 282/12

Ein Werkunternehmer ist selbständig Ein Werkunternehmer ist selbständig. Er organisiert die für die Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und ist für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Besteller verantwortlich. selbständige Organisation Eigenverantwortung kein Direktionsrecht abgrenzbares, als eigene Leistung zurechenbares Werk

Ob ein Werkvertrag, ein Dienst- oder ein Arbeitsverhältnis besteht, zeigt der wirkliche Geschäftsinhalt. Zwingende gesetzliche Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben. tatsächliche Durchführung maßgeblich vertragliche Einkleidung nicht entscheidend

Richten sich die vom Auftragnehmer zu erbringenden Leistungen nach dem jeweiligen Bedarf des Auftraggebers, so kann auch darin ein Indiz gegen eine werk- und für eine arbeitsvertragliche Beziehung liegen, etwa wenn mit der Bestimmung von Leistungen auch über Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit entschieden wird. Wesentlich ist, inwiefern Weisungsrechte ausgeübt werden und in welchem Maß der Auftragnehmer in einen bestellerseitig organisierten Produktionsprozess eingegliedert ist. Bedarfsabhängigkeit vom Auftraggeber keine Eingliederung in einen bestellerseitig organisierten Produktionsprozess

selbständige Organisation Eigenverantwortung kein Direktionsrecht abgrenzbares, als eigene Leistung zurechenbares Werk tatsächliche Durchführung maßgeblich vertragliche Einkleidung nicht entscheidend Bedarfsabhängigkeit vom Auftraggeber keine Eingliederung in einen bestellerseitig organisierten Produktionsprozess

Beispiel 1: Ein Herbststurm entblättert das Dach der Halle 5 der Firma Schröder GmbH. Die Dachdeckerei Petersen GmbH wird mit der Schadensbeseitigung beauftragt. Geschäftsführer Schröder steht an der Halle und gibt den fünf Dachdeckern der Firma Petersen aufgeregt Anweisungen, wie das Dach am besten zu reparieren sei.

Beispiel 2: Die Personaldienstleistung GmbH wird mit dem eigenständigen Betrieb des Bereichs Lager/Logistik der Schröder GmbH beauftragt. Dort arbeiten ausschließlich Mitarbeiter der P GmbH mit eigenen Vorgesetzten. Bei Problemen und Auftragsanpassungen wendet sich Schröder an die Geschäftsführung der P GmbH. Diese erteilt dann Anweisungen an die Mitarbeit vor Ort.

Beispiel 3: Beim Einzelhändler Schwedenmode GmbH arbeiten Mitarbeiter der S GmbH mit Mitarbeitern der Personaldienstleister GmbH im Rahmen eines Werkvertrags in den Filialen Hand in Hand. Der Personalstand der P-Mitarbeiter ist abhängig von Urlaub, Krankheit usw. der Stammbelegschaft. Was gemacht werden soll, teilt den P-Mitarbeitern entweder die P- GmbH mit oder auch häufiger Mitarbeiter/Vorgesetze der S direkt.

Personal- dienstleister P Filiale A Personal- dienstleister P P1 P2 P3

Personal- dienstleister P Filiale B F1 F2 F3 V Personal- dienstleister P V P1 P2 P3

Personal- dienstleister P Filiale C F1 F2 F3 V Personal- dienstleister P V P1 P2 P3

Diskutierte Fallgruppen verdeckter AÜ: zwischengeschaltete Aufsichtsperson (bloße Weitergaben von Weisungen) Rahmenvertrag mit Einzelbestellungen „Atomisierung“ in kleinste Leistungspäckchen Verlagerung von Weisungen in den Werkvertrag Weisungsfreie Tätigkeit im Fremdunternehmen

Weitere Merkmale, die gegen das Vorliegen eines Werkvertrags sprechen können: keine Haftung für Ergebnis der Arbeiten Identität der Arbeitsleistung zu der von Stammpersonal Verwendung von Werkzeug und Material des Werkbestellers Vergütung nach Zeiteinheiten

Rechtsfolge einer nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung – BAG Urt. v. 10.12.2013 – 9 AZR 51/13 Analogie zu Werkverträgen denkbar? „Rechtsfolge einer verdeckten Arbeitnehmer-überlassung im Rahmen eines Werkvertrags“

Rechtsfolgen verdeckter Arbeitnehmerüberlassung im Rahmen eines Werkvertrags: Begründung eines Arbeitsverhältnisses bei Nichtvorliegen einer AÜ-Genehmigung Verstoß gegen betriebsverfassungsrechtliche Mitbestimmungsrechte – keine Einstellungsanhörung Ordnungswidrigkeiten § 16 AÜG

Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem (Werk-)Auftraggeber bei Arbeitnehmerüberlassung trotz vorsorglicher Überlassungsgenehmigung – LAG Baden-W. Urt. v. 03.12.2014 – 4 Sa 41/14 widersprüchliches Verhalten führt zur Rechtsfolge des Entstehen eines Arbeitsverhältnisses Überlassungsgenehmigung hilft nicht gegen Rechtsfolge des Entstehens des Arbeitsverhältnisses Berufung auf Überlassungsgenehmigung ist unzulässig, AV mit „Verleiher“ nichtig

Keine Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem (Werk-)Auftraggeber bei Arbeitnehmerüberlassung bei vorsorglicher Überlassungsgenehmigung – LAG Baden-W. Urt. v. 07.05.2015 – 6 Sa 78/14 (Revision) keine Rechtsfolge des Entstehen eines Arbeitsverhältnisses mit Werkauftraggeber AV mit „Verleiher“ ist gültig

Kernvoraussetzungen einwandfreier werkvertraglicher Handhabungen: organisatorisch-funktionale Abgrenzbarkeit (Isolation statt Integration) keine Ausübung von arbeitsrechtlichen Weisungen

Beteiligte und deren Rechtsbeziehungen DR Werkunternehmer Werkvertrag Werkbesteller Arbeitsvertrag Einsatz im Rahmen des Werkvertrags Arbeitnehmer des Werkunternehmers

IV. Ausblick

Individual-arbeitsrecht Betriebsverfas-sungsrecht Arbeitsrechtlich berührte Bereiche durch die Änderung in § 1 Abs. 1 AÜG – „vorübergehend“: Individual-arbeitsrecht Betriebsverfas-sungsrecht

Koalitionsvertrag 2013 – „Weiterentwicklung“ der Arbeitnehmerüberlassung: Höchstüberlassungsdauer 18 Monate tariflich oder betrieblich vereinbarte Abweichungen zulässig Equal-Pay nach 9 Beschäftigungsmonaten im Entleiherbetrieb (branchenunabhängig) Streikbruchverbot grundsätzliche Berücksichtigung bei betriebsverfassungsrechtlichen Schwellenwerten

Koalitionsvertrag 2013 – Verhinderung von Missbrauch bei Werkverträgen: Verhinderung von „rechtswidrigen Vertragskonstruktionen“ Kompetenzerweiterung Schwarzarbeitskontrolle Informationsrechte Betriebsrat keine Besserstellung bei Vorlage einer Verleiherlaubnis Abgrenzung anhand Kriterien des ordnungsgemäßen und missbräuchlichen Fremdpersonaleinsatzes

Von der Rechtsprechung zu erwartende Trends: weitere Aufwertung betriebsverfassungsrechtlicher Mitbestimmungsrechte bei AÜ und Werkvertrag weiter verkomplizierende Differenzierung der Abgrenzungskriterien zwischen AÜ und Werkvertrag Ausweichen auf Punkt, ab dem der Gesetzgeber gefordert wäre