Arbeitnehmerüberwachung im digitalen Zeitalter Minister für Wirtschaft a.D. Reinhold Kopp Rechtsanwalt Fachanwalt für Arbeitsrecht Honorarprofessor UMC Potsdam (FH) Email: reinhold.kopp@heussen-law.de Phone: +49 (0)30 7009-4908; Switchboard: +49 (0)30 7009-4910 Mobile: +49 (0)162 2915 362 Fax: +49 (0)30 7009-4989

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Arbeitnehmerüberwachung im digitalen Zeitalter Informationelle Selbstbestimmung: Ausprägung des Persönlichkeitsrechts, Art 2 Abs 1 i.V.m. Art. 1 Abs 1 GG Grundrecht (Volkszählungsurteil des BVerfG 1983) Einschränkungen, nur im überwiegenden Allgemeininteresse, bedürfen einer gesetzlichen Grundlage BVerfG hat in jüngster Zeit Gesetzgeber mehrfach korrigiert, z. B. - großer Lauschangriff, §§ 100c, 100d StPO – 2004 – - Rasterfahndung NRW – 2006 – - Onlinedurchsuchungen – 2008 - Rechte am eigenen Bild, gesprochenen und geschriebenen Wort sind strafrechtlich sanktioniert, u. a. in §§ 201, 201 a, 202 StGB, 22, 23 KUG, 6b BDSG Fazit: Datenschutz und informationelle Selbstbestimmung gegenüber Staat haben einen hohen Stellenwert Seite 3

Arbeitnehmerüberwachung im digitalen Zeitalter Wie ist der Schutz des Arbeitnehmers gegen Überwachung mittels einer Videokamera im privaten Unternehmen gesichert ? Es gibt (noch) kein Arbeitnehmerdatenschutzgesetz Bundesdatenschutzgesetz, Telekommunikationsgesetz, Teledienstedatenschutzgesetz, Teledienstegesetz, Rechtssprechung § 1 BDSG (Schutz vor Beeinträchtigungen des Persönlichkeitsrechts) generelle Auffangnorm § 4 Abs. 1 BDSG: Verbot mit Erlaubnisvorbehalt, also grundsätzlich unzulässig, es sei denn Einwilligung oder gesetzlicher Rechtfertigungsgrund Empfehlung der Datenschutzbeauftragten Bund und Länder bereits 1984, mehrfache Anläufe, zuletzt Aufforderung des Bundestages 2005 Interessanterweise auch keine europarechtliche Regelung Eine Erhebung 2000 hat ergeben, dass über 400 000 Überwachungskameras im nicht-öffentlichen Bereich installiert waren; heute ein Massenphänomen (daher BDSG 2001) Seite 4

Arbeitnehmerüberwachung im digitalen Zeitalter Videoüberwachung unterfällt heute meist dem Begriff der Datenverarbeitungsanlage, §§ 1 Abs. 2 Nr. 3, 3 Abs. 2 BDSG besonders geschützte Daten nach § 3 Abs. 9 BDSG ? Abstufung nach Sphären und Kriterien für Abwägung - Intimsphäre - Privatsphäre - Sozialsphäre Art und Intensität der Überwachung - verdeckte, heimliche Überwachung - offene Überwachung - permanente oder stichprobenartige Überwachung - technisch aufwendige Überwachung Videoüberwachung: (Überwachung = Erhebung, Aufzeichnung = Speicherung, Betrachten = Nutzung, Vernichten = Löschung). Eine Aufzeichnung mit einfacher, analoger starrer Kamera und Aufzeichnung ohne Auswertungsmöglichkeiten (z.B. Pförtner) nicht. besonders geschützt. Nicht einmal der Staat darf eingreifen : Sexualleben, Gewerkschaftliche Betätigung, Religion (Betriebsratsbüro, Gebetsraum) Sensitive Intimsphäre: Wasch- und Umkleideräume, Toiletten. nicht aber Arbeits- und Pausenverhalten Verdeckt: schwer zu rechtfertigen; Notstandslage: Aufklärung und Vermeidung von Straftaten Offene: sichtbar angebrachte Kamera, Hinweisschild, Kamerasymbole Technisch aufwendig: digital, schwenkbar, mit Zoom, komplette Raumüberwachung, vernetzte Kamerasysteme, Wärmebildsysteme, „thinking Kamera“, die mit Hilfe entsprechender Software die Bilder anhand vorgegebener Muster durch suchen kann Seite 5

Arbeitnehmerüberwachung im digitalen Zeitalter Erlaubnisvorbehalt: Rechtfertigungsgründe Einwilligung - freiwillig und schriftlich und nach umfassender Information - ausdrückliche Vereinbarung, Zweck, Nutzung und Empfänger bekanntgeben - jederzeit frei widerrufbar Wahrnehmung berechtigter Interessen in öffentlichen Räumen nach § 6b BDSG - Arbeitsräume in der Regel nicht öffentlich - Verkaufsräume, Schalterhallen, Museen, Gaststätten, Bahnhöfe etc. als öffentlicher Raum - Kolission mit Persönlichkeitsinteressen der Arbeitnehmer – Duldung als arbeitsplatzimmanent versus eigenständige Abwägung - es sei denn, Maßnahmen richten sich ausschließlich/ schwerpunktmäßig gegen eigene Belegschaft (schärfere Maßstäbe) - unverzügliche Löschung nach Zweckerledigung 1. Einwilligung im Arbeitsverhältnis: keine versteckter Druck oder offene Repression, keine Täuschung über Art und Umfang. Rechtsfolge unwirksam, rechtsmißbräuchlich, anfechtbar Vorsicht vor Formulararbeitsvertrag, keine Blankoeinwilligung, keine Umnutzung der Datenerhebung (Videoüberwachung für Qualität nicht für Fehlzeiten nutzen) 2. Wahrnehmung berechtigter Interessen: AN darf sich von Arbeitsort nicht entfernen, kann Überwachung also nicht ausweichen. Dies ist bei Interessenabwägung zu berücksichtigen Hausrecht, Verkehrssicherheit und Diebstahlschutz in öffentlichen zugänglichen Parkhäusern. Begrenzt auf die Grundstücksgrenzen des Hausrechteinhabers. Einheitlichkeit des überwachten Raumes (Getränkemarkt innerhalb eines Supermarktes) Zugang für jedermann, nicht nur für einen bestimmten Personenkreis (Schule, Club) arbeitsplatzimmanent: in der Tendenz wohl ja, aber auch kritische Stimmen wg. ungleich höheren Drucks für Arbeitnehmer als für betriebsfremde Dritte. Bei drohenden Straftaten (zB Überfälle in Bankfiliale, Schutz wertvoller Kulturgüter in Museum) Löschung, falls zur Erreichung des Zwecks nicht mehr erforderlich oder schutzwürdige Interessen der Betroffenen entgegenstehen Seite 6

Arbeitnehmerüberwachung im digitalen Zeitalter 3. Rechtfertigung aus berechtigtem Interesse des Arbeitgebers, § 28 Abs. 1, 1. Satz Z. 1 und 2 BDSG - rechtlich anerkanntes Interesse: Einhaltung gesetzlich vorgeschriebener Sicherheitsstandards, Qualitäts- und Hygienevorschriften, Wahrung des Hausrechts gegen unbefugten Zutritt bei gefährlichen/sensiblen Anlagen, Diebstahlprävention, Vermeidung von Vandalismus - Erforderlichkeit: keine anderen angemessenen Mittel ausreichend - Anforderungen bei heimlicher Videoüberwachung: > nur bei konkretem Verdacht strafbarer Handlungen gegen eingegrenzten Personenkreis > alle zumutbaren, milderen Aufklärungsmaßnahmen gehen vor > insgesamt nicht unverhältnismäßig 3. Gilt für alle öffentlichen Rechtsformen, wie Eigenbetriebe, Anstalten, aber auch für mit öffentlichen Aufgaben beliehenen Private 4. Rechtfertigung: Keine Neugier, sondern konkretes, nach vernünftiger Erwägung der Sachlage gerechtfertigtes Interesse Erforderlichkeit: Dienlichkeit ist nicht ausreichend- Werden die Daten wirklich benötigt? Heimliche Videoüberwachung: BAG 27.3. 2007: muss praktisch das einzig verbleibende Mittel darstellen. Ultima ratio (ähnlich Rechtsgedanke der Notwehr!) Seite 7

Arbeitnehmerüberwachung im digitalen Zeitalter Beispiel: laufender Schwund von USB-Sticks bei Elektro-Discounter: > Vorrang von Inventur, Überprüfung Lieferumfang und Warenwirtschaft, Abgabe der Taschen von Kunden, Testkäufe bzw. Umtausch von Waren gegenüber Verkaufspersonal (mitbestimmungsfrei) > stichprobenweise Kontrolle von Arbeitnehmern vor Verlassen des Arbeitsortes (mitbestimmungspflichtig) > Empfehlung: Dokumentation der Mitarbeiter weniger belastenden Maßnahmen und deren Erfolglosigkeit 4. Zweckbindung gem. § 28 Abs. 1 Satz2 BDSG - Nutzen, Angemessenheit des Zwecks für jede Datenverarbeitungsphase einzeln prüfen - keine Nutzung über Zweck hinaus oder Umwidmung für neue Zwecke 5. Beachtung der Landesdatenschutzgesetze - falls Behörde, sonstige öffentliche Stelle, öffentlicher Betrieb - §§ 12 Abs. 1 i.V.m. 6 Abs. 1 Datenschutzgesetz Berlin 4. Umnutzung: Videoüberwachung zur Diebstahlprävention darf nicht zur Überwachung des Pausenverhaltens genutzt werden. Seite 8

Arbeitnehmerüberwachung im digitalen Zeitalter Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates Die Betriebspartner haben die freie Entfaltung der Persönlichkeit der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer zu schützen und zu fördern, § 75 Abs. 1 BetrVG Zwingendes Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates bei Videoüber-wachung, § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG Es kommt nicht auf die Zweckverfolgung der Videoüberwachung an, sondern ob die Überwachung objektiv geeignet ist, Leistung oder Verhalten identifizierbarer Arbeitnehmer zu kontrollieren Grundsatz: Arbeitgeber hat das Recht, Leistung und Verhalten des Arbeitnehmers zu kontrollieren Rechtlich zulässige Überwachungsmaßnahme soll auf das unbedingt erforderliche Maß beschränkt werden Vergabe der Überwachungstätigkeit an einen Dritten schließt das Mitbestimmungsrecht nicht aus Videoüberwachung: unpersönliche, anonyme Leistungskontrolle Da der Einsatz technischer Kontrolleinrichtungen zu einer anonymen und damit für den Arbeitnehmer nicht erkennbaren und abwendbaren Überwachung führt und die durch die Überwachung gewonnenen Daten auf Dauer gespeichert werden können, wird in besonderem Maße in den persönlichen Bereich der überwachten Arbeitnehmer eingegriffen (BAGE 27, 256261; 46, 367, 375). Überschneiden mit anderen Mitbestimmungstatbeständen möglich (Stechuhren, Zeitaufnahmen für Akkord- und Prämiensätze, Feststellung des maßgeblichen Arbeitsergebnisses). Betriebsrat kann aber nicht Einführung verlangen. Die Aussagen über Verhalten oder Leistung müssen einzelnen AN zugeordnet werden können. Es genügt, das AG darf sich Kenntnis verschaffen, ob AN Arbeitsleistung vertragsgemäß erbringt; er hat auch die Pflicht darüber zu wachen, dass alle im Betrieb tätigen Personen nach den Grundsätzen von Recht und Billigkeit behandelt werden Seite 9

Arbeitnehmerüberwachung im digitalen Zeitalter Betriebsvereinbarung und operativer Einsatz Möglicher Inhalt einer Betriebsvereinbarung: Aufnahmebereich der Kameras zeitbezogene/ maximale Einschaltzeiten Bezeichnung der Technologie und Programme Verfügungsgewalt/ Schlüssel zur Videoanlage Aufbewahrungsfristen, Dokumentationspflichten Berechtigung und Umfang der Auswertung Betriebsvereinbarung und Einigungsstelle sind gebunden an Geeignetheit, Erforderlichkeit, Angemessenheit Einschalten/ Durchführung in Abstimmung mit Betriebsrat Ausrichtung Abhängig vom konkreten Verdacht und Personenkreis Analog/digital/ thinking camera Einsatz, wer und wann So kurz wie möglich, Löschung nach 1-2 Tagen, wenn keine Vorkommnisse festgehelten BAG 29.4.2004, BB 2005102,104: Einigungsstellenspruch aufgehoben, der Überwachung Postsortierzentrums im Rahmen von 50 Stunden wöchentlich ohne konkreten Verdacht zuließ Seite 10

Arbeitnehmerüberwachung im digitalen Zeitalter Beispiele für Regelungsgegenstände Multimoment-Filmkameras Betriebsfernsehanlage (Videoanlage) Biometrische Zugangskontrolle Überwachung über Mobilfunk Radio-Frequenzy-Identification-Anwendungen (z. B. Hausausweise) Multimoment-Filmkameras: machen in regelmäßigen Abständen kurzzeitige Filmaufnahmen Biometrie: Fingerabdruck oder Iris-Erfassung, Chip-Erfassung, Führerscheinerfassung: keine sensiblen Daten i.S. des § 3 Abs. 9 und § 1 AGG erfassen! Speicherung ausschließlich auf RFID-Chips! RFID: Funketiketten – berührungslos und ohne Sichtkontakt, können detaillierte Bewegungs- und Bewertungsprofile erstellen. Zulässig nur bei Sicherheitsinteressen (Wachpersonal) nicht bei Dauerkontrolle der Arbeitsleistung Mobilfunk: Handy-Ortung, Handy GPS, §§ 3 Abs. 1 Z. 9, 98 Abs. 1 TKG, 28 Abs. 1 Nr. 1 BDSG Seite 11

Arbeitnehmerüberwachung im digitalen Zeitalter Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis Verweigerung der Einwilligung in Videoüberwachung > keine Sanktionen wie z. B. Kündigung > bei notwendiger Überwachung nach § 28 Abs 1 Zf. 1 und 2 BDSG Einwilligung nicht erforderlich Anspruch des Arbeitnehmers bei rechtswidriger Überwachung > Unterlassung > Leistungsverweigerung (Zurückbehaltungsrecht) > Schadensersatz Beweisverwertungsverbot im Kündigungsschutzprozess > in der Regel ja, sofern Verletzung von grundrechtlich geschützten Persönlichkeitsrechten > wohl nein, bei lediglich mitbestimmungswidrig erlangten Informationen Zurückbehaltungsrecht: ArbG Dortmund, 25. 7. 1988 Beweisverwertungsverbot – ja: LAG Köln 30. 8. 19996, ArbG FaM 25.1.2006; LAG RP 1.4. 2005, Verbot, wenn Zweck der Aufnahme und der mit Verwertung verfoilgte Zweck nicht identisch. großzügiger BAG 27.3. 2003: Tatverdacht und Notwehrlage, Beweisverwertungsverbot - nein: BAG vom 13. 12. 2007, 2AZR 537/06: Bei Personenkontrolle mit Einwilligung des AN – entgegen BV – wird Lippenstift in der Jacke gefunden. LAG Köln 28. 12. 2005: kein krasses Unrecht, wenn Flughafenbetreiber kündigt, weil Fluggesellschaft heimlich Laderaumbeladung videoüberwscht hat und AN Gegenstände aus Gepäckstücken entwendet. Nicht entschieden ist, wenn die heimliche Überwachung im öffentlichen Raums stattfindet. Empfhelung: staatsanwaltlich angeordnete Videoüberwachung veranlassen Seite 12

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