Schuldrecht AT, PD Dr. Sebastian Martens, M.Jur. (Oxon.)

§ 5: Leistungsstörungen IV.Schadensersatz 4.Schaden d.Schadensersatz statt der Leistung Schadensersatz statt der Leistung: Der Gläubiger verlangt Schadensersatz anstelle der eigentlichen Leistung. Der Ersatzanspruch tritt an die Stelle des Anspruchs auf Leistung. Beispiel: K hat beim Händler H ein neues Smartphone bestellt, das in zwei Wochen geliefert werden soll. Auch nach mehr als einem Monat vertröstet H den K immer noch, während alle Freunde des K bereits ein neues Handy besitzen. K will nun anderswo kaufen und die Differenz von H ersetzt verlangen.

Grundsätzlich: Vorrang des Erfüllungsanspruchs! Für einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leis- tung neben § 280 I BGB noch besondere Voraus- setzungen nach § 280 III, 281, 282 oder 283 BGB. Beim Schadensersatz statt der Leistung differenziert das BGB also nach der Art der Pflichtverletzung: – § 281 BGB greift ein, wenn der Schuldner die Leistung nicht, verzögert oder nicht wie geschuldet (mangelhaft) erbringt. – § 282 BGB greift ein, wenn der Schuldner eine Schutz- oder Rücksichtnahmepflicht nach § 241 Abs. 2 BGB verletzt. – § 283 BGB greift ein, wenn der Schuldner wegen Unmöglichkeit der Leistung nach § 275 Abs. 1 bis 3 BGB nicht mehr zu leisten braucht.

i.Bei nicht oder nicht wie geschuldet erbrachter Leistung (§§ 280 I, III, 281 BGB) § 281 BGB. Schadensersatz statt der Leistung wegen nicht oder nicht wie geschuldet erbrachter Leistung. (1) 1 Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung bestimmt hat. […] § 281 BGB erfasst die Fälle der nicht rechtzeitig bzw. mangelhaft erbrachten Leistung. Für mangel- oder fehlerhafte Leistungen gibt es häufig spezielle Vorschriften im besonderen Vertragsrecht, die Vorrang haben (§§ 434 ff., 536 ff., 633 ff. BGB u.a.)!

§ 281 BGB soll grundsätzlich den Vorrang des Erfüllungsanspruchs durchsetzen. Bei nicht rechtzeitig oder mangelhaft erbrachter Leistung erwartet das Gesetz vom Gläubiger, dass er dem Schuldner noch die Möglichkeit gibt, die Pflichtverletzung zu korrigieren. Einen Schadensersatzanspruch statt der Leistung erhält der Gläubiger nach § 281 I 1 BGB nur, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur (ordnungsgemäßen) Nacherfüllung gesetzt hat. Dem Wortlaut nach erfasst § 281 BGB auch die Fälle der Unmöglichkeit. Hier geht aber § 283 BGB vor! § 281 BGB gibt keine eigenständige Anspruchsgrund- lage. Daher müssen auch die Voraussetzungen eines Anspruchs nach § 280 I BGB stets vorliegen.

Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 281 BGB: Schuldverhältnis Pflichtverletzung Erfolglose Fristsetzung Vertretenmüssen Schaden statt der Leistung (1)Schuldverhältnis § 281 BGB setzt Leistungspflichten voraus. Schuldverhältnisse, die lediglich Pflichten nach § 241 II BGB begründen, kommen also nicht in Frage. Hier greift ggf. § 282 ein. Beispiel: A ist im Geschäft des G auf einer Bananenschale aus- gerutscht, die der G fahrlässig nicht weggeräumt hatte.

(2)Pflichtverletzung § 281 BGB erfasst die Fälle, in denen der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt. (a) Leistung nicht erbracht Bei einer Nichtleistung besteht die Pflichtver- letzung darin, dass der Schuldner den wirksamen, fälligen und durchsetzbaren Anspruch des Gläubigers nicht (rechtzeitig) erfüllt. Es geht also um eine Verzögerung der Leistung. Beispiel: K hat bei dem Versandhändler V einen neuen Flachbild- schirm bestellt. Nach zwei Wochen Wartens fordert K den V auf, binnen der nächsten zwei Wochen endlich zu leisten. Welche Rechte hat K nach Ablauf der Frist?

Den Verzögerungsschaden kann der Gläubiger grds. nur nach einer Mahnung geltend machen (§§ 280 I, II, 286 BGB). Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger grds. nur nach erfolgloser Fristsetzung verlangen (§ 280 I, III, 281 BGB). Eine Fristsetzung wird immer auch als Mahnung zu verstehen sein. Der Gläubiger kann also bei einer Verzögerung nie Schadensersatz statt der Leistung verlangen, ohne dass nicht auch Schuldnerverzug vorliegt. Es kann aber Schuldnerverzug vorliegen, ohne dass auch ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung wegen der Verzögerung bestünde.

Beispiel: Bäcker B hat bei der Getreidemühle G eine Lieferung Mehl für den bestellt. Als G am nicht liefert, kommt es zu Produktions- ausfällen bei B. B ruft deshalb gleich bei G an und setzt ihr eine Frist zur Nacherfüllung bis zum G liefert am 17.4., aber B hat sich in der Zwischenzeit schon anderweitig zu einem höheren Preis eingedeckt. B lehnt die Lieferung der G deshalb ab und will stattdessen den Differenzbetrag ersetzt bekommen. Zurecht?

(b) Leistung nicht wie geschuldet erbracht § 281 I 1 2. Fall BGB erfasst grundsätzlich alle Fälle einer Schlechtleistung. Praktisch besonders wichtig sind mangelhafte Leistungen bei Kauf- und Mietverträgen. Bei Kauf- und Werkverträgen gibt es zwar jeweils ein besonderes Gewährleistungsrecht, das aber in §§ 437 Nr. 3, 634 Nr. 4 BGB für einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung auf §§ 280 I, III, 281 BGB verweist. Beispiel: K hat bei V einen neuen Laptop gekauft. Bereits nach wenigen Tagen funktioniert der Bildschirm aber nicht mehr. K will jetzt von Ihnen wissen, was er tun soll.

(3)Fristsetzung Durch die Fristsetzung muss der Gläubiger den Schuldner eindeutig und bestimmt zur Leistung (bei Nichtleistung) bzw. Nacherfüllung (bei Schlechtleist- ung) innerhalb einer angemessenen Frist auffordern. Eine Fristsetzung ist erst nach Eintritt der Fälligkeit möglich. Dem Schuldner soll eine letzte Gelegenheit zur Leistung gegeben werden. Die Frist muss angemessen sein. Die Interessen beider Parteien sind abzuwägen: Eine letzte Chance für den Schuldner/Die Bedeutung einer baldigen pflichtgemäßen Leistung für den Gläubiger Die Setzung einer unangemessen kurzen Frist setzt nach h.M. eine angemessene Frist in Lauf.

(4)Entbehrlichkeit der Fristsetzung § 281 BGB. (2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Ab- wägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Gel- tendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen. Wenn der Schuldner die Leistung verweigert, ist eine Fristsetzung sinnlos und deshalb entbehrlich. § 281 BGB setzt eine fällige Leistungspflicht voraus. Der Fall einer Leistungsverweigerung vor Fälligkeit ist in § 281 BGB anders als beim Rücktritt in § 323 IV BGB nicht geregelt. H.M. aber: § 323 IV BGB analog. Beispiel: S ist von H für eine Opernrolle im Juli engagiert. Sie hat bereits im März angekündigt, dass sie nicht singen wird.

(5)Vertretenmüssen Das Vertretenmüssen ist bei § 280 I, III, 281 BGB nach allgemeinen Grundsätzen (§§ 276, 278 BGB) zu prüfen. Bei einer Schlechtleistung ist zu prüfen, ob der Schuld- ner möglicherweise eine Garantie übernommen hat und deshalb verschuldensunabhängig haftet. Wenn erfolglos eine Frist gesetzt worden ist, kommen für das Vertretenmüssen zwei Pflichtverletzungen in Betracht: – die ursprüngliche Schlecht- bzw. Nichtleistung – die unterbliebene ordnungsgemäße Leistung innerhalb der Frist. Es genügt, wenn der Schuldner eine der beiden Pflichtverletzungen zu vertreten hat.

(6)Schaden statt der Leistung (7)Rechtsfolgen Nach Ablauf der Frist kann der Gläubiger zwischen Er- füllung und Schadensersatz wählen. Wählt er Schadens- ersatz, ist der Anspruch auf Leistung nach § 281 IV BGB ausgeschlossen. Bei teilweiser Bewirkung der Leistung – kann der Gläubiger Schadensersatz statt der Leistung wegen des ausgebliebenen Teils nach § 281 I 1 BGB verlangen (kleiner Schadensersatz). – Schadensersatz statt der ganzen Leistung kann der Gläubiger nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat (§ 281 I 2 BGB, großer SchdErs). Beispiel: Lieferung von drei statt vier Gartenstühlen.

Bei einer nicht wie geschuldet erbrachten Leistung ist die Leistung ebenfalls nicht vollständig ausgeblieben, sondern bloß in qualitativer Hinsicht teilweise erbracht. Daher – kann der Gläubiger Schadensersatz statt der Leistung wegen des pflichtwidrigen Teils nach § 281 I 1 BGB verlangen (kleiner Schadensersatz). – kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist (§ 281 I 2 BGB, großer Schadensersatz). Beispiel: K hat einen Neuwagen im Autohaus A gekauft. Leider funktioniert das Autoradio auch nach mehreren Reparaturversuchen des A nicht.

ii.Bei Schutzpflichtverletzung (§§ 280 I, III, 282 BGB) Wenn der Schuldner eine Schutz- oder Rücksichtnahmepflicht nach § 241 Abs. 2 BGB verletzt wird dadurch das Leistungsinteresse des Gläubigers grundsätzlich nicht berührt. Durch die Pflichtverletzung kann aber ausnahms- weise das Vertrauen des Gläubigers in den Schuld- ner so gestört werden, dass dem Gläubiger die Durchführung des Vertrags nicht mehr zumutbar ist. Beispiel: A hat seinen Porsche bei der Werkstatt des R zur Reparatur angemeldet. Als A den Wagen vorbeibringt, äußert sich R solange über „scheiß Porschefahrer“, bis es A zuviel wird. A bringt den Wagen zu einer anderen Werkstatt und verlangt die höheren Kosten von R ersetzt.

Für einen Schadensersatzanspruch statt der Leistung bei Schutzpflichtverletzung müssen zunächst die allge- meinen Voraussetzungen des § 280 I BGB vorliegen: – Schuldverhältnis – Pflichtverletzung (nach § 241 II BGB) – Vertretenmüssen – Schaden, den der Gläubiger dadurch erleidet, dass er die Leistung nicht vom Schuldner erhält. Einen Schaden, den der Gläubiger durch die Pflichtver- letzung an anderen Rechtsgütern oder Interessen erlei- det, kann er schon nach § 280 I BGB ersetzt verlangen. Zusätzliches Erfordernis nach §§ 280 III, 282 BGB: Die Leistung durch den Schuldner darf dem Gläubiger auf Grund der Pflichtverletzung nicht mehr zumutbar sein.

Bestimmung der Unzumutbarkeit durch Interessen- abwägung. Kriterien: – Schwere der Pflichtverletzung – Gewicht des beeinträchtigten Interesses – Wiederholungsgefahr der Pflichtverletzung – Zumutbarkeit einer Abmahnung als milderes Mittel Beispiel: Die E hat den Handwerker H beauftragt, den Dachboden in ihrem Haus auszubauen. H und seine Gesellen erledigen die Arbeiten auch gut, nur ihre Bedürfnisse erledigen sie auf der Toilette der E sehr männlich im Stehen. Die E entdeckt die Resultate am Abend und ruft sofort bei H an: H und seine Ferkel brauchten nicht mehr wiederzukommen, sie würde jemand anderes engagieren. Die Mehrkosten würde sie ihm dann in Rechnung stellen.

iii.Bei Ausschluss der Leistungspflicht nach § 275 I bis III BGB (§§ 280 I, III, 283 BGB) Wenn die Leistung nach § 275 I bis III BGB nicht mehr erbracht werden muss, gilt kein Vorrang der Erfüllung. Eine Fristsetzung wäre deshalb sinnlos. § 283 S. 1 BGB enthält keine zusätzlichen Voraus- setzungen gegenüber § 280 I BGB und hat nur klarstellende Funktion. Voraussetzungen für einen Anspruch auf Schadens- ersatz statt der Leistung nach § 280 I, III 283 BGB: – Schuldverhältnis – Nichtleistung wegen nachträglicher Unmöglichkeit – Vertretenmüssen der die Unmöglichkeit begründenden Umstände – Schaden statt der Leistung

Beispiel: A hat auf einer Antiquariatsmesse bei V eine wertvolle alte Handschrift zum Preis von Euro gekauft. Dabei wurde vereinbart, dass V die Handschrift während der Messe noch behalten und ausstellen durfte. Danach sollte V die Handschrift aber binnen drei Tagen dem A nach Hause liefern. V hatte dann allerdings soviel zu tun, dass er den Liefertermin ganz vergaß. Fünf Tage nach Ende der Messe brannte es auch noch in seinem Geschäft. Dabei wurde u.a. die von A gekaufte Handschrift zerstört. Als V dem A das Unglück mitteilt, ist A sehr enttäuscht. A hatte nämlich eigentlich ein sehr gutes Geschäft gemacht, weil die Handschrift einen Marktwert von gut Euro gehabt hatte.

Wenn der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung verlangt, gelten gemäß § 283 S. 2 BGB be- stimmte Einschränkungen wie im Fall des § 281 BGB (1)Teilweise Unmöglichkeit Wenn die Leistungspflicht nur teilweise ausgeschlossen ist, kann der Gläubiger hinsichtlich dieses Teils grundsätzlich Schadensersatz statt der Leistung nach § 280 I, III, 283 S. 1 BGB verlangen. Schadensersatz statt der ganzen Leistung gibt es nur, wenn der Gläubiger an der möglichen Leistung des übrigen Teils kein Interesse hat (§ 283 S. 2, 281 I 2 BGB). Beispiel: K hat beim Antiquitätenhändler A ein chinesisches Teeservice aus Porzellan gekauft. Beim Verpacken zerbricht A versehentlich die Kanne.

(2)Nicht behebbare Schlechtleistung Wenn der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet erbringt und sich diese Schlechtleistung nicht mehr korrigieren lässt, liegt insofern qualitative Teilunmöglichkeit vor (§ 275 BGB). Den Minderwert der Leistung kann der Gläubiger ggf. nach §§ 280 I, III, 283 S. 1 BGB ersetzt verlangen. Schadensersatz statt der ganzen Leistung kann der Gläubiger nicht verlangen, wenn die Pflichtver- letzung unerheblich ist (Beweislast beim Schuldner!). Beispiel: K hat einen Oldtimer von V mit einer garantierten Lauf- leistung von km gekauft. Noch vor Übergabe stellt sich heraus, dass der Wagen tatsächlich schon km gelaufen ist.

Literaturhinweise: Ackermann, Schadensersatz statt der Leistung: Grundlagen und Grenzen, JuS 2012, Bach, Zur Abgrenzung des Schadensersatzes statt der Leistung vom Schadensersatz neben der Leistung, ZJS 2013, 1-8 Gerhard, Die Abgrenzung der wichtigsten Anspruchsgrundlagen im Schadensersatzrecht bei Leistungsstörungen, Jura 2012, Hirsch, Schadensersatz statt oder neben der Leistung - Aktuelle Fragen der Abgrenzung, JuS 2014,