Dr. Felix Engelsing Vorsitzender 8. Beschlussabteilung Anhörung im Hauptausschuss des Berliner Abgeordnetenhauses Stromkonzession - Expertenanhörung 12. Dezember 2012 Abgeordnetenhaus Berlin

 Vergaberecht nicht anwendbar, da kein öffentlicher Auftrag i.S.v. § 99 GWB  EU-primärrechtliche Vergabeprinzipien anwendbar (Bekanntmachung, Gleichbehandlung, Transparenz)  spezielle Regelung in § 46 EnWG  Laufzeitbegrenzung auf 20 Jahre  Ausschreibungspflicht für Wegerechte (Wettbewerb um Markt)  §§ 19, 20 GWB anwendbar  Vergabe Wegerechte ist unternehmerische Tätigkeit  Gemeinde ist marktbeherrschend Rechtsrahmen

Gemeinsamer Leitfaden von BNetzA und BKartA vom 15. Dezember 2010  Einleitung  Zuständigkeiten  Kartell- und Vergaberecht: Sicherstellung der wettbewerblichen Konzessionsvergabe  primär Kartellbehörden  Energiewirtschaftsrecht: Netzüberlassung und regulatorische Folgefragen:  primär Regulierungsbehörden Gemeinsamer Leitfaden BKartA/BNetzA

 Anspruch Gemeinde gegen Altkonzessionär  auf Herausgabe relevanter Netzdaten  früher aus Konzessionsvertrag  jetzt in § 46 Abs. 2 S. 4 EnWG  kein Anspruch aus Kartellrecht  Umfang: in Rn. 25 Gemeinsamer Leitfaden  Festlegungskompetenz für Datenumfang und – formats BNetzA im Einvernehmen mit BKartA Informationsherausgabe

Marktmachtmissbrauch der Gemeinde bei Auswahl (§§ 19, 20 GWB): vgl. Rn. 22 Leitfaden  Level Playing Field: Chancengleichheit für alle Bewerber bzgl. Informationen und Auswahl  Rechtzeitige Ausschreibung und Bekanntmachung  Auswahlkriterien iSv § 1 EnWG  keine Inhouse-Vergabe, keine Bevorzugung kommunaler Unternehmen (§ 46 Abs. 4 EnWG und BGH-Schilderpräger-Rechtsprechung) Missbrauch

 § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG neu: „Bei der Auswahl [...] ist die Gemeinde den Zielen des § 1 verpflichtet.“  nach Begr.: nur netzbezogene Kriterien  fünf netzbezogene Ziele des § 1 EnWG: sicher, preisgünstig, verbraucherfreundlich, effizient, umweltverträglich  nicht: finanzielle Interessen der Kommune  unzulässig: Erzeugungs- oder Vertriebsleistungen Auswahlkriterien I

 Inhouse-Vergabe unzulässig, keine Bevorzugung kommunaler Unternehmen  § 46 abs. 4 EnWG  BGH-Schilderpräger-Rechtsprechung  dazu BKartA-Untersagungsverfügung Mettmann  Begrenzung der KA-Sätze durch KAV (dazu BKartA und BGH „GAG Ahrensburg“)  Nebenleistungsverbot des § 3 KAV – zulässig nur Eigenverbrauchsrabatte, Folgekosten- und Verwaltungskostenbeiträge Auswahlkriterien II

Missbrauchsverfahren des BKartA  3 Zusagenentscheidungen nach § 32 b GWB:  Dinkelsbühl, Markkleeberg, Pulheim  auf veröffentlichtwww.bundeskartellamt.de  1 Untersagungsentscheidung: Mettmann  keine Inhouse-Vergabe  Auswahlkriterien nur die in § 1 EnWG und netzbezogen  siehe Pressemitteilung vom Verfahren I

 Missbrauchsverfahren und –entscheidungen der Landeskartellbehörden  Konsultation des BKartA  bei Auswahlverfahren in den großen Städten ist das BKartA vorab konsultiert worden  bzgl. kartell- und energierechtlicher Einschätzung von Auswahlkriterien, Verfahren etc.  Stuttgart, Berlin, Hamburg, Leipzig Verfahren II

Fusionskontrolle  Beteiligung an Netzgesellschaft kontrollpflichtig, wenn Schwellenwerte des § 35 GWB überschritten  Beispiel: Hamburg erwirbt 25,1% an Stromnetz- gesellschaft von Vattenfall und 25,1 % an Gasnetzgesellschaft von E.ON  Freigabe durch BKartA mit Hinweis, dass Auswahlverfahren bzgl. Konzession §§ 19, 20 GWB, 46 EnWG genügen muss  materielle Beurteilung Fusionskontrolle