Hamburg – 18. Januar 2016 Arbeitsrechtliche Aspekte der multi-kulturellen Beschäftigung.

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1 Hamburg – 18. Januar 2016 Arbeitsrechtliche Aspekte der multi-kulturellen Beschäftigung

2 I.Praktika / Mindestlohn II.Anerkennung von Qualifikationen III.Fragen der Vertragsgestaltung IV.Diskriminierungsschutz V.Religiöse Rücksichtnahmepflichten

3 I. Praktika / Mindestlohn

4 Orientierungspraktika vor Aufnahme einer Berufsausbildung oder eines Studiums - 3 Monate Maximallaufzeit - Pflichtpraktika nach einer Schul-, Studien- oder Ausbildungsordnung - keine Laufzeitbegrenzung, Ordnung gibt vor - Freiwillige Praktika während Ausbildung oder Studium - 3 Monate Maximallaufzeit - kein Praktikum ohne Mindestlohn nach Ausbildung oder Studium (Ausnahme: Minderjährige o. Neuorientierung)

5 § 22 Abs. 3 MiLoG „Praktikanten“ Praktikantin oder Praktikant ist unabhängig von der Bezeichnung des Rechtsverhältnisses, wer sich nach der tatsächlichen Ausgestaltung und Durchführung des Vertragsverhältnisses für eine begrenzte Dauer zum Erwerb praktischer Kenntnisse und Erfahrungen einer bestimmten betrieblichen Tätigkeit zur Vorbereitung auf eine berufliche Tätigkeit unterzieht, ohne dass es sich dabei um eine Berufsausbildung im Sinne des Berufsbildungsgesetzes oder um eine damit vergleichbare praktische Ausbildung handelt.

6 Einstiegsqualifikanten - § 22 I Nr. 4 MiLoG, Qualifikationsmaßnahme nach § 54a SGB III oder §§ 68 bis 70 BBiG Qualifikationsmaßnahme nach § 54a SGB III oder §§ 68 bis 70 BBiG privilegiert, obwohl diese gerade keine Praktikanten nach §§ 22 Abs. 1 S. 2 MiLoG und 26 BBiG sind privilegiert, obwohl diese gerade keine Praktikanten nach §§ 22 Abs. 1 S. 2 MiLoG und 26 BBiG sind

7 Jugendliche - § 22 Abs. 2 MiLoG unter 18 Jahren (§ 2 JArbSchG) unter 18 Jahren (§ 2 JArbSchG) keine abgeschlossene Berufsausbildung keine abgeschlossene Berufsausbildung Zweck: Förderung der Berufsausbildung; junge Menschen sollen von dieser nicht absehen, weil sie bei einer Alternativtätigkeit den „hohen“ Mindestlohn erhalten Zweck: Förderung der Berufsausbildung; junge Menschen sollen von dieser nicht absehen, weil sie bei einer Alternativtätigkeit den „hohen“ Mindestlohn erhalten

8 Azubis - § 22 Abs. 3 MiLoG aber auch: Azubis sind keine AN Ehrenamtliche - § 22 Abs. 3 MiLoG einschl. Bundesfreiwilligendienst, freiwilliges soziales Jahr (§ 32 Abs. 4 S. 1 Nr. 2d EStG). Ehrenamtlicher ist ohne Definition im Gesetz (aber: enge Auslegung)

9 Sonstige Formen von Einstiegsbeschäftigung: „über die Schulter schauen“ „über die Schulter schauen“ Gast im Betrieb Gast im Betrieb Schnuppertage Schnuppertage Probebeschäftigungen Probebeschäftigungen Erprobungen zur Anerkennung ausländischer Berufsabschlüsse Erprobungen zur Anerkennung ausländischer Berufsabschlüsse

10 § 22 Abs. 3 MiLoG „Praktikanten“ Praktikantin oder Praktikant ist unabhängig von der Bezeichnung des Rechtsverhältnisses, wer sich nach der tatsächlichen Ausgestaltung und Durchführung des Vertragsverhältnisses für eine begrenzte Dauer zum Erwerb praktischer Kenntnisse und Erfahrungen einer bestimmten betrieblichen Tätigkeit zur Vorbereitung auf eine berufliche Tätigkeit unterzieht, ohne dass es sich dabei um eine Berufsausbildung im Sinne des Berufsbildungsgesetzes oder um eine damit vergleichbare praktische Ausbildung handelt.

11 Wann liegt ein Arbeitsverhältnis vor? Weisungsgebundenheit Weisungsgebundenheit Eingliederung in den Betrieb Eingliederung in den Betrieb

12 Risiken bei Probebeschäftigung, falls doch Arbeitsverhältnis: Owi Mindestlohngesetz (Zoll) Owi Mindestlohngesetz (Zoll) Entgelt(differenz)klage Entgelt(differenz)klage Begründung eines (unbefristeten) Arbeitsverhältnisses Begründung eines (unbefristeten) Arbeitsverhältnisses

13 Fazit: Auch ohne vorliegen eines (privilegierten) Praktikumsverhältnisses oder einer sonstigen Probe- oder seitens der Agentur für Arbeit geförderten Beschäftigung kann das Beschäftigungsverhältnis „frei“ eingegangen werden  nur eben unter Zahlung des Mindestlohns!

14 II.Anerkennung von Qualifikationen

15 Voraussetzung der Berufsausübung in zahlreichen Berufen Voraussetzung der Berufsausübung in zahlreichen Berufen Anerkennung durch die jeweils zuständige Stelle (z.B. IHK, Handwerkskammer, Gesundheitsamt) Anerkennung durch die jeweils zuständige Stelle (z.B. IHK, Handwerkskammer, Gesundheitsamt) Entscheidung durch Verwaltungsakt Entscheidung durch Verwaltungsakt Kosten- und Arbeitsaufwand Kosten- und Arbeitsaufwand  keine arbeitsrechtliche Einstellungsvoraussetzung

16 Hauptprobleme: fehlende Zertifikate fehlende Zertifikate mangelnde Vergleichbarkeit der Berufsbilder, Ausbildungsgänge mangelnde Vergleichbarkeit der Berufsbilder, Ausbildungsgänge fehlen von vergleichbaren Ausbildungsgängen und Abschlüssen insgesamt fehlen von vergleichbaren Ausbildungsgängen und Abschlüssen insgesamt evtl. Vortäuschen von Qualifikationen evtl. Vortäuschen von Qualifikationen

17 Praxisbeispiel: Der aus dem Irak stammende Bewerber B gibt an, in seiner Heimat die Qualifikation eines CNC- Fräsers erworben zu haben. Es stellt sich 2 Jahre nach Einstellung heraus, dass dies gelogen war und B tatsächlich als ungelernte Hilfskraft in einem Metallbetrieb gearbeitet hat. CNC- Maschinen hat er dabei nur gelegentlich bedient.

18 Lösungsansätze zum Qualifikations-Check: Qualifikationsanalysen Qualifikationsanalysen Arbeitsproben Arbeitsproben Fachgespräche Fachgespräche Fachpräsentationen Fachpräsentationen  regional angebotsabhängig

19 III.Fragen der Vertragsgestaltung

20 Grundsatz: Für alle Beschäftigten gilt – unabhängig von ihrem etwaigen ausländerrechtlichen Status – das selbe Arbeitsrecht.

21 Befristungsrecht: generell anwendbar generell anwendbar Befristung des Aufenthaltstitels kein Sachgrund nach § 14 Abs. 1 TzBfG Befristung des Aufenthaltstitels kein Sachgrund nach § 14 Abs. 1 TzBfG

22 Befristungsgründe § 14 Abs. 1 TzBfG: 1.vorübergehender betrieblicher Bedarf 2.im Anschluss an Ausbildung oder Studium 3.zur Vertretung 4.wegen Eigenart der Arbeitsleistung 5.zur Erprobung 6.in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe 7.…

23 Zeitarbeit: Asylsuchende und Geduldete erst nach 15 Monaten ununterbrochenem Aufenthalt Asylsuchende und Geduldete erst nach 15 Monaten ununterbrochenem Aufenthalt Fachkräfte u.U. bereits nach 3 Monaten Fachkräfte u.U. bereits nach 3 Monaten

24 Arbeitsvertrag in deutscher Sprache mit ausländischem Arbeitnehmer BAG Urt. v. 19.03.2014 – 5 AZR 252/12 (B) Annahmeerklärung auch dann wirksam, wenn AV in deutscher Sprache und AN der deutschen Sprache nicht mächtig Annahmeerklärung auch dann wirksam, wenn AV in deutscher Sprache und AN der deutschen Sprache nicht mächtig keine Übersetzungspflicht AG keine Übersetzungspflicht AG

25 Beim Vertragsschluss unterlassen: Differenzierung im Sinne einer betrieblichen Statusgruppe „Flüchtlinge“ Differenzierung im Sinne einer betrieblichen Statusgruppe „Flüchtlinge“ Konditionenabweichungen gegenüber vergleichbaren EU-Beschäftigten Konditionenabweichungen gegenüber vergleichbaren EU-Beschäftigten Regelungen betreffend „religiöse Ausnahmetatbestände“ (  besser über Weisungsrecht) Regelungen betreffend „religiöse Ausnahmetatbestände“ (  besser über Weisungsrecht)

26 V.Diskriminierungsschutz

27 Zentrale Regelung: Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG)

28 Wovor schützt das AGG? Das AGG soll Benachteiligungen beseitigen oder verhindern aus Gründen der Rasseder Rasse wegen der ethnischen Herkunftwegen der ethnischen Herkunft der Religionder Religion der Weltanschauungder Weltanschauung…

29 Wer wird durch das AGG geschützt?  „Beschäftigte“ ArbeitnehmerArbeitnehmer AuszubildendeAuszubildende BewerberBewerber arbeitnehmerähnliche Personenarbeitnehmerähnliche Personen Arbeitnehmer auch nach Ende des AVArbeitnehmer auch nach Ende des AV LeiharbeitnehmerLeiharbeitnehmer PraktikantenPraktikanten

30 In welchen Bereichen spielt das AGG eine Rolle? Zugang zur Erwerbstätigkeit (=Einstellung)Zugang zur Erwerbstätigkeit (=Einstellung) Beschäftigungs- und ArbeitsbedingungenBeschäftigungs- und Arbeitsbedingungen Berufs(aus)bildung und WeiterbildungBerufs(aus)bildung und Weiterbildung Sozialschutz und soziale VergünstigungenSozialschutz und soziale Vergünstigungen eigentlich nicht: Kündigungeigentlich nicht: Kündigung

31 Welche Formen der Benachteiligung verbietet das AGG? unmittelbare Benachteiligungunmittelbare Benachteiligung mittelbare Benachteiligungmittelbare Benachteiligung BelästigungBelästigung sexuelle Belästigungsexuelle Belästigung

32 Praxisfall: Der aus Syrien stammende S hat sich bei einem Wachdienst für die Bewachung von Kundenobjekten beworben. Nach Abschluss des Arbeitsvertrags verweigert Kunde K dem S den Zutritt zum Werksgelände und verlangt von Arbeitgeber A die Entfernung des S wegen „Terrorgefahr“. A kündigt S in der Probezeit unter Hinweis auf das Drängen des Kunden K. S klagt gegen A auf Diskriminierungsentschädigung.

33 Das Verbot gilt für ArbeitgeberArbeitgeber ArbeitnehmerArbeitnehmer Dritte (z.B. Kunden, Geschäftspartner)Dritte (z.B. Kunden, Geschäftspartner)

34 Wann ist eine unterschiedliche Behandlung erlaubt? § 8 AGG – allgemeiner Ausnahmetatbestand§ 8 AGG – allgemeiner Ausnahmetatbestand § 9 AGG – Ausnahmen für Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften§ 9 AGG – Ausnahmen für Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften

35 § 8 Abs. 1 AGG „Zulässige unterschiedliche Behandlung wegen beruflicher Anforderungen“ Eine unterschiedliche Behandlung wegen eines in § 1 genannten Grundes ist zulässig, wenn dieser Grund wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist.

36 Praxisbeispiel: Arbeitgeber A entscheidet sich aus sozialen Erwägungen, Stellen vorrangig an Bewerber zu vergeben, die als Flüchtlinge nach Deutschland gekommen sind. Er schreibt die Stellen auch mit diesem ausdrücklichen Hinweis aus. Der aus den Niederlanden stammende Bewerber B klagt auf Diskriminierungsentschädigung.

37 § 5 AGG „Positive Maßnahmen“ Ungeachtet der in den §§ 8 bis 10 … benannten Gründe ist eine unterschiedliche Behandlung auch zulässig, wenn durch geeignete und angemessene Maßnahmen bestehende Nachteile wegen eines in § 1 genannten Grundes verhindert oder ausgeglichen werden sollen.

38 Wozu wird der Arbeitgeber vom AGG verpflichtet? Stellenausschreibungen unter Beachtung des AGGStellenausschreibungen unter Beachtung des AGG Schulung von Mitarbeitern und VorgesetzenSchulung von Mitarbeitern und Vorgesetzen Kundgabe des AGG im BetriebKundgabe des AGG im Betrieb Maßnahmen gegen „Störer“Maßnahmen gegen „Störer“

39 Als Maßnahmen gegen „Störer“ kommen in Betracht: Gespräch mit BetroffenenGespräch mit Betroffenen AnweisungenAnweisungen Umsetzungen und VersetzungenUmsetzungen und Versetzungen AbmahnungenAbmahnungen KündigungenKündigungen

40 Was können Beschäftigte bei Benachteiligung unternehmen? BeschwerderechtBeschwerderecht Leistungsverweigerungsrecht (bei Belästigung bzw. sexueller Belästigung)Leistungsverweigerungsrecht (bei Belästigung bzw. sexueller Belästigung) Schadensersatz (ohne Haftungshöchstgrenze)Schadensersatz (ohne Haftungshöchstgrenze) Entschädigung (immaterieller Schaden)Entschädigung (immaterieller Schaden) es besteht ein besonderes Maßregelungsverbotes besteht ein besonderes Maßregelungsverbot

41 Welche Besonderheiten bestehen in der gerichtlichen Auseinandersetzung? Darlegungs- und Beweislast für AN für unterschiedliche Behandlung (Indizien)Darlegungs- und Beweislast für AN für unterschiedliche Behandlung (Indizien) Darlegungs- und Beweislast für AN auch für Grund in Diskriminierungskriterium (Indizien)Darlegungs- und Beweislast für AN auch für Grund in Diskriminierungskriterium (Indizien) Entlastung muss dann durch den AG erfolgen (Vollbeweis)Entlastung muss dann durch den AG erfolgen (Vollbeweis)

42 Darlegung von (bloß) Indizien durch AN Entlastung durch AG im Vollbeweis

43 V.Religiöse Rücksichtnahmepflichten

44 Allgemeine (nicht religiös intendierte) Rücksichtnahmepflichten:  wie alle anderen Arbeitnehmer auch allgemeine Fürsorgepflicht allgemeine Fürsorgepflicht familiäre Rücksichtnahme familiäre Rücksichtnahme evtl. besondere Rücksichtnahme wegen Folgen von Flucht und Vertreibung evtl. besondere Rücksichtnahme wegen Folgen von Flucht und Vertreibung Diskriminierungsschutz (s.o.) Diskriminierungsschutz (s.o.)

45 Hauptfallgruppen religiöser Rücksichtnahme Gebetspausen Gebetspausen religiöse Feiertage religiöse Feiertage Kleiderordnungen Kleiderordnungen Tätigkeitseinschränkungen Tätigkeitseinschränkungen

46 Art. 4 GG – Glaubens- und Gewissensfreiheit 1.Die Freiheit des Glaubens, des Gewissens und die Freiheit des religiösen und weltanschaulichen Bekenntnisses sind unverletzlich. 2.Die ungestörte Religionsausübung wird gewährleistet.

47 Staatsvertragliche Regelungen zwischen muslimischen Religionsgemeinschaften und der Freien und Hansestadt Hamburg bzw. der Freien Hansestadt Bremen Bindungscharakter in erster Linie des Staates Bindungscharakter in erster Linie des Staates mittelbare Drittwirkung über Art. 4 GG mittelbare Drittwirkung über Art. 4 GG Hauptfallgruppe: religiöse Feiertage Hauptfallgruppe: religiöse Feiertage

48 Praxisbeispiel: Eine Gruppe muslimischer Arbeitnehmer beantragt bei Arbeitgeber A die Zurverfügungstellung eines angemessenen Gebetsraums die Zurverfügungstellung eines angemessenen Gebetsraums die Einräumung von drei in die Schicht fallenden (unbezahlten) Gebetspausen die Einräumung von drei in die Schicht fallenden (unbezahlten) Gebetspausen einen Schrank zur Lagerung von Gebetsteppichen einen Schrank zur Lagerung von Gebetsteppichen die Zusicherung von Urlaub an den islamischen Feiertagen des Opferfestes, des Ramadanfestes und der Aschura die Zusicherung von Urlaub an den islamischen Feiertagen des Opferfestes, des Ramadanfestes und der Aschura

49 Kleiderordnungen sind mitbestimmungspflichtig (§ 87 Abs. 1 Ziff. 1 BetrVG) sind mitbestimmungspflichtig (§ 87 Abs. 1 Ziff. 1 BetrVG) Kernrechtsprechung betrifft Streit um Tragen eines Kopftuchs im öffentlichen Dienst Kernrechtsprechung betrifft Streit um Tragen eines Kopftuchs im öffentlichen Dienst müssen religiöse Rücksichtnahmepflichten beachten müssen religiöse Rücksichtnahmepflichten beachten aber: wie weitgehend? aber: wie weitgehend?

50 Kündigung wegen Glaubenskonflikts BAG Urt. v. 24.01.2011 – 2 AZR 636/09 beruft sich AN bei Tätigkeit auf entgegenstehenden Glaubenskonflikt, kann Beharren des AG auf Vertragserfüllung ermessenfehlerhaft sein beruft sich AN bei Tätigkeit auf entgegenstehenden Glaubenskonflikt, kann Beharren des AG auf Vertragserfüllung ermessenfehlerhaft sein Kündigung gleichwohl auch ohne Pflichtverletzung möglich, wenn AG den AN nicht ohne Schwierigkeiten anderweitig sinnvoll einsetzen kann Kündigung gleichwohl auch ohne Pflichtverletzung möglich, wenn AG den AN nicht ohne Schwierigkeiten anderweitig sinnvoll einsetzen kann

51 Direktionsrecht (Weisungsrecht): Nähere Bestimmung der im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig beschriebenen Leistungspflicht des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber nach - Zeit - Art und - Ort der Leistung

52 Rechtsgrundlage: § 315 Abs. 1 BGB, § 106 GewO Prüfungsmaßstab: Ausübung nach „billigem Ermessen“

53 Das Direktionsrecht umfasst in der Praxis im Kern: Zuweisung eines betrieblichen Arbeitsplatzes Zuweisung eines betrieblichen Arbeitsplatzes Befugnis zur Übertragung konkreter Arbeitsaufgaben und von Arbeitsinhalten Befugnis zur Übertragung konkreter Arbeitsaufgaben und von Arbeitsinhalten Einteilung in bestimmte Schichten/ Arbeitszeitmodelle Einteilung in bestimmte Schichten/ Arbeitszeitmodelle

54 Mit in den Abwägungsprozess bei der Beurteilung der Wahrung billigen Ermessens einzustellen: religiöse Rücksichtnahmepflichten religiöse Rücksichtnahmepflichten aber auch: - Wahrung des Betriebsfriedens - Wahrung des Gleichbehandlungsgrundsatzes - Wahrung der Arbeitssicherheit und des Arbeitsschutzes - Sicherstellung von Arbeitsabläufen und – ergebnissen aber auch: - Wahrung des Betriebsfriedens - Wahrung des Gleichbehandlungsgrundsatzes - Wahrung der Arbeitssicherheit und des Arbeitsschutzes - Sicherstellung von Arbeitsabläufen und – ergebnissen