Grobschema zur Rechtmäßigkeit des VA Ermächtigungsgrundlage Formelle Rechtmäßigkeit 1. Zuständigkeit (sachlich, instanziell, örtlich, § 3 VwVfG) 2. Verfahren (§§ 9 ff.VwVfG, insb. § 28, 20, 21, 39 VwVfG) 3. Form (grds. formfrei, Ausn. z.B. § 5 II BRRG, 75 BauO NW) (4. Bekanntgabe, § 41 VwVfG (VwZG) III. Materielle Rechtmäßigkeit 1. Voraussetzungen der EG 2. Bestimmtheit (§ 37 I VwVfG) 3. Richtiger Adressat 4. Möglichkeit der Erfüllung 5. Bei Ermessensentscheidung, Überprüfung auf Ermessensfehler 6. Verhältnismäßigkeit 7. Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht, insbes. Grundrechte

Einzelheiten zu II. 2. Verfahren → Zu prüfen ist ferner, ob eine Mitwirkung ausgeschlosse- ner Personen vorliegt, §§ 20, 21 VwVfG, z.B. als Betei- ligter oder Angehöriger des Verwaltungsverfahrens bzw. wenn Befangenheit zu befürchten ist. → Dabei behandelt § 20 zwingende, § 21 relative Befan- genheitsgründe, die sich nicht bereits aus dem Gesetz er- geben. Hier müssen Sie eine mögliche Befangenheit argu- mentativ herleiten.

Einzelheiten zu II. 2. Verfahren → Zu prüfen ist ferner, ob der VA rechtmäßig bekannt- gegeben worden ist, 43, 41 VwVfG. Mit der Bekannt- gabe wird der VA wirksam. Ist keine zwingende Form vorgeschrieben, kann der VA mündlich oder durch einfachen Brief schriftlich bekanntgegeben werden, § 41 II VwVfG (beachte die 3- Tages-Fiktion). Ist eine förmliche Bekanntmachung vorgeschrieben, heißt diese Zustellung! Die Zustellung erfolgt nach dem VwZG; der wichtigste Fall ist der Formbedürftigkeit ist der des § 73 III VwGO.

Einzelheiten zu I. Ermächtigungsgrundlage Das Erfordernis einer Rechtsgrundlage für das (belastende) behördl. Handeln folgt aus dem Grundsatz des Gesetzesvorbehalts, s.o. Bei der Auswahl der Ermächtigungsgrundlage (EG) gilt: → Nach dem Spezialitätsgrundsatz gehen spezielle Ermächtigungen allge- meinen Regelungen vor, Bsp: bei der Rücknahme der Gaststättengenehmi- gung geht § 15 GastG § 48 VwVfG vor. → Jüngere Gesetze verdrängen ältere. → (Gleichlautendes) Bundesrecht verdrängt Landesrecht → Um in der Klausur die richtige EG zu ermitteln, überlegen Sie zunächst, mit welchem Schlagwort man das Problem des Falles bezeichnen könnte, z.B. Widerruf der Gaststättenerlaubnis. Dann schauen Sie in das Inhaltsverzeichnis Ihres Gesetzestextes. Oft werden Sie dadurch bereits ,,fündig“. WICHTIG: unter der Überschrift I. nennen Sie nur die EG, die eigentl. Prüfng erfolgt unter III.1 (materielle Recht- mäßigkeit/Vorauss. der EG).

Einzelheiten zu II. 1. Zuständigkeit Es ist zu unterscheiden zwischen: → sachlicher Zuständigkeit: = Zuständigkeit nach Aufgabengebiet, nach dem zu verwaltenden Sachgebiet, z.B. Ordnungsbehörde, Ausländerbehörde etc. Rege- Lungen ergeben sich aus den betreffenden Spezialgesetzen, z.B GewO, GastG, StVG etc. → örtlicher Zuständigkeit: diese folgt aus § 3 VwVfG, § 2 SGB X, § 17 AO, falls keine spezielleren Regelungen greifen. → Instanzielle Zuständigkeit: bei mehrstufigem Aufbau, welche Instanz? Z.B. Untere, mittlere oder obere/oberste Behörden. Im Zweifel ist die untere Verwaltungsbehörde Stadt/Gemeinde zu- ständig.

Einzelheiten zu II. 2. Verfahren  Hier ist vor allem die Anhörung gem. § 28 VwVfG Hauptklausur- problem.  Das Erfordernis der Anhörung folgt neben § 28 VwVfG aus dem Rechtsstaatsprinzip gem. Art. 20 GG und der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 IV GG. Grds. ist eine Anhörung bei belastenden VA er- forderlich, § 28 I VwVfG, Ausnahmen sind in § 28 II, III geregelt.  Ein Verstoß gegen das Anhörungsgebot macht den VA rechtswi- drig aber nicht nichtig! Die Anhörung kann nachgeholt und damit der rechtswidrige VA geheilt werden, § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG. ● Gleiches gilt für die fehlende Begründung gem. § 39 VwVfG, auch Hier ist eine Heilung gem. § 45 I Nr. 2 VwVfG möglich.

Einzelheiten zu II. 2. Verfahren → Zu prüfen ist ferner, ob eine Mitwirkung ausgeschlosse- ner Personen vorliegt, §§ 20, 21 VwVfG, z.B. als Betei- ligter oder Angehöriger des Verwaltungsverfahrens bzw. wenn Befangenheit zu befürchten ist. → Ferner ist im Einzelfall zu prüfen, ob eine ordnungsge- mäße Beschlussfassung eines Kollegialorgans vorliegt, z.B. ordnungsgemäß einberufener Gemeinderat

Einzelheiten zu II. 3. Form → Die Formerfordernisse ergeben sich aus § 37 II-IV VwVfG  grds. besteht Formfreiheit bei Erlass des VA  es sei denn, es bestehen spez. Formvorschriften, z.B. § 5 II BRRG (der Erlass der VAe erfolgt aber aus Rechts- sicherheitsgründen grds. schriftlich) → Ein VA ist gem. § 39 VwVfG schriftlich zu begründen. Ein Verstoß gegen diese Vorschrift macht den VA (ähnlich wie die unterlassene Anhörung) jedoch nicht nichtig, sondern (nur) rechts- widrig. Die Begründung kann gem. § 45 I Nr. 2 nachgeholt und damit geheilt werden!

Einzelheiten zu III. 1 Voraussetzungen der EG → Sie müssen zunächst die einzelnen tatbestandlichen Voraussetzungen der EG einzeln! definieren und subsumieren (siehe Gutachtentechnik!). Prüfen Sie die sich aus dem Gesetzeswortlaut ergebenen RELEVANTEN Tabestandsmerkmale für eine Anwendung der Norm nacheinander durch! Die unproblematischen Tatbestandsmerkmale handeln sie nur kurz ab. Achten Sie auf die Differenzierung zwischen alternativen und kumulativen Tatbestandsmerkmalen. Bei den meisten Regelungen reicht zur Erfüllung des Tatbestandes die Er- füllung einzelner Tatbestandsmerkmale aus. Siehe Bsp. zu § 3 I StVG ,,ungeeignet oder nicht befähigt.