Strafrecht und Strafprozessordnung Criminal Law and Procedure Grundzüge des Rechts An Introduction to Law Strafrecht und Strafprozessordnung Criminal Law and Procedure Gerard Hertig (ETH Zurich) Herbst 2014

Inhaltsverzeichnis Course Outline Strafbare Handlungen Strafbarkeit und Bemessung der Strafe Verfahrensgrundsätze 14.05.2014 G. Hertig

Zusammenfassung: Verwaltungsrechtspflege Beschwerde/Rekurs Unangemessenheit wird geprüft, jedoch mit Zurückhaltung Legitimation: Private, Behörde sowie Vereine Suspensiv- sowie Devolutiveffekt Verwaltungsgericht Unabhängigkeit In der Regel: Keine Ermessenskontrolle 14.05.2014 G. Hertig

1. Strafbare Handlungen : Beispiele CH Criminal Offences : Examples CH Handlungen gegen Leib und Leben Threatening Body or Life Mord (skrupellos) (> 10 Jahren) ↘ Tötung (> 5 Jahren) ↘ Totschlag (seelische Belastsung) (> 1 Jahr, < 10 Jahren) Assassination, murder, manslaughter Unterlassung der Nothilfe (< 3 Jahren) Failing to assist in emergency Keine Hilfe obwohl Lebensgefahr No assistance even though life threatening In den Umständen zugemutet werden kann Can be expected under the circumstances 14.05.2014 G. Hertig

Handlungen gegen das Vermögen Targeting assets Diebstahl (< 5 Jahren) und Raub (mit Gewalt) (< 10 Jahren) Theft and armed robbery Veruntreuung und Betrug (arglistige Irreführung) (< 5 Jahren) Embezzlement and fraud Eindringen in Datenverarbeitungssystem (< 3 Jahren) Hacking into data processing systems Gespeicherte oder übermittelte Daten Saved or transferred data Gegen unbefugten Zugriff besonders geschützt Special access protection 14.05.2014 G. Hertig

Fall 1: Eindringen in Datenverarbeitungssystem (BGE vom 18. 03.2008 ) Gemäss Art. 143bis Abs. 1 StGB wird auf Antrag bestraft, wer ohne Bereicherungsabsicht auf dem Wege von Datenübertragungseinrichtungen unbefugterweise in ein fremdes, gegen seinen Zugriff besonders gesichertes Datenverarbeitungssystem eindringt. Der Tatbestand schützt Datenverarbeitungssysteme vor Hackern, die darauf aus sind, Sicherungen zu durchbrechen und in gesicherte Datensysteme einzudringen, ohne damit weitere, insbesondere wirtschaftliche Zwecke zu verfolgen. Art. 143bis StGB schützt den Anspruch des Betreibers einer Datenverarbeitungsanlage darauf, dass sein System als technische Anlage, aber auch die damit abgewickelte Datenverarbeitung und Datenübermittlung ungestört von Eingriffen Unberechtigter betrieben werden kann Angriffsobjekt sind das Datenverarbeitungssystem bzw. die Datenverarbeitungsanlage, nicht die darin gespeicherten Daten. Wer sich über ein Passwort in ein E-Mailkonto einloggt, dringt gleichzeitig auch in das Datenverarbeitungssystem als solches ein. Das Passwort gibt dem Inhaber somit nicht nur die Befugnis über den Zugang zum geschützten E-Mailkonto, sondern auch über den Zugang zur Datenverarbeitungsanlage als solcher zu bestimmen. 14.05.2014 G. Hertig

Gemeingefährlichen Verbrechen und Vergehen Endangering the general public Verursachung einer Explosion (fahrlässig < 3 Jahren) Causing an explosion (if by negligence < 3 years) Gefährdung durch Radioaktivität (fahrlässig < 5 Jahren) Radioactivity release (if by negligence < 3 years) Beschädigung von Wasserbauten (fahrlässig < 3 Jahren) Damaging water installations (if by negligence < 3 years) Gefährdung durch Verletzung der anerkannten Regel der Baukunde Violation of established construction rules (if by negligence < 3 years) 14.05.2014 G. Hertig

Fall 2: Regel der Baukunde (BGE vom 11. April 2013) A. war am 19. Juli 2007 für die B. AG auf der Baustelle C. mit Sanierungs- respektive Malerarbeiten beschäftigt. Er stürzte von einem Baugerüst 10 Meter tief in einen Lichtschacht. Dabei erlitt er schwere Verletzungen, die zu einer Tetraplegie führten. Das Bezirksgericht Hochdorf sprach Bauleiter X. am 18. Februar 2011 der fahrlässigen schweren Körperverletzung sowie der fahrlässigen Gefährdung durch Verletzung der Regeln der Baukunde schuldig. Es verurteilte ihn zu einer bedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 300.-- bei einer Probezeit von zwei Jahren. Nach den vorinstanzlichen Feststellungen war die D. AG Projektplanerin betreffend die Montage und Demontage der für die Baustelle notwendigen Gerüste. Der Bauleiter war ihr Angestellter und hatte die Bauleitung inne. Er war der zuständige Planer für die Gerüste. Mit der Montage und Demontage der Gerüste war die E. AG betraut, welche durch ihren Bauführer F. einen Unterakkordanten, G. beauftragte. 14.05.2014 G. Hertig

BGE vom 11. April 2013 (2) Ein Verhalten ist sorgfaltswidrig und damit fahrlässig, wenn der Täter im Zeitpunkt der Tat aufgrund der Umstände sowie seiner Kenntnisse und Fähigkeiten die damit bewirkte Gefährdung der Rechtsgüter des Opfers hätte erkennen können und müssen, und wenn er zugleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschritten hat. Wo besondere, der Unfallverhütung und der Sicherheit dienende Normen ein bestimmtes Verhalten gebieten, bestimmt sich das Mass der zu beachtenden Sorgfalt in erster Linie nach diesen Vorschriften. 14.05.2014 G. Hertig

BGE vom 11. April 2013 (3) Die zum Erfolg führenden Geschehensabläufe müssen für den konkreten Täter mindestens in ihren wesentlichen Zügen voraussehbar sein. Danach muss das Verhalten geeignet sein, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen. Damit der Eintritt des Erfolgs auf das pflichtwidrige Verhalten des Täters zurückzuführen ist, wird weiter vorausgesetzt, dass der Erfolg auch vermeidbar war. Dabei wird ein hypothetischer Kausalverlauf untersucht und geprüft, ob der Erfolg bei pflichtgemässem Verhalten des Täters ausgeblieben wäre. Für die Zurechnung des Erfolgs genügt, wenn das Verhalten des Täters mindestens mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit die Ursache des Erfolgs bildete. 14.05.2014 G. Hertig

BGE vom 11. April 2013 (4) Die mit der Leitung oder Ausführung eines Bauwerks betrauten Personen können nicht für sämtliche Missachtungen von Vorschriften auf einer Baustelle strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden, sondern es ist in jedem Einzelfall abzuklären, wie weit der Aufgabenkreis und somit der Verantwortungsbereich der Beteiligten reichen. Die Unterscheidung verschiedener Verantwortlichkeits- bereiche ist eine Folge der beim Bau unumgänglichen Arbeitsteilung, wobei sich die einzelnen Tätigkeiten häufig nicht scharf voneinander abgrenzen lassen, so dass bei einer festgestellten Verletzung von Regeln der Baukunde die strafrechtliche Verantwortung oft mehrere Personen gleichzeitig trifft. 14.05.2014 G. Hertig

BGE vom 11. April 2013 (5) Bauleitende Funktion besitzt, wer unmittelbare Befehlsgewalt über die Ausführenden ausübt, wer jederzeit mit bindenden Weisungen in die gesamte Bauführung eingreifen darf und diese Befugnis auch tatsächlich ausübt. Zu den Aufgaben der Bauleitung zählen die Koordination und die Überwachung der gesamten Bauarbeiten. Der Bauleiter muss die durch die Umstände gebotenen Sicherheitsvorkehrungen anordnen und generell für die Einhaltung der anerkannten Regeln der Baukunde sorgen. Ansonsten gehört die Überprüfung der Arbeit eines beigezogenen Spezialisten nicht zum Pflichtenkreis des bauleitenden Architekten. Dieser muss jedoch einschreiten, wenn er eine Verletzung elementarer Sicherheitsvorschriften feststellt. Dies gilt insbesondere, wenn dadurch eine Gefahr für die körperliche Integrität oder das Leben Dritter hervorgerufen wird. 14.05.2014 G. Hertig

BGE vom 11. April 2013 (6) Nach den vorinstanzlichen Feststellungen oblag dem Beschwerdeführer nebst der Planung der Gerüste die Überwachung und Kontrolle der verschiedenen Arbeiten sowie die Terminkoordination der an der Sanierung beteiligten Unternehmen. Der Beschwerdeführers macht zu Recht geltend, dass der Bauleiter in der Regel auf die Arbeiten der beigezogenen spezialisierten Unternehmen vertrauen darf und deshalb deren Arbeiten nicht überprüfen muss G. war mit der Montage des Gerüsts in Verzug, was der Beschwerdeführer wusste. Bei einer Baustellenbesichtigung vom 16. Juli 2007 beanstandete B. beim Beschwerdeführer das von G. erstellte Gerüst als "nicht SUVA-gerecht". B. verweigerte deshalb die Ausführung von Malerarbeiten. Der Beschwerdeführer hielt G. zur Behebung der "festgestellten Mängel" an. Der Mangel am Gerüst war ohne Schwierigkeiten erkennbar. Der Beschwerdeführer bringt zwar zutreffend vor, dass er nicht zu einer förmlichen Abnahme des erstellten Gerüsts verpflichtet war. Dies nimmt auch die Vorinstanz nicht an. Sie geht jedoch zu Recht davon aus, dass der Mangel dem Beschwerdeführer hätte auffallen müssen, wäre er seiner allgemeinen Kontrollpflicht nachgekommen. 14.05.2014 G. Hertig

BGE vom 11. April 2013 (7) Zusätzlich fällt ein weiterer Umstand massgeblich ins Gewicht. Der Beschwerdeführer hatte ein Gerüst mit 100er Konsolen geplant. Selbst wenn es G. freistand, von den Vorgaben abzuweichen und schmalere Konsolen zu verwenden, so war die Abweichung von den Plänen für den Beschwerdeführer ohne Weiteres erkennbar. Auch aus diesem Grund hätte sich eine nähere Prüfung aufgedrängt. Nach den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen entstand durch die Verwendung der 70er Konsolen in Abweichung der Pläne und Skizzen ein breiterer Abstand des Gerüstgangs zur Fassade. Dass der mangelhafte Abstand hätte verringert werden können, wenn das ganze Gerüst näher an das Gebäude zu stehen gekommen wäre, versteht sich von selbst. Es lag durchaus im Raum, dass G. schmalere Konsolen verwenden, das Gerüst aber gleichwohl nicht näher als geplant an das Gebäude platzieren würde. Es wäre am Beschwerdeführer gewesen, durch eine einfache und zumutbare Kontrolle für die Einhaltung des maximal zulässigen Abstands besorgt zu sein. Nicht nur die Abweichung von den Plänen (70er Konsolen anstatt 100er Konsolen), sondern auch der zu grosse Abstand war für den Beschwerdeführer erkennbar. Massgebend ist die Distanz zur Fassade. Diese wurde nicht um wenige Zentimeter, sondern um mindestens 40 % überschritten. Die Vorinstanz gelangt zu Recht zum Schluss, dass der Beschwerdeführer für den Mangel des Gerüsts mitverantwortlich ist. Der Unfall war vorhersehbar und vermeidbar. 14.05.2014 G. Hertig

Fall 3: Verursachung einer Explosion (BGE 110 IV 68 – 1984) W. K. ist Geschäftsführer der Firma Z. in Biel. Sein Bruder P. K. hatte von dieser Firma den Auftrag erhalten, im Rahmen des Umbaus einer Metzgerei den Boden des Tiefkühlraumes zu streichen. P. K. stellte fest, dass der vom Bauführer dringend verlangte Anstrich nicht möglich war, ohne dass der gefrorene Boden aufgetaut und erwärmt wurde. Er ersuchte seinen Bruder, ihm für diese Arbeit einen Gasbrenner zur Verfügung zu stellen. W. K. entsprach dem Begehren, übergab seinem Bruder den Schlüssel zum Magazin und stellte ihm den Mitarbeiter Ba. als Chauffeur für den Transport zur Verfügung. P. K. und Ba. holten einen Gasbrenner und eine Gasflasche. Sie stellten beides im Tiefkühlraum auf und entzündeten bei offener Türe um ca. 10.00 Uhr die Flamme, um durch die Erwärmung des Raumes den Boden zu heizen. Darauf entfernten sie sich. Als P. K. um ca. 14.00 Uhr wieder erschien, war die Flamme des Gasbrenners erloschen und die Türe zum Kühlraum zugestossen. Gemeinsam mit Bü. und Sch. prüfte P. K. die Situation. Wahrscheinlich weil Bü. mit seinem Feuerzeug den Brenner in Funktion zu setzen versuchte, kam es dann zu einer Verpuffung ("Explosion" im Rechtssinn) des ausgeströmten Gases. Es wurden 6 Personen verletzt, am schwersten Bü., der über ein Jahr arbeitsunfähig war. Der Sachschaden belief sich auf Fr. 15'000.--. 14.05.2014 G. Hertig

BGE 110 IV 68 – 1984 (2) Das Obergericht des Kantons Bern hat W. K. der fahrlässigen Verursachung einer Explosion und der fahrlässigen schweren Körperverletzung schuldig erklärt und ihn zu einer Busse von Fr. 600.-- (bei Bewährung löschbar nach 2 Jahren) verurteilt. Wer über eine Einrichtung verfügt, deren Gebrauch besondere, nicht ohne weiteres erkennbare oder allgemein bekannte Unfallrisiken mit sich bringt, hat nicht nur selber die Regeln zur Vermeidung dieser Risiken zu beachten, sondern auch dafür zu sorgen, dass Drittpersonen, denen er die Verwendung seiner Einrichtung gestattet, über die Unfallrisiken und die zu beachtenden Vorschriften gebührend orientiert sind. Geräte für die Verwendung von Flüssiggas sind solche Einrichtungen, welche spezielle Unfallgefahren bewirken können und eine entsprechende Instruktion des für die Bedienung Verantwortlichen erfordern. Dass der Gebrauch von Flüssiggas mit Risiken verbunden ist, denen durch besondere Vorsicht und Einhaltung bestimmter Regeln begegnet werden muss, ergibt sich aus den einschlägigen Brandschutzvorschriften und Flüssiggas-Richtlinien sowie aus den Publikationen. 14.05.2014 G. Hertig

BGE 110 IV 68 – 1984 (3) Der Beschwerdeführer als Leiter eines Betriebes, in welchem oft Gasbrenner verwendet werden, musste über die Gefahren dieser Geräte und die Notwendigkeit entsprechender Instruktion bei Abgabe an Drittpersonen orientiert sein. Unbestritten ist, dass W. K. im konkreten Fall den Gasbrenner und die Gasflasche seinem Bruder zum Gebrauch überliess, ohne ihn zu instruieren oder abzuklären, ob er Erfahrung im Umgang mit einem solchen Gasverbrauchsgerät habe. Diese Sorglosigkeit bei der Überlassung des Gerätes an eine Drittperson wird dem Beschwerdeführer als Fahrlässigkeit zur Last gelegt. Gegen diese Vorwürfe wird eingewendet, W. K. habe das Gasverbrauchsgerät nicht einfach seinem Bruder überlassen, sondern ihm für die Erledigung des Auftrages den Mitarbeiter Ba. zur Verfügung gestellt, der mit Gasflaschen und Brennern vertraut war. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer seinen Mitarbeiter Ba. in erster Linie als Chauffeur, nicht als Fachmann für den Einsatz und die Bedienung des Gasbrenners zur Verfügung gestellt. Wohl wirkte Ba. nachher beim Aufstellen des Gasbrenners mit, aber P. K., der in der Verwendung von Flüssiggas keine Erfahrung hatte, trug die Verantwortung für das Trocknen des Bodens. Dass der Beschwerdeführer den Mitarbeiter Ba. als Chauffeur mitschickte, kann er nicht hinterher als Entschuldigung für das Unterlassen jeder Instruktion anführen. 14.05.2014 G. Hertig

Öffentliche Gesundheit Public health Gefährdung durch gentechnisch veränderte oder pathogene Organismen (fahrlässig < 3 Jahren) Endangering with genetically modified or pathogen organisms Verbreiten menschlicher Krankheiten (fahrlässig < 3 Jahren) Spreading human diseases (if by negligence < 3 years) 14.05.2014 G. Hertig

2. Strafbarkeit / Punishability Keine Sanktion ohne Gesetz / Nulla poena sine lege Verantwortlichkeit des Unternehmens Keiner bestimmter Person zurechenbar Not attributable to specific person Mangelhafte Organisation / Deficient organization Teilnahme und Gehilfschaft / Accomplice and assistant Fahrlässigkeit = Pflichtwidrige Unvorsichtigkeit Negligence = Lack of precaution violates duty Umständen / Circumstances Persönliche Verhältnisse / Personal situation Pflichtwidriges Untätigbleiben / Inactivity violates duty Gesetz, Vertrag, Schaffung einer Gefahr Statute, contract, origin of danger Selber Vorwurf wie wenn aktives Tun / As if had contributed actively Rechtfertigende Notwehr / Justified self-defense 14.05.2014 G. Hertig

Verantwortlichkeit des Unternehmens: Artikel 102 StGB Wird in einem Unternehmen in Ausübung geschäftlicher Verrichtung im Rahmen des Unternehmenszwecks ein Verbrechen oder Vergehen begangen und kann diese Tat wegen mangelhafter Organisation des Unternehmens keiner bestimmten natürlichen Person zugerechnet werden, so wird das Verbrechen oder Vergehen dem Unternehmen zugerechnet. Das Unternehmen wird mit Busse bis zu 5 Millionen SFr bestraft. Handelt es sich dabei um eine Straftat nach den Artikeln 260ter, 260quinquies, 305bis, 322ter, 322quinquies oder 322septies Absatz 1 oder um eine Straftat nach Artikel 4a Absatz 1 Buchstabe a des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, so wird das Unternehmen unabhängig von der Strafbarkeit natürlicher Personen bestraft, wenn dem Unternehmen vorzuwerfen ist, dass es nicht alle erforderlichen und zumutbaren organisatorischen Vorkehren getroffen hat, um eine solche Straftat zu verhindern. 14.05.2014 G. Hertig

Bemessung und Vollzug der Strafe Calculating and Implementing Sanction Bemessung der Geldstrafen / Calculating monetary sanction Verschulden des Täters → Bis zu 360 Tagessätze Wrongdoer‘s fault → Up to 360 daily rates 1 Tagessatz = Maximum SFR 3000 / 1 daily rate = SFR 3‘000 max Einkommen und Vermögen / Income and assets Familien und Unterstützungspflichten / Family and alimony Geldstrafe wird nicht bezahlt → Freiheitsstrafe oder u.U. gemeinnützige Arbeit (4 Stunden = 1 Tag) Monetary sanction is not paid → Imprisonment or community service (4 hours = 1 day) Freiheitsstrafe: Regel > 6 Monate, < 20 Jahren Imprisonment: Rule > 6 Month, < 20 Years Bedingte Strafe / Suspended sanction Regel für Geldstrafen sowie Freiheitsstrafen < 6 Monate Rule for monetary sanctions and imprisonment < 6 months Probezeit von 2 bis 5 Jahren / 2 to 5 years probation 14.05.2014 G. Hertig

3. Verfahrensgrundsätze Principles of Procedure Achten der Menschenwürde und Fairness Gebot Observing human rights and fairness requirement Treu und Glauben, gleiche und gerechte Behandlung Good faith, equal and fair treatment Rechtliches Gehör, Methoden der Beweiserhebung Right to be heard and methods of gathering proof Unabhängigkeit und Untersuchungsgrundsatz Independence and obligation to investigate Unschuldsvermutung / Presumption of innocence Unschuldig bis zur Verurteilung / Innocent until convicted Unüberwindliche Zweifel an der Erfüllung der tatsächlichen Voraussetzungen: günstigere Sachlage für die beschuldigte Person Reasonable doubt about realization of factual prerequisites: Option most favorable to prosecuted 14.05.2014 G. Hertig

Fall 4: Beweise (BGE 133 IV 329 – 2007) X. verkaufte von März 2004 bis zu ihrer Verhaftung am 16. Februar 2005 insgesamt mindestens 500 Gramm Kokain. Bei ihrer Verhaftung war sie zudem im Besitz von 249 Gramm Kokain mit hohem Reinheitsgrad, welches ebenfalls zum Verkauf bestimmt war. X. bringt vor, die Erkenntnis, dass es sich bei ihr um die Hauptlieferantin "Y." handle, basiere auf einem Zufallsfund im Sinne des Bundesgesetzes betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs Dieser Zufallsfund sei kausal gewesen für ihre Verhaftung und die erbrachten Beweise. Da der Zufallsfund jedoch nie bewilligt worden sei, mithin die Strafverfolgungsbehörden vor Einleitung weiterer Ermittlungen die Zustimmung der Genehmigungsbehörde nicht eingeholt hätten, müssten sämtliche erhobenen Beweismittel als unverwertbar bezeichnet werden. 14.05.2014 G. Hertig

BGE 133 IV 329 – 2007 (2) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dürfen in Fällen schwerer Kriminalität unter Umständen selbst nicht gesetzeskonform erlangte Beweise ausnahmsweise verwertet werden, sofern das Beweismittel an sich zulässig und auf gesetzmässigem Weg erreichbar, mithin nicht verboten gewesen wäre. Vorzunehmen ist insoweit eine Güterabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Wahrheitsfindung und dem privaten Interesse der angeklagten Person, dass der fragliche Beweis unterbleibt Für eine solche Interessenabwägung besteht jedoch kein Raum, wenn das Gesetz explizit von der Unverwertbarkeit der Beweismittel ausgeht. Dies ist vorliegend der Fall. Das Gesetz äussert sich jedoch nicht näher zur Reichweite dieses Verbots. 14.05.2014 G. Hertig

BGE 133 IV 329 – 2007 (3) Wie die Vorinstanz zutreffend erörtert, kann es als sicher angesehen werden, dass sie von der Polizei beim Ein- und Aussteigen ins Auto von A. auch beobachtet worden wäre, wenn man damals einzig ihn wegen des aus der ordnungsgemäss bewilligten Telefonkontrolle stammenden Verdachts auf Drogenhandel observiert hätte. Dieser von der Polizei wahrgenommene Kontakt zwischen dem mutmasslichen Drogenhändler A. und der Beschwerdeführerin hätte aufgrund der konkreten Umstände zweifelsohne den Verdacht aufkommen lassen, sie sei in den Drogenhandel verwickelt. Folglich wäre die Polizei ihr höchstwahrscheinlich zwecks Verhaftung gefolgt und dabei auf die Drogen gestossen. Sie wäre damit auch in diesem Fall verhaftet und mit den belastenden Aussagen von A. konfrontiert worden. 14.05.2014 G. Hertig

Verfolgungszwang / Obligation to Prosecute In der Regel, wenn Verdachtsgrunde As a rule, if reasons to be suspicious Ausnahmen / Exceptions Geringfügige Schuld und Tatfolgen Negligible fault and consequences Wiedergutmachung des Unrechtes + geringes Interesse an Verfolgung Reparation + interest to prosecute is insignificant Täter ist an der Folgen seiner Tat schwer betroffen Author is hit hard by the consequences of his acts Nicht bedeutend im Vergleich mit anderen beschuldigten Personen Minor contribution is minor in comparison with other responsible persons 14.05.2014 G. Hertig