Referat für die AsJ – Jahreshauptversammlung MEO am 23. März 2009 von RA Marc Hessling, Mülheim an der Ruhr

von Rechtsanwalt Marc Hessling, Friedrichstraße 28, Mülheim an der Ruhr 2 Ausgangslage In letzter Zeit gingen zahlreiche „Datenschutz – Skandale“ durch die Presse: So wurden u.a. Arbeitgeber wie Lidl und die Telekom bei einer (etwas zu) gründlichen Überwachung und Durchleuchtung ihrer Mitarbeiter erwischt. Es zeigt sich, dass dabei einerseits der Einsatz moderner Technologien (EDV, Videoüberwachung etc.) zum Einsatz kommt, zum anderen ein massiver Einsatz von Detektiven.

von Rechtsanwalt Marc Hessling, Friedrichstraße 28, Mülheim an der Ruhr 3 Ausgangslage In Gesellschaft und Politik wurde daher der Ruf nach einem verbesserten Datenschutz im Arbeitsverhältnis laut. Auch die SPD und die DGB- Gewerkschaften fordern einen deutlich verbesserten Datenschutz und ein Arbeitnehmerdatenschutzges etz.

von Rechtsanwalt Marc Hessling, Friedrichstraße 28, Mülheim an der Ruhr 4 Ausgangslage Was ist davon zu halten? Reichen die derzeitigen Regelungen des Datenschutzes nicht aus?

von Rechtsanwalt Marc Hessling, Friedrichstraße 28, Mülheim an der Ruhr 5 Ausgangslage Was sagen die Arbeitgeber dazu?

von Rechtsanwalt Marc Hessling, Friedrichstraße 28, Mülheim an der Ruhr 6 Die Position des Bundesverbandes der Arbeitgeberverbände „Der Datenschutz im Arbeitsverhältnis ist durch eine Vielzahl von Einzelgesetzen – allen voran durch das Bundesdatenschutzgesetz – geregelt. Die datenschutzrechtlichen Regelungen gewährleisten den Schutz persönlicher und vertraulicher Daten von Arbeitnehmer und Arbeitgeber. Die datenschutzrechtlichen Fragestellungen innerhalb des Arbeitsverhältnisses sind dieselben, wie innerhalb aller anderen Rechtsbeziehungen. Im Arbeitsrecht besteht daher kein spezifisch geringeres oder höheres Bedürfnis, die Ziele des Datenschutzes zu verwirklichen. Wo Bedarf besteht, die komplexen Vorschriften des Datenschutzes im Arbeitsverhältnis handhabbar zu machen, werden die unterschiedlichsten freiwilligen Regelungen und Leitlinien, zum Beispiel für die Nutzung von Internet und am Arbeitsplatz getroffen. Solche betriebsnahen Lösungen sind besser geeignet, Datenschutzaspekte verständlich zu kommunizieren, als bürokratische Überregulierungen. Kollektivrechtlich wird dies zudem durch die Vorschriften des Betriebsverfassungsrechts flankiert. Hier ist beispielsweise die ausgeprägte Mitbestimmung des Betriebsrats bei der Einführung und Anwendung technischer Einrichtungen geregelt, die dazu bestimmt sind, dass Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen. Hinzu kommen die Sonderregelungen zum betrieblichen Datenschutzbeauftragten. Der Datenschutz im Arbeitsverhältnis ist daher umfassend gewährleistet, spezifischer Sonderregelungen für das Arbeitsverhältnis, wie zum Beispiel eines Arbeitnehmerdatenschutzgesetzes bedarf es nicht.“ (Zit. aus dem Internetauftritt des BDA,

von Rechtsanwalt Marc Hessling, Friedrichstraße 28, Mülheim an der Ruhr 7 Die Position des Bundesverbandes der Arbeitgeberverbände Kernargumente des BDA: –Die derzeitigen gesetzlichen Regelungen reichen völlig aus. –Betrieblichen Regelungen ist der Vorrang zu geben vor gesetzgeberischen Maßnahmen („bürokratische Überregulierung“). Wie sieht das in der Praxis aus?

von Rechtsanwalt Marc Hessling, Friedrichstraße 28, Mülheim an der Ruhr 8 Die derzeitige Rechtslage Der Datenschutz und die Persönlichkeitsrechte der betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer werden derzeit durch folgende Rechtsgrundlagen gewährleistet: –Das Bundesdatenschutzgesetz (BDSG), ggf. die Datenschutzgesetze der Länder, –Die arbeitgeberische Fürsorgepflicht als Schutzpflicht aus dem Arbeitsverhältnis gem. §§ 611, 242 BGB, –Das Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG), die Personalvertretungsgesetze des Bundes und der Länder.

von Rechtsanwalt Marc Hessling, Friedrichstraße 28, Mülheim an der Ruhr 9 Die derzeitige Rechtslage Der derzeit bestehende durch Gesetz und Richterrecht geprägte Datenschutz im Arbeitsverhältnis weist erhebliche Lücken auf: –Problematisch ist der Einsatz moderner Überwachungstechnik (durch EDV, Videotechnik, Sprachüberwachung etc.). Hier greift das BDSG nicht ein, das BAG lässt unter bestimmten Voraussetzungen Beweismittel zu, die durch mitbestimmungswidrige technische Überwachungsmaßnahmen erlangt worden sind (vgl. BAG v , NZA 2003, 1193 ff.). Betriebs- und Personalräte können hierzu Betriebs-, bzw. Dienstvereinbarungen mit den Arbeitgebern abschließen, dies ist aber nicht überall tatsächlich geschehen. In betriebsratslosen Betrieben besteht nur der Schutz durch das allgemeine Persönlichkeitsrecht, das über die arbeitgeberische Fürsorgepflicht auch auf das Arbeitsverhältnis einwirkt. Das BAG betont jedoch, dass das Schutzrecht nicht schrankenlos gewährt wird und lässt auch heimliche Überwachung in vielen Fällen zu (vgl. BAG, aaO.).

von Rechtsanwalt Marc Hessling, Friedrichstraße 28, Mülheim an der Ruhr 10 Die derzeitige Rechtslage Der derzeit bestehende durch Gesetz und Richterrecht geprägte Datenschutz im Arbeitsverhältnis weist erhebliche Lücken auf: –Problematisch ist der Einsatz von Detektiven, Testkäufern etc., da es hier weitgehend an Rechtsgrundlagen fehlt, die den Einsatz regeln. Das BDSG ist weitgehend auf die Erhebung und Verarbeitung von Daten durch DV- Systeme zugeschnitten. Das BetrVG und die Personalvertretungsgesetze regeln nur die technische Arbeitnehmerüberwachung, so dass den Arbeitnehmervertretungen hier die Regelungsmacht fehlt (Rspr.; in der Literatur wird teilweise – m.E. zu Recht – vertreten, dass hier das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats gem. § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG [Fragen der Ordnung des Betriebs] eingreift). Das allgemeine Persönlichkeitsrecht bietet nur einen lückenhaften Schutz (vgl. BAG, aaO.).

von Rechtsanwalt Marc Hessling, Friedrichstraße 28, Mülheim an der Ruhr 11 Die derzeitige Rechtslage Der derzeit bestehende durch Gesetz und Richterrecht geprägte Datenschutz im Arbeitsverhältnis weist erhebliche Lücken auf: –Problematisch ist der die Nutzung von Internet und im Arbeitsverhältnis da es hier weitgehend an Rechtsgrundlagen fehlt, die den Einsatz regeln. –Problematisch ist das Fragerecht des Arbeitgebers (etwa bei der Einstellung) und die ärztliche Untersuchung (z.B. bei der Einstellung) da es hier weitgehend an Rechtsgrundlagen fehlt, die den Einsatz regeln.

von Rechtsanwalt Marc Hessling, Friedrichstraße 28, Mülheim an der Ruhr 12 Die derzeitige Rechtslage Der derzeit bestehende durch Gesetz und Richterrecht geprägte Datenschutz im Arbeitsverhältnis weist erhebliche Lücken auf: –Problematisch ist der Schutz von Informanten („Whistleblower“) da es hier weitgehend an Rechtsgrundlagen fehlt, die den Einsatz regeln. Diese sehen sich oft einer Abmahnung / Kündigung ausgesetzt, weil ihr verhalten gegen Ihe Loyalitätspflicht zum Arbeitgeber verstoße.

von Rechtsanwalt Marc Hessling, Friedrichstraße 28, Mülheim an der Ruhr 13 Die derzeitige Rechtslage Der derzeit bestehende durch Gesetz und Richterrecht geprägte Datenschutz im Arbeitsverhältnis weist erhebliche Lücken auf: –Das BDSG enthält gerade im Hinblick auf das Arbeitsverhältnis Regelungslücken. –Der Sanktionskatalog der §§ 43, 44 BDSG ist gänzlich unzureichend. Gerade im Bereich der Wirtschaftskriminalität (im weiteren Sinne) ist die generalpräventive Wirkung des Strafrechts nachgewiesen, jedenfalls wenn zur Strahöhe auch ein erheblicher Verfolgungsdruck kommt). –Die Mitbestimmungsrechte des BetrVG und der Personalvertretungsgesetze sind lückenhaft (nur technische Überwachung ist erfasst). –Die Mitbestimmungsrechte des BetrVG und der Personalvertretungsgesetze laufen da ins leere, wo es keine Arbeitnehmervertretungen gibt.

von Rechtsanwalt Marc Hessling, Friedrichstraße 28, Mülheim an der Ruhr 14 Die Position des Deutschen Gewerkschaftsbundes Der DGB fordert daher: –das ausdrückliches Verbot der gezielten Beobachtung und Überwachung von Beschäftigten sowohl am Arbeitsplatz als auch im privaten Umfeld; –der Verzicht auf Kontrolle von Beschäftigten durch Foto-, Video- oder Tonaufnahmen, computergesteuerte oder biometrische Systeme, andere Beschäftigte oder externe Detektive; –ein grundsätzliches, durch Arbeitsvertrag unabdingbares Verbot des Zugriffs auf Nutzerdaten bei der Verwendung von Internet und ; –eine verpflichtende Betriebsvereinbarung, soweit der Schutz von Anlagen eine Überwachung nötig mache; –die Beschränkung des Fragerechts und der Möglichkeit von ärztlichen Untersuchungen bei der Einstellung auf das absolut Notwendige sowie das Verbot von Genomanalysen im Arbeitsverhältnis; –das Beweisverwertungsverbot für unrechtmäßig erhobene Daten und –ein Schmerzensgeld bei Verstößen sowie eine Strafbewehrung bei Verletzung des Persönlichkeitsrechts. Dringend erforderlich ist eine Sanktionierung der Betriebe, die sich nicht an Recht und Gesetz halten.

von Rechtsanwalt Marc Hessling, Friedrichstraße 28, Mülheim an der Ruhr 15 Fazit und Ausblick Es bedarf einer verbesserten Regelung des Datenschutzes, sowie des Schutzes des allgemeinen Persönlichkeitsrechts von Arbeitnehmern im Arbeitsverhältnis. Verstöße hiergegen müssen mit empfindlichen Strafen belegt werden und ein hoher Verfolgungsdruck aufgebaut werden Die Mitbestimmungsrechte der Arbeitnehmervertretungen müssen in diesem Bereich deutlich ausgebaut werden.

von Rechtsanwalt Marc Hessling, Friedrichstraße 28, Mülheim an der Ruhr 16 Fazit und Ausblick Ob dies im Rahmen eines eigenen Arbeitnehmerdatenschutzgesetzes erfolgt, oder durch Änderung bestehender Gesetze ist letztlich einerlei. Ein eigenständiges Arbeitnehmerdatenschutzgesetz hätte jedoch den Vorzug, dass es leichter handhabbar wäre als eine „zersplitterte“ Regelung (Zu den Forderungen der SPD gehört auch die Schaffung eines „Arbeitsgesetzbuches“, daran arbeitet man schon seit den 70er Jahren bekanntlich vergebens, als Verpflichtung ist es im Einigungsvertrag enthalten). Insgesamt kann man sich den Forderungen des DGB mE nur anschließen.

von Rechtsanwalt Marc Hessling, Friedrichstraße 28, Mülheim an der Ruhr 17 Weiterführende Links Der Bundesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit: –Hier kann u.a. ein kostenloser Kurzkommentar zum BDSG bezogen werden. Internetseiten des Deutschen Gewerkschaftsbundes: Diese Präsentation und weitere Infos zum Thema Datenschutz im Arbeitsverhältnis sind auch erhältlich unter hessling.dewww.kanzlei- hessling.de

von Rechtsanwalt Marc Hessling, Friedrichstraße 28, Mülheim an der Ruhr 18 Anwaltsbüro Hessling Verantwortlich für den Inhalt: Rechtsanwalt Marc Hessling Friedrichstraße Mülheim an der Ruhr Tel.: 0208 – Fax: 0208 –

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