Schutzschirmverfahren NIF, 10. Dezember 2012 Dr Schutzschirmverfahren NIF, 10. Dezember 2012 Dr. Andreas Schmidt, Insolvenzgericht Hamburg § 270b InsO Anforderungen an die Bescheinigung Anforderungen an den Aussteller „mitgebrachter“ (vorläufiger) Sachwalter

Schutzschirmverfahren Ziel: Erhöhung der Planbarkeit eines Insolvenzverfahrens bei lediglich drohender Zahlungsunfähigkeit und/oder Überschuldung für Schuldner. Eingehend zum Ablauf aus Sicht des Insolvenzrichters Schmidt/Linker ZIP 2012, 963.

Schutzschirmverfahren Voraussetzungen (§ 270b Abs.1 S.1 InsO): Antrag des Schuldners auf Eigen-verwaltung bei drohender Zahlungs-unfähigkeit und /oder Überschuldung Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos Vorlage einer Bescheinigung iSd § 270b Abs.1 S.3 InsO

Schutzschirmverfahren Folge: Insolvenzgericht bestimmt Frist zur Vorlage eines Insolvenzplanes (höchstens: drei Monate), § 270b Abs.1 S.1, 2 InsO Insolvenzgericht bestellt grundsätzlich den vom Schuldner vorgeschlagenen vorläufigen Sachwalter, § 270b Abs.2 S.2 InsO

Aussteller / Bescheinigung Anforderungen (§ 270b Abs.1 S.2 InsO): Rechtsanwalt Wirtschaftsprüfer Steuerberater sonstige erfahrene Person darf Vertreter des Schuldners sein (aA AG München ZIP 2012, 789: § 56 Abs.1 InsO findet Anwendung; ähnlich AG München ZIP 2012, 1308)

Aussteller / Bescheinigung Prüfung der Eignung des Ausstellers muss sich zwingend an den ihm zugewiesenen Aufgaben orientieren: lediglich drohende Zahlungsunfähigkeit Überschuldung Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos

Zahlungsunfähigkeit komplexer Rechtsbegriff teilweise schwer nachvollziehbare (und in sich widersprüchliche?) Rechtsprechung des BGH (etwa: ernsthaftes Einfordern, erzwungene Stundungen, tatsächliche Stundungen, „Bugwelle“)

„Bugwelle“ Problem: Wie ist die sog. “Bugwelle”, also die im Drei-Wochen-Zeitraum fällig werdenden Verbindlichkeiten, im Rahmen der Prüfung der Zahlungsunfähigkeit zu beurteilen? Bei der Zahlungsunfähigkeitsprüfung sind nach einer Ansicht auch die im Drei-Wochen-Zeitraum fällig werdenden Zahlungspflichten mitzuberück-sichtigen (Ganter ZInsO 2011, 2297; Pape WM 2008, 1949; Bork ZIP 2008, 1749: “Passiva II”); HambKomm-Schröder § 17 Rn.16)

“Bugwelle“ aA aber BGH IX ZR 1123/04: „Es sind die aktuell verfügbaren und kurzfristig verfügbar werdenden Mittel in Beziehung zu setzen zu den an demselben Stichtag fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten.“AA auch OLG Hamburg, Urteil vom 29.4.09 – 11 U 48/08 und Fischer FS Ganter S.153. Eine Entscheidung des II. Zivilsenats des BGH liegt noch nicht vor.

Überschuldung ebenfalls komplexer Rechtsbegriff Überschuldung iSd § 19 InsO ./. bilanzielle Überschuldung („Indiz“) überwiegende Fortführungswahrschein-lichkeit außerhalb eines Insolvenz-verfahrens

Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos hier: Sanierung im Rahmen eines Insolvenzverfahrens Insolvenzgeld § 21 Abs.2 S.1 Nr.5 InsO §§ 103 ff InsO Insolvenzplan

Aussteller / Bescheinigung Der Aussteller der Bescheinigung muss ein versierter Insolvenzfachmann sein. Im Idealfall ist er Insolvenzverwalter mit Erfahrung in Betriebsfortführungsverfahren. Auf den Umfang der Bescheinigung kommt es nicht an. Ein Standard ist nicht vorgeschrieben. Es reicht Plausibilität (Schmidt/Linker ZIP 2012, 963; aA LG Erfurt ZInsO 2012, 944: Prüfung im Rahmen des § 5 Abs.1 InsO durch Sachver-ständigen ).

„mitgebrachter“ vorl. Sachwalter Person hat personenverschieden (nicht: notwendig kanzleiverschieden) vom Aussteller der Bescheinigung zu sein, § 270b Abs.2 S.1 InsO.

„mitgebrachter“ vorl. Sachwalter Ausschluss nur bei „offensichtlicher Ungeeignetheit“, § 270b Abs.2 S.2 InsO Annahme des Gesetzgebers, die Anforderungen an die Geeignetheit seien geringer als sonst, schlägt fehl. These: Der vorläufige Sachwalter muss sogar höhere Anforderungen erfüllen als ein „herkömmlicher“ Insolvenzverwalter (Erfahrung in Betriebsfortführungsverfahren, nachgewiesene juristische und betriebswirtschaftliche Kompetenz; vgl. AG Hamburg ZIP 2012, - Sietas-Werft II).

„mitgebrachter“ vorl. Sachwalter Anforderungen: Insolvenzverwalter? Ja Erfahrung in Betriebsfortführungsverfahren? ja Listung erforderlich? nein Delistung Ausschlusskriterium? ja Ortsnähe? nein

„mitgebrachter“ vorl. Sachwalter Unabhängigkeit kein Merkmal der Eignungsprüfung, sondern nur Regelung eines gesetzlich typisierten Vertrauens (Schmidt/Hölzle ZIP 2012, 2238) Deshalb: Unabhängigkeit ist bei einstimmigen Votum eines vorläufigen Gläubigerausschusses verzichtbar Problem: Intensität der Prüfung der Unabhängigkeit durch das Gericht in Fällen, in denen kein einstimmiges Votum des vorläufigen Gläubigerausschusses vorliegt. Um dieses Problem zu vermeiden, sollte im Schutzschirmverfahren stets von § 22a Abs.2 InsO Gebrauch gemacht werden.

Fazit Vorabsprachen sind (auch) im Schutzschirmverfahren zwingend erforderlich. Die Anforderungen an den Aussteller korrespondieren mit den komplexen Fragen, die die Bescheinigung beantworten muss. Die Anforderungen an die Eignung des „mitgebrachten“ vorläufigen Sachwalter sind extrem hoch. Die Unabhängigkeit des „mitgebrachten“ vorläufigen Sachwalters ist auch im Schutzschirmverfahren bei Vorliegen eines einstimmigen Votums des vorläufigen Gläubigerausschusses verzichtbar.

Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit!

Norddeutsches Insolvenzforum Hamburg e. V Norddeutsches Insolvenzforum Hamburg e.V. Schuldner, Berater, Aussteller der Bescheinigung und Richter im Schutzschirmverfahren Prof. Dr. Jens M. Schmittmann, Essen Rechtsanwalt FAHuGR FAInsR FAStR StB Hamburg, den 10. Dezember 2012

Überblick Einführung Schuldner im Schutzschirmverfahren Berater im Schutzschirmverfahren Aussteller der Bescheinigung Richter im Schutzschirmverfahren Fazit und Ausblick Diskussion 21.03.2017 18:02 Jens M. Schmittmann 20 20

Schutzschirmverfahren § 270b Vorbereitung einer Sanierung (1) Hat der Schuldner den Eröffnungsantrag bei drohender Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung gestellt und die Eigenverwaltung beantragt und ist die angestrebte Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos, so bestimmt das Insolvenzgericht auf Antrag des Schuldners eine Frist zur Vorlage eines Insolvenzplans. Die Frist darf höchstens drei Monate betragen. Der Schuldner hat mit dem Antrag eine mit Gründen versehene Bescheinigung eines in Insolvenzsachen erfahrenen Steuerberaters, Wirtschaftsprüfers oder Rechtsanwalts oder einer Person mit vergleichbarer Qualifikation vorzulegen, aus der sich ergibt, dass drohende Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, aber keine Zahlungsunfähigkeit vorliegt und die angestrebte Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos ist. (2) In dem Beschluss nach Absatz 1 bestellt das Gericht einen vorläufigen Sachwalter nach § 270a Absatz 1, der personenverschieden von dem Aussteller der Bescheinigung nach Absatz 1 zu sein hat. Das Gericht kann von dem Vorschlag des Schuldners nur abweichen, wenn die vorgeschlagene Person offensichtlich für die Übernahme des Amtes nicht geeignet ist; dies ist vom Gericht zu begründen. Das Gericht kann vorläufige Maßnahmen nach § 21 Absatz 1 und 2 Nummer 1a, 3 bis 5 anordnen; es hat Maßnahmen nach § 21 Absatz 2 Nummer 3 anzuordnen, wenn der Schuldner dies beantragt. (3) Auf Antrag des Schuldners hat das Gericht anzuordnen, dass der Schuldner Masseverbindlichkeiten begründet. § 55 Absatz 2 gilt entsprechend. (4) Das Gericht hebt die Anordnung nach Absatz 1 vor Ablauf der Frist auf, wenn 1. die angestrebte Sanierung aussichtslos geworden ist; 2. der vorläufige Gläubigerausschuss die Aufhebung beantragt oder 3.ein absonderungsberechtigter Gläubiger oder ein Insolvenzgläubiger die Aufhebung beantragt und Umstände bekannt werden, die erwarten lassen, dass die Anordnung zu Nachteilen für die Gläubiger führen wird; der Antrag ist nur zulässig, wenn kein vorläufiger Gläubigerausschuss bestellt ist und die Umstände vom Antragsteller glaubhaft gemacht werden. Der Schuldner oder der vorläufige Sachwalter haben dem Gericht den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit unverzüglich anzuzeigen. Nach Aufhebung der Anordnung oder nach Ablauf der Frist entscheidet das Gericht über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. 21.03.2017 18:02 Jens M. Schmittmann 21

Schuldner Antrag auf Einleitung eines Schutzschirmverfahrens Antragsunterlagen gem. § 13 Abs. 1 InsO Vorlage einer Bescheinigung Problemfelder Vertretungsbefugnis bei Gesellschaften Alter der Kennzahlen Haftung des Schuldners und seiner Organe bei falschen Angaben Begründung von Masseverbindlichkeiten Vorlage des Insolvenzplans Einfluß des Aufsichtsrats auf den Vorstand Mitteilung des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit 21.03.2017 18:02 Jens M. Schmittmann 22

Berater Einstieg des Beraters Auswahl des Beraters durch den Schuldner Auswahl des Beraters durch Stakeholder Haftung des Beraters Anspruchsgrundlage: § 280 Abs. 1 BGB Kosten der Beratung Fortsetzung der Beratung im eröffneten Verfahren, insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Eigenverwaltung 21.03.2017 18:02 Jens M. Schmittmann 23

Anforderungen Amtsermittlungsgrundsatz im Eröffnungsverfahren „Gerichte sind nicht gewillt, sich mit fragwürdigen Bescheinigungen abspeisen zu lassen.“ (so KPB/Pape, § 270 b Rn. 23) „Gefälligkeitsbescheinigungen“ (vgl. Zipperer/Vallender, NZI 2012, 729, 731, 734) „… dauerhafte Mandatsbeziehungen mindern die Aussagekraft der Bescheinigung nicht …“ (vgl. Hermanns, ZInsO 2012, 2265, 2271) „… bloße Textbausteine …“ reichen nicht aus (vgl. Graf-Schlicker, § 270b Rn. 10) Funktion des Gerichts als „Torwächter“ (vgl. HWF/Buchalik, § 270b Rn. 11) „Fälle falscher und inhaltsleerer Bescheinigungen“ (vgl. Rendels/Körner, INDAT-Report 7/2012, 56) 21.03.2017 18:02 Jens M. Schmittmann 24

Aussteller der Bescheinigung Anforderungen an den Bescheiniger Personenverschiedenheit Personenverschiedenheit vom vorläufigen Sachwalter Personenverschiedenheit vom organschaftlichen Vertreter Qualifikation Berufsträger aus anderen Staaten Nachweis der Insolvenzerfahrung Benennung konkreter Referenzfälle Zulassung von juristischen Personen ? Anwendung von § 56 InsO analog ? AG München, Beschluß vom 14. Juni 2012 – 1506 IN 1851/12, ZIP 2012, 1308 f. = EWiR 2012, 495 f. [Vallender] Anwendung von § 45 Abs. 3 BRAO analog ? 21.03.2017 18:02 Jens M. Schmittmann 25

Aussteller der Bescheinigung Unabhängigkeit des Bescheinigers Unabhängigkeit keine Vorbefassung zeitlicher Bezug: seit Beginn der Krise ? Gegenargument: Bestehen eines Vertrauensverhältnisses Personenverschiedenheit vom vorläufigen Sachwalter Hinweis auf die Unabhängigkeit des Sachwalters AG Stendal, Beschluß vom 31. August 2012 – 7 IN 164/12, ZIP 2012, 1875 f. = EWiR 2012, 705 f. [Schulte-Kaubrügger] 21.03.2017 18:02 Jens M. Schmittmann 26

Aussteller der Bescheinigung Angaben in der Bescheinigung zur Person des Bescheinigers Qualifikation des Bescheinigers (theoretische Qualifikation) Ausführungen zu Zusatzqualifikationen, z.B. Fachanwalt für Insolvenzrecht Angaben zu den tatsächlichen Erfahrungen Aufstellung der Insolvenzgerichte, bei denen der Aussteller gelistet ist Ausführungen zu Erfahrungen mit der Sanierung von Unternehmen, insbesondere durch Insolvenzpläne Dauer der Vortätigkeit ? („vier Jahre“; vgl. Zipperer/Vallender, NZI 2012, 729, 735; Hermanns, ZInsO 2012, 2265, 2267) Erklärung zur Unabhängigkeit und Vorbefassung des Bescheinigers 21.03.2017 18:02 Jens M. Schmittmann 27

Anforderungen an die Bescheinigung Alter der Bescheinigung bzw. Stichtag drei Tage (vgl. Schmidt/Linker, ZInsO 2012, 963) eine Woche (vgl. Zipperer/Vallender, NZI 2012, 729, 735) sieben Tage (vgl. Gutmann/Laubereau, ZInsO 2012, 1861, 1871) „aktuell“ und „zeitnah“ (vgl. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, Fachanwaltskommentar InsO, § 270b Rn. 14) drei Wochen ? „starre Zeitgrenzen unangemessen“ (vgl. Rendels/Körner, INDAT-Report 7/2012, 56, 57) Grundlage der Bescheinigung Ausstellung nur aufgrund eigener Wahrnehmung Übernahme von Zahlen, die die organschaftlichen Vertreter ermittelt haben, reicht – zumindest ohne Stichprobe – nicht aus 21.03.2017 18:02 Jens M. Schmittmann 28

Anforderungen an die Bescheinigung Würdigung des IDW Standard ES 9: Bescheinigung nach § 270b InsO Verantwortung der gesetzlichen Vertreter Verantwortung des Wirtschaftsprüfers „… auf der Grundlage der mir vorgelegten Unterlagen …“ Grundlage für die Beurteilung des Vorliegens von Insolvenzgründen Grundlage für die Beurteilung, daß die angestrebte Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos ist „… haben mir die gesetzlichen Vertreter erklärt, daß … ihnen keine Anzeichen dafür bekannt sind, daß die Sanierung offensichtlich aussichtslos ist …“ Schlußfolgerung „… daß nach den Planungen der Gesellschaft …“ Abschließende Hinweise 21.03.2017 18:02 Jens M. Schmittmann 29

Anforderungen an die Bescheinigung Anforderungen an die Bescheinigung inhaltlicher Natur (vgl. Zipperer/Vallender, NZI 2012, 729, 733; Buchalik, ZInsO 2012, 587, 589; Schmidt/Linker, ZIP 2012, 587, 589; Hermanns, ZInsO 2012, 2265, 2267) Darstellung der Krisenursachen Analyse der Zahlungsunfähigkeit Kenntnis der Definitionen der Zahlungsunfähigkeit Darlegung der Sanierungsaussichten Sanierungsmaßnahmen Beurteilung der Aussichten der geplanten Maßnahmen Kennzeichnung der Sanierungshemmnisse Skizzierung des Sanierungsplans Feststellung der Sanierungsbereitschaft 21.03.2017 18:02 Jens M. Schmittmann 30

Haftung für die Bescheinigung Anspruchsgrundlage: § 280 Abs. 1 BGB Sittenwidrige vorsätzliche Schädigung durch einen Wirtschaftsprüfer OLG Dresden, Urteil vom 30. Juni 2011 – 8 U 1603/08, DStR 2012, 2098 ff. mit Anm. Meixner/Schröder Pflichtverletzung Drittschutz der Bescheinigung Gesamtschadensliquidation gem. § 92 InsO Darlegung und Beweis des Schadens ? 21.03.2017 18:02 Jens M. Schmittmann 31

Richter Amtsermittlungsgrundsatz Reichweite der Prüfungskompetenz eingeschränkt ? Prüfungstiefe Einholung eines Sachverständigengutachtens ? Feststellung der Zahlungsunfähigkeit 21.03.2017 18:02 Jens M. Schmittmann 32

Literatur Kübler (Hrsg.), Handbuch Restrukturierung in der Insolvenz – Eigenverwaltung und Insolvenzplan, Köln, 2012 Pape in: Kübler/Prütting/Bork, InsO – Kommentar, 49. EL, 2012, § 270 b InsO Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, Fachanwaltskommentar InsO, 2012 Graf-Schlicker in: Graf-Schlicker, InsO – Kommentar, 3. Auflage, 2012 Buchalik in: Haarmeyer/Wutzke/Förster, InsO – Kommentar, 2. Auflage, 2012 Frind, Die Bescheinigung gem. § 270b Abs. 1 Satz 3 InsO – Wann darf, soll, muss das Insolvenzgericht sie prüfen ?, ZInsO 2012, 1546 ff. Frind, Anmerkungen zur Musterbescheinigung des IDW nach § 270b Abs. 1 Satz 3 InsO, ZInsO 2012, 540 f. 21.03.2017 18:02 Jens M. Schmittmann 33

Literatur Gutmann/Laubereau, Schuldner und Bescheiniger im Schutzschirmverfahren, ZInsO 2012, 1861 ff. Kraus/Lenger/Radner, „Viel zu kurz gesprungen …“, ZInsO 2012, 587 ff. Hermanns, Die Bescheinigung nach § 270b Abs. 1 Satz 3 InsO, ZInsO 2012, 2265 ff. Rendels/Körner, §§ 270a/b InsO: Problembereiche und weitere Erfahrungen, INDAT-Report 7/2012, 56 ff. Schmidt/Linker, Ablauf des sog. Schutzschirmverfahrens nach § 270b InsO, ZIP 2012, 963 ff. Schmittmann, Zwischenruf: Allweiler lebt!, ZInsO 2012, 1921 ff. Zipperer/Vallender, Die Anforderungen an die Bescheinigung für das Schutzschirmverfahren, NZI 2012, 729 ff. 21.03.2017 18:02 Jens M. Schmittmann 34

Referent Prof. Dr. Jens M. Schmittmann Rechtsanwalt Steuerberater Lehrstuhl für Allgemeine Betriebswirtschaftslehre, Wirtschafts- und Steuerrecht FOM Hochschule für Oekonomie und Management Essen Sigsfeldstr. 5 45121 Essen STS Schulz Tegtmeyer Sozien Rechtsanwälte Notare Fachanwälte Steuerberater Zweigertstr. 28/30 45130 Essen 21.03.2017 18:02 Jens M. Schmittmann 35