Arbeitsrecht im digitalen Zeitalter – 16. Januar 2018

Einleitung – Was ist „Arbeitsrecht 4.0“ ? Neue Arbeitsformen der Industrie 4.0 Arbeitszeit, Urlaub und Erreichbarkeit Flexibler Arbeitsort und Homeoffice Technische Ausstattung, BYOD, Big-Data Beschäftigtendatenschutz und EU-DSGVO Mitbestimmungsfragen

Überwachung mittels Keylogger - Verwertungsverbot – BAG Urt. v. 27.07.2017 – 2 AZR 681/16 AG setzt mit Kenntnis des AN sog. Keylogger ein AN geht während der Arbeitszeit in erheblichem Umfang privaten Tätigkeiten nach, wie die Auswertung der Keylogger-Daten ergibt schwerer Eingriff in allg. Persönlichkeitsrecht des AN  Sachverwertungsverbot

Belastungserfassung durch Screening-Software – BAG Beschl. v. 25.04.2017 – 1 ABR 46/15 Software zur durchgehenden Erfassung der Belastung von Mitarbeitern verstößt gegen deren allgemeines Persönlichkeitsrecht Unwirksamkeit eines Einigungsstellenspruchs

Kündigung wegen Nichtteilnahme an einem elektronischen Überwachungssystem – BAG Urt. v. 17.11.2016 – 2 AZR 730/15 außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist zulässige Datenverarbeitung nach § 32 BDSG ist Erlaubnistatbestand nach § 4 Abs. 1 BDSG Nichtteilnahme an elektronischem Berichts- und Überwachungssystem rechtfertigt nach Abmahnung Kündigung

I. Einleitung – Was ist „Arbeitsrecht 4.0“ ? auch Änderungsvertrag, befristet Änderungen

Disruptive Technologien verändern Märkte und Unternehmen Beispiel 1: Kodak Insolvenzantrag 2012 Beispiel 4: Medien Printmedien unter hohem Wettbewerbsdruck Beispiel 2: Cewe Color Ausbau der Marktstellung durch Umstellung anlog - digital Beispiel 5: Handel Internet-Handel im Non-Food-Bereich bei über 20 % Beispiel 3: Hotelgewerbe Verlust über Buchungshoheit und neue digitale Wettbewerber Beispiel 6: Verkehr Mobiliätswahl durch Verfügbarkeit

Gesetz zur Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs Verpflichtung alle professioneller Beteiligter zum elektronischen Rechtsverkehr Neufassung § 130 a ZPO zum 01.01.2018 Justiz: elektronische Akte Anwaltschaft: elektronisches Anwaltspostfach Schleswig-Holstein: Ende der Papierakte in 2020

Rationalisier-ungseffekte Änderung der Arbeitsinhalte Auswirkungen der Digitalisierung auf die Arbeitswelt: Rationalisier-ungseffekte Kündigung Umstruktur-ierung Änderung der Arbeitsinhalte Arbeitszeit Arbeitsort Datenschutz Vertrags-modelle Gesund-heitsschutz BR-Rechte Qualifikation berufliche Bildung Lebens-langes Lernen

Arbeitsrecht 4.0 ist in diesem Kontext keine einheitliche (Arbeits-)Rechtsmaterie im Wesentlichen geprägt durch die anpassende Anwendung bereits bestehender Regelungen mit zahlreichen Unsicherheiten behaftet, da die tatsächliche Entwicklung in der Digitalisierung wesentlich schneller verläuft als Rechtsprechung und Rechtssetzung hinterher kommen

Aktivität des Gesetzgebers und des BAG: bislang keine abwehrende Haltung auf ministerialer Ebene Weißbuch „Arbeiten 4.0“ aus November 2016 zahlreiche singuläre Vorschläge aus der Wissenschaft, in erster Linie zum Arbeitszeitrecht keine erwähnenswerten Entscheidungen des BAG zum Themenbereich Digitalisierung

II. Neue Arbeitsformen der Industrie 4.0 auch Änderungsvertrag, befristet Änderungen

Crowdsourcing: Mesh-Up aus Crowd und Outsourcing = Auslagerung nach extern auf „Digitalarbeiter“ Crowdsourcing beschreibt im Kern nur die durch Digitalisierung erweiterten Möglichkeiten zur Auslagerung immer weiterer Teilprozesse der Wertschöpfungskette Perspektive betriebsbedingter Kündigungen Prüfungskatalog wie bekannt

außerbetriebliche Gründe innerbetriebliche Gründe gestaltende unternehmerische Entscheidung Überhang an Arbeitskräften Kündigung

außerbetriebliche Gründe innerbetriebliche Gründe Auftragsrückgang Umsatzrückgang verschlechterte Ertragslage Kundenverlust Rohstoffmangel Wegfall von Fördergeldern Tarifentwicklung politische Ursachen Rationalisierung Betriebsstilllegung Betriebseinschränkung Outsourcing Crowdsourcing Strukturveränderung Änderung der Produktionsmethoden

Crowdworking (alt. Coworking): beschreibt Arbeit in virtuellen Teams gemeinsame oder zeitversetzte Tätigkeit an einem Projekt kann Unsicherheit über Vorgesetztenstruktur und örtliche Betriebsratszuständigkeit mit sich bringen geprägt durch Arbeitsverhältnisse

Clickworking: beschreibt Abgabe von Arbeitspensen an virtuelle Dienstleister im Digitalbereich (z.B. Werbung, EDV) häufig Vergabe über Ländergrenzen hinweg oft vorausgehendes Bieterverfahren geprägt durch freiberufliche Tätigkeit

Bekannte Probleme neuer Beschäftigungsformen: Abgrenzung Werk-/Dienstvertrag Scheinselbständigkeit Betriebsratszuständigkeit und Mitbestimmungsrechte

Arbeitsmodell nach Uber: Anmeldung als „Partner“ Fahren von Fahrgästen in freier Zeiteinteilung Fahrgastvermittlung über Uber-Plattform Zahlung über Kreditkarte an Uber mit wöchentlicher Gutschrift an Partner/Fahrer abzüglich Provision kein Steuerabzug, keine Sozialabgaben  Sharing-Economy oder Scheinselbständigkeit?

§ 611 a Abs. 1 BGB Durch den Arbeitsvertrag wird der Arbeitnehmer im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Für die Feststellung, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an.

III. Arbeitszeit, Urlaub und Erreichbarkeit auch Änderungsvertrag, befristet Änderungen

Modellarbeitstag/-woche der Arbeit 4.0: keine Erbringung am Stück (mit Pause) Verteilung über Tag oder Woche mit Unterbrechungen und unterschiedlichen Arbeitszeiten Bearbeitung von digitalen Arbeitsvorgängen zu jeder Zeit, auch vor dem Frühstück oder abends noch vor dem Schlafengehen Arbeit gelegentlich auch nachts

Fallbeispiel („Sofa-Arbeit“): Der Arbeitnehmer hat bis 17 Fallbeispiel („Sofa-Arbeit“): Der Arbeitnehmer hat bis 17.00 Uhr keine Rückäußerung vom amerikanischen Kunden, ob dieser bestellen will oder nicht. Vereinbarungsgemäß meldet sich der Kunde um 23.00 Uhr auf dem Diensthandy des Arbeitnehmer für ein 15-minütiges Gespräch, in dem der Vertragsschluss über 1 Mio. Euro vereinbart wird.  Ruhezeitunterbrechung oder Graubereich?  Höchstarbeitszeit überschritten?

Fallbeispiel: Der Arbeitnehmer ist mit seiner Familie im 14-tägigen Urlaub auf Fuerteventura. Firmenlaptop und Handy sind ebenfalls dabei. Auf einen Anruf des Arbeitgebers wird A an zwei Vormittagen und einem Abend jeweils zwischen 2 und 3 Stunden tätig.  Urlaubsgutschrift für die jeweiligen Tage?  Stundengutschrift für die gearbeiteten Zeiten?  Zusätzlicher Lohnanspruch zum Urlaubsentgelt?

Arbeitszeitgesetz fit für Arbeit 4.0? ArbZG 1994 regelt be- und nicht entgrenzte Arbeitszeit Höchstarbeitszeiten § 3 ArbZG Ruhezeit § 5 ArbZG Grundlage: EU-Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG  Überarbeitung durch EU-Kommission stockt

Höchstarbeitszeiten (§ 3 ArbZG): 8 Stunden täglich Erhöhung auf 10 Stunden bei 6-monatigem Durchschnitt von 8 Stunden vielfach nicht gelebte Praxis Vorschläge: Überschreitung auf BV-/TV-Basis

Ruhezeit (§ 5 ArbZG): 11 Stunden Ruhezeit Verkürzung auf 9 Stunden auf BV-/TV-Basis ungelöstes Problem kurzer Arbeitszeitfenster in Freizeit Vorschläge: geringfügige Arbeitsleistung soll nicht unterbrechen („Graubereich“), Reduzierung auf 8 Stunden auf BV-/TV-Basis

Verbot der Sonn- und Feiertagsarbeit (§ 9 ArbZG): 0 – 24 Uhr Arbeitsverbot an Sonn- und Feiertagen umfangreicher Ausnahmekatalog in § 10 ArbZG, aber nicht für Normalarbeitnehmer

Variante Fallbeispiel „Sofa-Arbeit“: Der Arbeitnehmer wird nach 10 Stunden Arbeit im Betrieb angewiesen, sich für den Anruf des Kunden nach Feierabend bereit zu halten. A befolgt die Weisung nicht und geht mit seiner Frau – ohne Handy – ins Kino. Der Kunde erreicht A demzufolge nicht und das Geschäft platzt.  Pflichtverstoß des Arbeitnehmers?  Haftung des Arbeitnehmers?

Anordnung von außerdienstlicher Erreichbarkeit außerhalb von Rufbereitschaft nicht wirksam regelbar nur für bestimmte Berufsgruppen AGB-konform denkbar (z.B. Fahrstuhlmechaniker) im Wege von Einzelweisungen nicht durchsetzbar, da Arbeitgeber nicht in den privaten Bereich hinein verfügen kann nur in Notfallsituationen ausnahmsweise denkbar

IV. Flexibler Arbeitsort und Homeoffice auch Änderungsvertrag, befristet Änderungen

Homeoffice: Arbeitsort vollständig oder teilweise zuhause grundsätzlich keine Auswirkungen auf Arbeitszeitmodell oder Arbeitsinhalte Varianten: Mobile-Office, Crowd-Working-Modelle

Rechtslage in Deutschland: kein Rechtsanspruch auf Homeoffice teilweise diskutiert aus Fürsorgepflicht oder Gesundheits-/Schwerbehindertenschutzvorschriften Arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz evtl. aus einem Tarifvertrag (Deutsche Telekom)  beruht auf freiwilliger Regelung

Rechtslage in Deutschland: keine eigenständigen gesetzlichen Regelungen zum Homeoffice insgesamt nur überkommene Regelungen, meist zur Definition ohne echte Regelungsinhalte („Telearbeit“, „Heimarbeit“)

Ideale Regelung von Homeoffice-Vereinbarungen: durch Betriebsvereinbarung freiwillige BV, keine Erzwingbarkeit  keine Nachwirkung unmittelbare Wirkung zugunsten und zu Lasten der Mitarbeiter keine AGB-Kontrolle von BV-Regelungen (Widerrufsregel pp.) nach Kündigung der BV entfällt Grundlage der Gestattung zum Homeoffice

Mitarbeiterkontrolle im Homeoffice: Hausbesuche?  Art. 13 GG technische Kontrollen? erhebliche Praxisgrenze

Geltung der ArbeitstättenVO 2016 im Homeoffice? „Telearbeitsplätze“ nur solche, die im Privatbereich des AN vom AG fest eingerichtet worden sind (§ 2 Abs. 7 ArbStättVO) damit liegt bereit bei Nutzung des eigenen Schreibtisches kein Telearbeitsplatz vor falls Telearbeitsplatz, nur Pflicht zur Gefährdungsbeurteilung, zur Unterweisung und zur Bildschirmarbeit (nun in ArbStättVO integriert)

BDSG-Vorgaben: § 9 – technisch-organisatorische Maßnahmen § 3 Abs. 7 – Arbeitgeber als verantwortliche Stelle § 11 – Auftragsdatenverarbeitung ??? § 618 BGB – Pflicht zu Schutzmaßnahmen

Technisch-organisatorische Maßnahmen: Zugangsschutz durch Dritte, insbesondere Familienmitglieder Schutz des Übertragungsvorgangs (VPN) Nutzung zeitgemäßer Hardware Hardware- und Softwarenutzung ausschließlich zu dienstlichen Zwecken

Kostentragungspflicht des Arbeitgebers: § 670 BGB analog – Aufwendungsersatz umfasst Einrichtung des Arbeitsplatzes einschl. EDV- Ausstattung umfasst auch anteilige Kosten für Einrichtung der „Bürofläche“ (Strom, Wasser, Gas, Telefon/Internet) Problem: „Arbeit am Küchentisch“

Versicherungsschutz: Homeoffice nur prinzipiell von gesetzlicher Unfallversicherung umfasst daneben Haftungsprivileg des Arbeitgebers nach § 104 Abs. 1 SGB VII (nur Vorsatzhaftung) Hausrat- und Wohngebäudeversicherung: anteilige Kostentragung oder Pauschalierung nach § 670 BGB

Gesetzlicher Unfallversicherungsschutz im Homeoffice – BSG Urt. v. 05.07.2016 – B 2 U 5/15 R gesetzlicher Unfallversicherungsschutz besteht prinzipiell auch im Homeoffice Weg innerhalb der Wohnung ist i.d.R. kein Betriebsweg Wasserholen in Küche ist eigenwirtschaftliche Tätigkeit in Privatwohnung bestehende Risiken hat der Arbeitnehmer zu verantworten

Mobile-Office: keine Vorgabe/Vereinbarung des Arbeitsortes Arbeit an beliebigen Orten möglich wesentlicher Unterschied zum Homeoffice: keine Kostentragungspflicht des Arbeitgebers (Problem)Variante: Mobile-Office mit Rooming-In

V. Problematische Vertragsgestaltungen auch Änderungsvertrag, befristet Änderungen

Fallbeispiel: Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbaren Vertrauensarbeitszeit. Das Pensum beträgt zum Zeitpunkt des Abschlusses x. Nach und nach erhöht der Arbeitgeber das Pensum.  Anspruch auf höhere Vergütung?  Anspruch auf Herabsetzung des Pensums?

Renaissance der Vertrauensarbeitszeit: kein Arbeitszeitkonto – keine Zeiterfassung strikte Ergebnisorientierung Ausgangspunkt: ortgebundene Arbeit Aufzeichnungspflicht nur nach § 16 Abs. 2 S. 1 ArbZG einschränkende BAG-Rechtsprechung zu Kontrollbefugnissen des Betriebsrats

Überwachung der Vertrauensarbeitszeit durch BR – BAG Beschl. v. 06.05.2003 – 1 ABR 13/02 der BR kann die Offenlegung der Arbeitszeit im Rahmen von Vertrauensarbeitszeit nach § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG verlangen hebelt faktisch Vertrauensarbeitszeit aus

VI. Beschäftigtendatenschutz und EU-DSGVO auch Änderungsvertrag, befristet Änderungen

§ 32 BDSG – Datenerhebung, -verarbeitung und -nutzung für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses Neuregelung bereits zum 01.09.2009 zentrales Merkmal: Erforderlichkeit (vorher § 28 BDSG a.F.: „dienen“) verschärfte Regelung bei Straftaten

(1) Personenbezogene Daten eines Beschäftigten dürfen für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn dies für die Entscheidung über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses oder nach Begründung des Beschäftigungsverhältnisses für dessen Durchführung oder Beendigung erforderlich ist.

Merkmal der Erforderlichkeit: Müssen für diesen Zweck überhaupt Daten erhoben werden? Müssen gerade diese Daten erhoben werden? Mindestergebnis ./. bestes Ergebnis objektiver ./. individueller Maßstab Beispiel: Monatsbestenlisten im Vertrieb

Elektronische Überwachung des Heimarbeitsplatzes – LAG Köln Urt. v. 29.09.2014 – 2 Sa 181/14 Speichern des Bearbeiters und des letzten Änderungsdatums einer Datei verstößt nicht gegen das BDSG Eingabeüberprüfung in Online-Datenbank zur Überprüfung von Fehleingaben erforderlich Daten zur Überführung von Arbeitszeitbetrug am Heimarbeitsplatz verwertbar 15,76 Stunden Zeitbetrug kein Bagatellfall

Heimliche Spindkontrolle als Datenerhebung – BAG Urt. v. 20.06.2013 – 2 AZR 546/12 visuelle Spindkontrolle ist Datenerhebung heimliche Kontrolle ist nicht erforderlich/verhältnismäßig AG hätte Arbeitnehmer hinzuziehen müssen

Kündigung und verdeckte Videoüberwachung BAG Urt. v. 20.10.2016 – 2 AZR 395/15 Videoüberwachung muss einzig verbleibende Aufklärungsmöglichkeit sein schwere Verfehlung des MA erforderlich Sachverwertungsverbot ist denkbar

Beweisverwertungsverbot Sachverwertungsverbot setzt Bestreiten voraus sonst Sachvortrag unstreitig dann keine Beweiserhebung notwendig setzt kein Bestreiten voraus Gericht berücksichtigt von Amts wegen selbst wenn Vortrag eingebracht und nicht bestritten ist

Safe Harbor Entscheidung der EU-Kommission ungültig – EuGH Urt. v. 06.10.2015 – C-362/14 Personendaten von EU-Bürgern auf amerikanischen Servern nicht hinreichend geschützt keine Kompetenz der EU-Kommission zur Beschränkung von Rechten nationaler Datenschutzbehörden fehlende Rechtsschutzmöglichkeiten betreffend US-Speicherung bewirken schwerwiegenden Grundrechtseingriff

Diskutierte Alternativen zu Safe Harbor: Ausnahmen für Vertragsabschluss- und -erfüllungsübermittlung, § 4 c BDSG EU-Standardvertragsklauseln Binding Corporate Rules Einwilligung des Arbeitnehmers

Nachfolgeregelung zu Safe Harbor: Privacy Shield-Abkommen EU-USA 12.07.2016 von EU-Kommission anerkannt Funktionsweise ähnlich Safe Harbor, aber deutlich verschärft u.a. im Rechtsschutz

“Agencies shall, to the extent consistent with applicable law, ensure that their privacy policies exclude persons who are not United States citizens or lawful permanent residents from the protections of the Privacy Act regarding personally identifiable information.” Executive Order des US-Präsidenten vom 25.01.2017 (Section 14)

EU-Datenschutzgrundverordnung: tritt zum 25.05.2018 in Kraft Grundprinzipien stark am deutschen Datenschutzrecht orientiert Veränderung der Rolle des betrieblichen Datenschutzbeauftragter Öffnung für nationale Vorschriften zum Beschäftigtendatenschutz könnte § 32 BDSG unverändert erhalten beschränktes Konzerndatenprivileg bei berechtigtem Interesse

DSAnpUG-EU: Anpassungsgesetz zum BDSG vom Bundestag beschlossen Bundesrat berät im Mai 2017 Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens in dieser Legislatur möglich Regelung zum Beschäftigtendatenschutz nun in § 26 BDSG-E

VII. Mitbestimmungsfragen auch Änderungsvertrag, befristet Änderungen

Berührte Mitbestimmungsrechte des BR: § 87 Abs. 1 Ziff. 2 BetrVG – Arbeitszeit § 87 Abs. 1 Ziff. 3 BetrVG – Überstunden § 87 Abs. 1 Ziff. 6 BetrVG – Technik § 80 Abs. 1 Ziff. 1 BetrVG – Überwachungsrecht § 90 BetrVG – Änderung der Arbeitsverfahren pp. § 111 BetrVG - Betriebsänderung (IA/SP)

§ 87 Abs. 1 Ziff. 6 BetrVG – Technik zahlreiche Einigungsstellenverfahren häufig langwieriger Streit um Einführung Hauptbefürchtungen des Betriebsrats: Ausspähen von Mitarbeitern Rationalisierung durch Digitalisierung

Mitbestimmung des BR beim Facebook-Auftritt des AG – BAG Beschl. v. 13.12.2016 – 1 ABR 7/15 Mitbestimmung beim Ermöglichen von Postings, die sich auf Verhalten oder Leistung einzelner Mitarbeiter beziehen Ausgestaltung der Funktion unterliegt der Mitbestimmung unmittelbare Veröffentlichung unterliegt der Mitbestimmung