Reinbek – 12. Januar 2016 Beschäftigung von Flüchtlingen und Nicht-EU-Bürgern

I.Rechtliche Beschäftigungsmöglichkeiten II.Praktika / Mindestlohn III.Anerkennung von Qualifikationen IV.Fragen der Vertragsgestaltung V.Diskriminierungsschutz VI.Religiöse Rücksichtnahmepflichten

I. Rechtliche Beschäftigungsmöglichkeiten

Ausgangspunkt: EU-Ausländer werden wie Inländer behandelt  Arbeitnehmerfreizügigkeit EU-Ausländer werden wie Inländer behandelt  Arbeitnehmerfreizügigkeit Angehörige anderer Staaten („Drittstaaten“) bedürfen in aller Regel einer besonderen Genehmigung Angehörige anderer Staaten („Drittstaaten“) bedürfen in aller Regel einer besonderen Genehmigung maßgeblich ist der Aufenthaltsstatus maßgeblich ist der Aufenthaltsstatus

Verbot der Beschäftigung ohne ausländerrechtliche Erlaubnis: keine Unwirksamkeit des Arbeitsvertrag, § 98 a ff. AufenthaltsG keine Unwirksamkeit des Arbeitsvertrag, § 98 a ff. AufenthaltsG Vergütungspflicht für tatsächlich geleistete Arbeit besteht fort Vergütungspflicht für tatsächlich geleistete Arbeit besteht fort widerlegliche Vermutung der mehr als dreimonatigen Beschäftigung (Folgen für Betragspflichten pp.) widerlegliche Vermutung der mehr als dreimonatigen Beschäftigung (Folgen für Betragspflichten pp.) Ordnungswidrigkeit Ordnungswidrigkeit Auswirkungen auf gewerberechtliche Zuverlässigkeit Auswirkungen auf gewerberechtliche Zuverlässigkeit Zustimmungsverweigerungsgrund Betriebsrat Zustimmungsverweigerungsgrund Betriebsrat

Aufenthaltsstatus: Asylberechtigte und Flüchtlinge nach Genfer Flüchtlingskonvention Asylberechtigte und Flüchtlinge nach Genfer Flüchtlingskonvention Asylsuchende Asylsuchende geduldete Migranten geduldete Migranten subsidiärer Schutz subsidiärer Schutz  wenn nichts vorliegt: unregistriert?

Asylberechtige und Flüchtlinge nach Genfer Flüchtlingskonvention Gesetzliche Regelung § 25 AufenthaltsG StatusAufenthaltserlaubnis Ausbildung, Praktika, Freiwilligendienste Sofort erlaubt Unselbstständige Arbeit Sofort erlaubt Hochqualifizierte Arbeit und Arbeit bei Verwandten Sofort erlaubt Ausländerbehörde kann Arbeitsverbot verlangen Nein

Asylsuchende Gesetzliche Regelung § 55 AsylVfG StatusAufenthaltsgestattung Ausbildung, Praktika, Freiwilligendienste Nach 3 Monaten (gerechnet ab Antragstellung) Keine Genehmigung AA erforderlich Unselbstständige Arbeit 1.–3. Monat: Arbeitsverbot 4.–15. Monat: Genehmigungspflicht mit Vorrangprüfung und Arbeitsmarktprüfung ab 16. Monat: ohne Vorrangprüfung Hochqualifizierte Arbeit und Arbeit bei Verwandten Nach 3 Monaten Ausländerbehörde kann Arbeitsverbot verlangen Nein

Geduldete Migranten Gesetzliche Regelung 60 a Aufenthaltsgesetz StatusDuldung Ausbildung, Praktika, Freiwilligendienste Sofort erlaubt Unselbstständige Arbeit 1.–3. Monat: Arbeitsverbot 4.–15. Monat: Genehmigungspflicht mit Vorrangprüfung und Arbeitsmarktprüfung ab 16. Monat: ohne Vorrangprüfung Hochqualifizierte Arbeit und Arbeit bei Verwandten Sofort erlaubt Ausländerbehörde kann Arbeitsverbot verlangen Ja, bei mangelnder Mitwirkung (z.B. falsche Indentitätsangaben)

Asylsuchende und Geduldete aus sicheren Herkunftsstaaten: bei Asylantrag ab  generelles Beschäftigungsverbot  Ausbildungsverbot bei Asylantrag ab  generelles Beschäftigungsverbot  Ausbildungsverbot Ausnahme bei bestimmten Staaten (Balkan, nicht Afrika) möglich, wenn konkretes Ausbildungs- oder Arbeitsplatzangebot nachgewiesen wird und Antragstellung in deutscher Auslandsvertretung im Herkunftsland Ausnahme bei bestimmten Staaten (Balkan, nicht Afrika) möglich, wenn konkretes Ausbildungs- oder Arbeitsplatzangebot nachgewiesen wird und Antragstellung in deutscher Auslandsvertretung im Herkunftsland

Subsidiärer Schutz (Drohung von ersthaftem Schaden im Herkunftsland) Gesetzliche Regelung § 25 AufenthaltsG, § 4 AsylG StatusAufenthaltserlaubnis Ausbildung, Praktika, Freiwilligendienste Sofort erlaubt Unselbstständige Arbeit Sofort erlaubt Hochqualifizierte Arbeit und Arbeit bei Verwandten Sofort erlaubt Ausländerbehörde kann Arbeitsverbot verlangen Nein

Arbeitserlaubnis (Asylsuchende und Geduldete): Erteilungserfordernis in den ersten 4 Jahren des Aufenthalts Erteilungserfordernis in den ersten 4 Jahren des Aufenthalts Erteilung durch Ausländerbehörde Erteilung durch Ausländerbehörde Ermessensentscheidung Ermessensentscheidung Wartefrist 3 Monate ab Statuserlangung Wartefrist 3 Monate ab Statuserlangung Zustimmung für konkrete Beschäftigung Zustimmung für konkrete Beschäftigung Beteiligung der Agentur für Arbeit Beteiligung der Agentur für Arbeit

Beteiligung der Agentur für Arbeit (durch Ausländerbehörde): Mitteilungserfordernis der konkret angebotenen Arbeitsbedingungen Mitteilungserfordernis der konkret angebotenen Arbeitsbedingungen Arbeitsmarktprüfung: Bedingungen dürfen nicht schlechter sein als bei vergleichbaren inländischen Arbeitnehmern Arbeitsmarktprüfung: Bedingungen dürfen nicht schlechter sein als bei vergleichbaren inländischen Arbeitnehmern Vorrangprüfung: Kann die Stelle mit einem arbeitssuchenden EU-Bürger oder mit einem Drittstaatsangehörigen mit dauerhaftem Aufenthaltsstatus besetzt werden? Vorrangprüfung: Kann die Stelle mit einem arbeitssuchenden EU-Bürger oder mit einem Drittstaatsangehörigen mit dauerhaftem Aufenthaltsstatus besetzt werden?

Wegfall der Vorrangprüfung: nach 15 Monaten ununterbrochenem Aufenthalt nach 15 Monaten ununterbrochenem Aufenthalt nach einjähriger Vorbeschäftigungszeit beim selben Arbeitgeber nach einjähriger Vorbeschäftigungszeit beim selben Arbeitgeber

Nach Zustimmungserteilung der AA: gilt (nur) für eine bestimmte Beschäftigung gilt (nur) für eine bestimmte Beschäftigung Erlöschen mit Beendigung der Beschäftigung (bei diesem Arbeitgeber) Erlöschen mit Beendigung der Beschäftigung (bei diesem Arbeitgeber) nicht ortsgebunden (Lockerung der Residenzpflicht) nicht ortsgebunden (Lockerung der Residenzpflicht) bei Befristung: Nachgenehmigungserfordernis bei Befristung: Nachgenehmigungserfordernis

Probleme im Statusverfahren: zahlreiche Flüchtlinge haben (noch) keinen Asylantrag gestellt  an sich illegaler Aufenthaltsstatus zahlreiche Flüchtlinge haben (noch) keinen Asylantrag gestellt  an sich illegaler Aufenthaltsstatus manche Flüchtlinge sind noch nicht registriert manche Flüchtlinge sind noch nicht registriert Identitätsunklarheiten Identitätsunklarheiten

Drittstaatsangehöriger Arbeitgeber prüft Aufenthaltstitel und Arbeitserlaubnis ggf. Kontakt zur Ausländerbehörde Ausländerbehörde ggf. Einschaltung der Agentur für Arbeit Arbeitsaufnahme

Ausbildungserlaubnis (Asylsuchende und Geduldete): betriebliche = duale Ausbildung (nicht: duales Studium) betriebliche = duale Ausbildung (nicht: duales Studium) Wartezeit:Asylsuchende 3 Monate Geduldete keine Wartezeit Wartezeit:Asylsuchende 3 Monate Geduldete keine Wartezeit Erteilung durch Ausländerbehörde Erteilung durch Ausländerbehörde Zustimmung für konkrete Ausbildung Zustimmung für konkrete Ausbildung Aufnahme qualifizierter Ausbildung ist (befristeter) Duldungsgrund Aufnahme qualifizierter Ausbildung ist (befristeter) Duldungsgrund nach Ausbildungsabschluss Erteilung befristeter Aufenthaltserlaubnis bei existenzsichernder Stelle möglich nach Ausbildungsabschluss Erteilung befristeter Aufenthaltserlaubnis bei existenzsichernder Stelle möglich

Hochqualifizierte Arbeit und Engpassberufe (Asylsuchende und Geduldete): Positivliste und Blue-Card-Absolventen Positivliste und Blue-Card-Absolventen Wartezeit:Asylsuchende 3 Monate Geduldete keine Wartezeit Wartezeit:Asylsuchende 3 Monate Geduldete keine Wartezeit Zustimmung AA erforderlich Zustimmung AA erforderlich keine Vorrangprüfung keine Vorrangprüfung keine Zustimmung bei Erreichen 2/3 bzw. 52 % der Beitragsbemessungsgrenze keine Zustimmung bei Erreichen 2/3 bzw. 52 % der Beitragsbemessungsgrenze

Wegfall des Aufenthaltstitels oder der Arbeitserlaubnis: bedeutet nicht automatisch Kündigungsberechtigung, wenn in absehbarer Zeit mit Wiedererteilung gerechnet werden kann bedeutet nicht automatisch Kündigungsberechtigung, wenn in absehbarer Zeit mit Wiedererteilung gerechnet werden kann AN hat Sorge für Wiedererteilung zu tragen AN hat Sorge für Wiedererteilung zu tragen bei fehlender Beschäftigungsmöglichkeit wegen fehlender Erlaubnis keine Vergütungspflicht+ bei fehlender Beschäftigungsmöglichkeit wegen fehlender Erlaubnis keine Vergütungspflicht+

II. Praktika / Mindestlohn

EQ und MAG: Einstiegsqualifikation ( Monate) Einstiegsqualifikation ( Monate) Maßnahme zur Aktivierung der beruflichen Eingliederung (bis 6 Wochen) Maßnahme zur Aktivierung der beruflichen Eingliederung (bis 6 Wochen) zum Wecken von Ausbildungsinteresse oder Ermittlung berufsfachlicher Fertigkeiten zum Wecken von Ausbildungsinteresse oder Ermittlung berufsfachlicher Fertigkeiten Antragserfordernis bei AA Antragserfordernis bei AA kein Mindestlohnerfordernis, da Maßnahme nach SGB III kein Mindestlohnerfordernis, da Maßnahme nach SGB III

Es ist keine besondere Ausnahme vom Mindestlohn für Flüchtlinge in Sicht.

Orientierungspraktika vor Aufnahme einer Berufsausbildung oder eines Studiums - 3 Monate Maximallaufzeit - Pflichtpraktika nach einer Schul-, Studien- oder Ausbildungsordnung - keine Laufzeitbegrenzung, Ordnung gibt vor - Freiwillige Praktika während Ausbildung oder Studium - 3 Monate Maximallaufzeit - kein Praktikum ohne Mindestlohn nach Ausbildung oder Studium (Ausnahme: Minderjährige o. Neuorientierung)

Sonstige Formen von Einstiegsbeschäftigung: „über die Schulter schauen“ „über die Schulter schauen“ Gast im Betrieb Gast im Betrieb Schnuppertage Schnuppertage Probebeschäftigungen Probebeschäftigungen Erprobungen zur Anerkennung ausländischer Berufsabschlüsse Erprobungen zur Anerkennung ausländischer Berufsabschlüsse

§ 22 Abs. 3 MiLoG „Praktikanten“ Praktikantin oder Praktikant ist unabhängig von der Bezeichnung des Rechtsverhältnisses, wer sich nach der tatsächlichen Ausgestaltung und Durchführung des Vertragsverhältnisses für eine begrenzte Dauer zum Erwerb praktischer Kenntnisse und Erfahrungen einer bestimmten betrieblichen Tätigkeit zur Vorbereitung auf eine berufliche Tätigkeit unterzieht, ohne dass es sich dabei um eine Berufsausbildung im Sinne des Berufsbildungsgesetzes oder um eine damit vergleichbare praktische Ausbildung handelt.

III.Anerkennung von Qualifikationen

Voraussetzung der Berufsausübung in zahlreichen Berufen Voraussetzung der Berufsausübung in zahlreichen Berufen Anerkennung durch die jeweils zuständige Stelle (z.B. IHK, Handwerkskammer, Gesundheitsamt) Anerkennung durch die jeweils zuständige Stelle (z.B. IHK, Handwerkskammer, Gesundheitsamt) Entscheidung durch Verwaltungsakt Entscheidung durch Verwaltungsakt Kosten- und Arbeitsaufwand Kosten- und Arbeitsaufwand

Hauptprobleme: fehlende Zertifikate fehlende Zertifikate mangelnde Vergleichbarkeit der Berufsbilder, Ausbildungsgänge mangelnde Vergleichbarkeit der Berufsbilder, Ausbildungsgänge fehlen von Ausbildungsgängen und Abschlüssen insgesamt fehlen von Ausbildungsgängen und Abschlüssen insgesamt

Lösungsansätze: Qualifikationsanalysen Qualifikationsanalysen Arbeitsproben Arbeitsproben Fachgespräche Fachgespräche Fachpräsentationen Fachpräsentationen  regional angebotsabhängig

IV.Fragen der Vertragsgestaltung

Grundsatz: Für alle Beschäftigten gilt – unabhängig von ihrem etwaigen ausländerrechtlichen Status – das selbe Arbeitsrecht.

Befristungsrecht: generell anwendbar generell anwendbar Befristung des Aufenthaltstitels kein Sachgrund nach § 14 Abs. 1 TzBfG Befristung des Aufenthaltstitels kein Sachgrund nach § 14 Abs. 1 TzBfG

Zeitarbeit: Asylsuchende und Geduldete nach 15 Monaten ununterbrochenem Aufenthalt Asylsuchende und Geduldete nach 15 Monaten ununterbrochenem Aufenthalt Fachkräfte u.U. bereits nach 3 Monaten Fachkräfte u.U. bereits nach 3 Monaten

Arbeitsvertrag in deutscher Sprache mit ausländischem Arbeitnehmer BAG Urt. v – 5 AZR 252/12 (B) Annahmeerklärung auch dann wirksam, wenn AV in deutscher Sprache und AN der deutschen Sprache nicht mächtig Annahmeerklärung auch dann wirksam, wenn AV in deutscher Sprache und AN der deutschen Sprache nicht mächtig keine Übersetzungspflicht AG keine Übersetzungspflicht AG

V.Diskriminierungsschutz

1. Wovor schützt das AGG? Das AGG soll Benachteiligungen beseitigen oder verhindern aus Gründen der Rasseder Rasse wegen der ethnischen Herkunftwegen der ethnischen Herkunft der Religionder Religion der Weltanschauungder Weltanschauung…

… des Geschlechtsdes Geschlechts einer Behinderungeiner Behinderung der sexuellen Identitätder sexuellen Identität des Altersdes Alters

Schwerpunktmäßig problematisch sind in der Praxis die Merkmale wegen der ethnischen Herkunftwegen der ethnischen Herkunft der Religionder Religion des Geschlechtsdes Geschlechts einer Behinderungeiner Behinderung des Altersdes Alters

2. Wer wird durch das AGG geschützt? ArbeitnehmerArbeitnehmer AuszubildendeAuszubildende BewerberBewerber arbeitnehmerähnliche Personenarbeitnehmerähnliche Personen Arbeitnehmer auch nach Ende des AVArbeitnehmer auch nach Ende des AV LeiharbeitnehmerLeiharbeitnehmer

Mit Abstand größte Problemgruppe sind in der Praxis BewerberBewerber Ein Bereich mit hoher Entscheidungsdichte ist betriebliche Altersversorgung betriebliche Altersversorgung

3. In welchen Bereichen spielt das AGG eine Rolle? Zugang zur Erwerbstätigkeit (=Einstellung)Zugang zur Erwerbstätigkeit (=Einstellung) Beschäftigungs- und ArbeitsbedingungenBeschäftigungs- und Arbeitsbedingungen Berufs(aus)bildung und WeiterbildungBerufs(aus)bildung und Weiterbildung Sozialschutz und soziale VergünstigungenSozialschutz und soziale Vergünstigungen eigentlich nicht: Kündigungeigentlich nicht: Kündigung

4. Welche Formen der Benachteiligung verbietet das AGG? unmittelbare Benachteiligungunmittelbare Benachteiligung mittelbare Benachteiligungmittelbare Benachteiligung BelästigungBelästigung sexuelle Belästigungsexuelle Belästigung

Das Verbot gilt für ArbeitgeberArbeitgeber ArbeitnehmerArbeitnehmer Dritte (z.B. Kunden, Geschäftspartner)Dritte (z.B. Kunden, Geschäftspartner)

5. Wann ist eine unterschiedliche Behandlung erlaubt? § 8 AGG – allgemeiner Ausnahmetatbestand§ 8 AGG – allgemeiner Ausnahmetatbestand §§ 9, 10 AGG – Ausnahmen für Religion und Weltanschauung sowie Alter§§ 9, 10 AGG – Ausnahmen für Religion und Weltanschauung sowie Alter

6. Wozu wird der Arbeitgeber vom AGG verpflichtet? Stellenausschreibungen unter Beachtung des AGGStellenausschreibungen unter Beachtung des AGG Schulung von Mitarbeitern und VorgesetzenSchulung von Mitarbeitern und Vorgesetzen Kundgabe des AGG im BetriebKundgabe des AGG im Betrieb Maßnahmen gegen „Störer“Maßnahmen gegen „Störer“

Als Maßnahmen gegen „Störer“ kommen in Betracht: Gespräch mit BetroffenenGespräch mit Betroffenen AnweisungenAnweisungen Umsetzungen und VersetzungenUmsetzungen und Versetzungen AbmahnungenAbmahnungen KündigungenKündigungen

7. Was können Beschäftigte bei Benachteiligung unternehmen? BeschwerderechtBeschwerderecht Leistungsverweigerungsrecht (bei Belästigung bzw. sexueller Belästigung)Leistungsverweigerungsrecht (bei Belästigung bzw. sexueller Belästigung) Schadensersatz (ohne Haftungshöchstgrenze)Schadensersatz (ohne Haftungshöchstgrenze) Entschädigung (immaterieller Schaden)Entschädigung (immaterieller Schaden) es besteht ein besonderes Maßregelungsverbotes besteht ein besonderes Maßregelungsverbot

8. Welche Besonderheiten bestehen in der gerichtlichen Auseinandersetzung? Darlegungs- und Beweislast für AN für unterschiedliche Behandlung (Indizien)Darlegungs- und Beweislast für AN für unterschiedliche Behandlung (Indizien) Darlegungs- und Beweislast für AN auch für Grund in Diskriminierungskriterium (Indizien)Darlegungs- und Beweislast für AN auch für Grund in Diskriminierungskriterium (Indizien) Entlastung muss dann durch den AG erfolgen (Vollbeweis)Entlastung muss dann durch den AG erfolgen (Vollbeweis)

Darlegung von (bloß) Indizien durch AN Entlastung durch AG im Vollbeweis

VI.Religiöse Rücksichtnahmepflichten

Hauptfallgruppen Gebetspausen Gebetspausen Kopftuch (nur im ÖD problematisch) Kopftuch (nur im ÖD problematisch) Tätigkeitseinschränkungen Tätigkeitseinschränkungen

Kündigung wegen Glaubenskonflikts BAG Urt. v – 2 AZR 636/09 beruft sich AN bei Tätigkeit auf entgegenstehenden Glaubenskonflikt, kann Beharren des AG auf Vertragserfüllung ermessenfehlerhaft sein beruft sich AN bei Tätigkeit auf entgegenstehenden Glaubenskonflikt, kann Beharren des AG auf Vertragserfüllung ermessenfehlerhaft sein Kündigung gleichwohl auch ohne Pflichtverletzung möglich, wenn AG den AN nicht ohne Schwierigkeiten anderweitig sinnvoll einsetzen kann Kündigung gleichwohl auch ohne Pflichtverletzung möglich, wenn AG den AN nicht ohne Schwierigkeiten anderweitig sinnvoll einsetzen kann