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29. Juni 2005 1Süßes Gift IHK - Workshop 30. Mai 2006 Öffentliche Aufträge kompakt Rechtlicher Rahmen / Aktuelles aus der Rechtsprechung 30. Mai 2006,

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1 29. Juni Süßes Gift IHK - Workshop 30. Mai 2006 Öffentliche Aufträge kompakt Rechtlicher Rahmen / Aktuelles aus der Rechtsprechung 30. Mai 2006, Hannover

2 Dr. Losch Themenspektrum I.Rechtsentwicklungen auf Landes-/Bundes- und EU-Ebene II.Aktuelles aus der Rechtsprechung -> Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte -> Ausschlußgründe: Änderung an Verdingungsunterlagen / Unvoll- ständigkeit von Angeboten/Mischkalkulation -> Newcomerproblematik -> Nebenangebote III. Sonstiges IV.Tipps für das Ausschreibungsverfahren

3 Dr. Losch I. Rechtsentwicklungen Grundzüge des Vergaberechts Beschaffungsautonomie des AG (OLG Dü v – Verg 93/04) Grundsätze: Transparenz, Gleichbehandlung, Objektivität 3-Stufen-Prüfung - Angebote frist- und formgerecht? -Eignung der Bieter nachgewiesen? -Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots (a) Auskömmlichkeit (b) Ermittlung wirtschaftlichstes Angebot

4 Dr. Losch I.Rechtsentwicklungen EU-Ebene -Bau-, Dienstleistungs- und Lieferkoordinierungsrichtlinie sind zusammengefasst in der Vergabekoordinie- rungsrichtlinie (VKR) 2004/18/EG vom Sektorenrichtlinie (SKR) wird ersetzt durch Richtlinie 2004/17/EG v (VKRS) Ziel der Reform: Vereinheitlichung + Modernisierung Anpassung der Schwellenwerte (VO 2083/2005) auf ,00 bei Vergaben zentraler Behörden ,00 bei anderen Dienst-/Lieferleistungen ,00 bei öffentlichen Bauaufträgen

5 Dr. Losch I.Rechtsentwicklungen EU-Ebene Einführung neuer Verfahren: Wettbewerblicher Dialog elektronische Verfahren, insbes. als offene Verfahren: - Dynamische Systeme: Automatisiertes offenes System zur Nachfrage marktüblicher Waren (Bieter bewerben sich mit unverbindlichen Vorangeboten; dann Eignungsprüfung, Aufnahme in Teilnehmerkreis und verbindliche Angebotsabgabe) - Elektronische Auktionen: nach erster verbindlicher Angebotswertung Verhandlungsverfahren nach unten, Offenlegung der aktuellen Preise, ungeeignet bei Aufträgen mit geistig-schöpferischen Leistungsinhalten

6 Dr. Losch I.Rechtsentwicklungen EU-Ebene Rahmenvereinbarungen in zwei Konstellationen: 1)Rahmenvertrag mit einem Bieter (Art. 32 III VKR) 2)Rahmenvertrag mit mehreren (mind. 3) Bietern und Ausschreibung Einzelauftrag in diesem Kreis –entweder zu Bedingungen des Rahmenvertrages oder –nach erneutem Wettbewerb nach festgelegten Zuschlagskriterien

7 Dr. Losch I.Rechtsentwicklungen EU-Ebene Neutralität techn. Spezifikationen (Art. 23 VKR) Zulassung gleichwertiger Produkte nicht nur bei Bezugnahme auf Leitfabrikate, sondern auch bei Bezugnahme auf sonst. techn. Spezifikationen! Zuschlagskriterien: Pflicht zur Angabe der Gewichtung: Art. 53 VKR öff. AG hat Gewichtung bzw. Margen der Gewichtung anzugeben!

8 Dr. Losch II. Neuerungen - Bundesrecht - Umsetzung EU-Recht ohne Vergaberechtsreform durch neue VgV, VOL/A, VOB/A, VOF bereits teilweise umgesetzt: Verfahrensarten Derzeit: öffentliche Ausschreibung = offenes Verfahren beschränkte Ausschreibung = nicht offenes Verfahren freihändige Vergabe = Verhandlungsverfahren neu: Wettbewerblicher Dialog für komplexe Verfahren Künftig: Elektronische Verfahren

9 Dr. Losch I. Rechtsentwicklungen Bundesebene Wettbewerblicher Dialog, eingeführt durch ÖPP-G = Art offenes Verhandlungsverfahren zur Entwicklung der Lösung in mehreren Phasen unter Einbeziehung mehrerer Teilnehmer Anwendungsbereich: Staatliche Auftraggeber (§ 101 Abs. 5 GWB, § 6 a VgV n.F.) Schwellenwert: ,00 besonders komplexe Aufträge AG darf objektiv nicht in der Lage sein, –die technischen Mittel anzugeben, mit denen seine Bedürfnisse und Ziele erfüllt werden können oder –die rechtlichen und finanziellen Bedingungen des Vorhabens anzugeben (§ 6 a Abs. 1VgV)

10 Dr. Losch I.Rechtsentwicklungen Bundesebene In Kürze/Aktuell: Änd. VgV, VOL-A/VOB-A/VOF Beibehaltung Kaskadenprinzip Umsetzung der neuen Schwellenwerte in neuer Vergabeverordnung (Entwurf v ) sowie Umsetzung der zwingenden Vorgaben aus EU-Recht, z.B. Angabe der Gewichtung der Zuschlagskriterien in VOLA, VOB/A und VOF

11 Dr. Losch I. Rechtsentwicklungen - Landesrecht - Änderungen des nds. Landesvergabegesetzes v Anhebung Bagatellgrenze auf ,- -Beschränkung des sachlichen Anwendungsbereiches auf Bauaufträge -Beschränkung des persönlichen Anwendungsbereichs, weggefallen ist Bindung für Sektorenauftraggeber und öff. finanzierte Vorhaben -Ausschluß des Bieters bei Fehlen der Tariftreueerklärung und Unauskömmlichkeit -Bezugnahme auf Tarifverträge in Niedersachsen -Nachweis Finanzbehörde obsolet

12 Dr. Losch II. Aktuelles aus der Rechtsprechung Rechtsschutz Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte: Gibt es ihn und welches Gericht ist zuständig? VG / OVG Koblenz v : Anspruch auf Einhaltung VergabeR, öff. Rechtsweg; ebenso VG Neustadt v L 1715/05 (Eilverfahren); öRw.; LG Erfurt, HK O 167/05: ZivilRw + Bieterschutz; VG Leipzig erörtert Bieterschutz nicht, sondern einzig Rechtsweg + verweist an LG: B.v K 1018/05, ebenso VG Potsdam v L 627/05; OVG Lüneburg v , 7 OA 168/05 OLG Köln v U 17/05: Verstoß gegen UWG P: Bieterschutz durch Vergabevorschriften? Früher einheitlich nein, jetzt teilweise Bejahung bieterschützender Charakter!

13 Dr. Losch II. Aktuelles aus der Rechtssprechung Ausschlussgründe Ausschlussgründe Zwingender Ausschluß z.B. bei -Änderung der Verdingungsunterlagen (z.B.: Streichung im LV, Beifügung von AGB, Beschrän- kungen des Angebotsumfangs (vgl. VK SH v VK-SH 2/06) -Unvollständig ausgefülltes LV oder fehlende Unterlagen, die nach Verdingungsunterlagen bei Angebotsabgabe einzureichen waren, -Nichterfüllung zwingender Mindestvoraussetzungen.

14 Dr. Losch II. Aktuelles aus der Rechtsprechung Ausschlussgründe: Unvollständigkeit von Angeboten Bei Unvollständigkeit / Fehlen geforderter (, wettbewerbsrelevanter) Erklärungen: Ausschlussgrund ohne Wertungsspielraum ( (BGH v , AZ: X ZB 43/02) -Kein Recht des öffentlichen Auftraggebers zu einer großzügigen Handhabe, Gebot der Gleichbehandlung -Grenze nur Zumutbarkeit der geforderten Erklärung, Unzumutbarkeit ist jedoch unverzüglich zu rügen!

15 Dr. Losch II. Aktuelles aus der Rechtsprechung Auskömmlichkeit – Mischkalkulation etc. Begrifflichkeiten: 1. Vollständigkeit der Preisangaben oder Mischkalkulation? = 1. Stufe der Wertungsprüfung -> sind die EP sämtlich angegeben? 2. Zweifel an Eignung infolge Spekulationsangebot? Indiz: ungewöhnliche, nicht erklärte Preisschwankungen, Bsp.: BayObLG v , Verg 12/03/OLG Naumburg v ,1 Verg 3/04: Ausschlussrecht des AG bei unauskömmlichen Einzelpositionen (0,01 ), wenn Positionen nach Auffassung Bieter nicht erforderlich sind, er darüber nicht informiert -> 2. Wertungsstufe 3. Auskömmlichkeit der Preise? -> Prüfung Leistungsfähigkeit durch VS / 3. Stufe

16 Dr. Losch II. Aktuelles aus der Rechtsprechung Angebotsausschluß/Auskömmlichkeit Auskömmlichkeit von Angeboten § 25 Nr. 3 VOB/B: Auf einen unangemessen hohen oder niedrigen Preis darf kein Zuschlag erteilt werden, unauskömmliches Angebot indiziert Risiko fehlender Leistungsfähigkeit oder Zuverlässigkeit des Bieters, (vgl. OLG Naumburg v , 1 Verg 3/04 Vor Ausschluss zwingend: Aufforderung zur Stellungnahme! Zu unterscheiden: Nachprüfbarkeit durch Auftraggeber und Rügefähigkeit durch Mitbewerber; Prfg. der Auskömmlichkeit grds. nicht bieterschützend, erst bei bewusster Marktverdrängung, VK BW v VK 69/04; OLG Düsseldorf v Verg 37/02; VK Nordbayern v – 320.VK /03.

17 Dr. Losch II. Aktuelles aus der Rechtsprechung Mischkalkulation Verbot der Mischkalkulation (BGH v – X ZB 7/04) Preisangaben müssen vollständig sein: aber Kalkulationsfreiheit des Bieters! -OLG Koblenz v – 1 Verg 6/05: zwingender Ausschluss bei falscher Preisangabe (Einbeziehung anderer Leistungen in Baustelleneinrichtung) -VK Münster v , VK 1/04: Preis 1,00 : iO -OLG Naumburg/OLG Brandenburg, NZBau 06, S. 126 ff.: Kalkulation ist Sache des Bieters!

18 Dr. Losch II. Aktuelles aus der Rechtsprechung Mischkalkulation Wann liegt unzulässige Mischkalkulation vor? Allg. Rundschreiben Straßenbau (ARS) Nr. 25/2004 vom zu Spekulationsangeboten: -Prüfung mit Hilfe des Preisspiegels und anhand von Erfahrungswerten, -Bieter müsse Preisermittlung nachweisbar und im Detail offen legen, dass tatsächlicher EP angeboten sei -Zweifel gingen zu Lasten des Bieters

19 Dr. Losch II. Aktuelles aus der Rechtsprechung Mischkalkulation Stellungnahme zum ARS 25/2004: Kalkulationsfreiheit des Bieters bleibt unberücksichtigt! Prüfung der Vollständigkeit des Angebots/Vorliegen unzulässiger Mischkalkulation ist zu trennen von Prüfung der Auskömmlichkeit (OLG Naumburg v – 1 Verg 7/05); Endscheidend für Auskömmlichkeit ist Gesamtpreis! Preisrisiko bzgl. Einheitspreise allenfalls als Spekulationsangebot relevant, soweit Annahme von Nachträgen bzw. die Entstehung außergewöhnlicher Betriebs- und Folgekosten gerechtfertigt (OLG Naumburg v Verg 7/05; OLG Dresden v Wverg 5/02; KG Berlin v , ZfBR 04, 406)

20 Dr. Losch III. Aktuelle Entwicklungen - Vollständigkeit / Mischkalkulation Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung: Überarbeitung in ARS Nr. 8/2006 und Abstandnahme von ARS 25/2004: -Aufklärung möglicher Mischkalkulation nur bei auffälligen Minder-/Aufpreisen, -Aufklärung erfolgt durch Anhörung Bieter / nicht anhand Preisspiegel, -im Zweifel kein Ausschluß, da VS darlegungs- und beweisbelastet, bei Unklarheiten Prüfung Verdacht Spekulationsangebot.

21 Dr. Losch II. Aktuelles aus der Rechtsprechung - Vollständigkeit / Mischkalkulation Fazit: Mischkalkulation nur, wenn Bieter in Positionen des LV nicht den von ihm geforderten Preis vollständig benennt, sondern Kosten aufteilt und in andere Positionen einrechnet. Bieter darf unter Gestehungskosten kalkulieren: Kalkulationsfreiheit einfache Erklärung des Bieters ist ausreichend, Beweislast für Mischkalkulation liegt bei VS -Prüfung Auskömmlichkeit nur hinsichtlich Gesamtangebot, unauskömmliche Einzelpositionen nur bei Widerspruch zum Angebot relevant, indiziert uU Unzuverlässigkeit, erforderlich: vorherige Aufklärung! vgl. OLG Naumburg v Verg 7/05; OLG FfM v Verg 8/05; OLG Jena v – 9 Verg 8/05; OLG Rostock v Verg 8/05; OLG Bdg. v – Verg W 9/05

22 Dr. Losch II. Aktuelles aus der Rechtsprechung Angebotsausschluß/Nachunternehmer Unvollständigkeit von Angeboten/Nachunternehmereinsatz Die beabsichtigten NU müssen vom AG auf Eignung geprüft werden können, daher ist NU-Erklärung sachgerecht, NU-Erklärung nicht stets zwingend dem Angebot beizufügen, teilweise nur Bereitschaftserklärung, Entscheidend: Vorgabe in Verdingungsunterlagen (vgl. VK SH v , VK-SH 27/05) Wenn Angaben gefordert sind sie wettbewerbsrelevant, fehlende Angaben führen zum Ausschluß!

23 Dr. Losch II. Aktuelles aus der Rechtsprechung Nachunternehmer Wenn NU – Angabe gefordert: Angabe des exakten Umfangs der Art der zu vergebenden Leistung (VK Bund v , VK 2-80/03; OLG SH v (6) 13/05), nicht: Montageleistungen Laboreinrichtung, auf Forderung verbindliche Angabe NU erforderlich! Nachreichen von Angaben -> Risiko unzulässiger Nachverhandlung (str.) (Thür. OLG v , AZ: 6 Verg. 4/01, anders OLG Celle, VK Lüneburg)

24 Dr. Losch II. Aktuelles aus der Rechtsprechung Nachunternehmer Weitere Rspr.: OLG Düsseldorf v , AZ: VII VerG 10/04 - Bieter ist an Nachunternehmer gebunden, kann für die betreffenden Arbeiten weder keinen anderen NU anbieten oder Leistungen selbst ausführen! Anders BayObL/OLG München: Eigenausführung stets möglich ( OLG v , VergabeR 2006, S. 112); VK Lüneburg v – 203-VgK-18/04: Erforderlich ist Aufklärung, es sei denn ganz erheblicher NU-Anteil!

25 Dr. Losch II. Aktuelles aus der Rechtsprechung Angebotsausschluss Rechtsfolge unvollständiger Angebote? Bsp.: A leitet Nachprüfungsverfahren ein, VK stellt fest, dass kein wertbares Angebot des A und der anderen Bieter vorliegt: -> A ist nicht antragsbefugt, Antrag unzulässig oder Anspruch auf Aufhebung? OLG Frankfurt, B.v Verg 13/05; ebenso OLG Düsseldorf v VII Verg 22/04, v – VII Verg 47/04, enger B.v – Verg 5/05: A kann aufgrund Gleichbehandlungsanspruch Aufhebung des Verfahrens beanspruchen!

26 Dr. Losch II. Aktuelles aus der Rechtsprechung Anspruch auf Aufhebung? enger: OLG Düsseldorf v Verg 98/05: Anspruch auf Aufhebung, wenn gleichartige/dieselben Mängel vorliegen, Gebot des Anspruchs auf Gleichbehandlung OLG Schleswig v , 1 Verg 3/06: Aufhebungsanspruch, Pflicht zu systemgerechtem Vorgehen, Angebot sind nach gleichen Maßstäben auf Ausschlußgründe zu prüfen VK Brandenburg (B.v – 2 VK 64/05): Wahlrecht zw. Aufhebung und Fortsetzung Verfahren OLG Naumburg, B.v Verg 12/05: AST ist auszuschliessen und hat daher bereits keinen Anspruch auf Gleichbehandlung mit anderen Bietern

27 Dr. Losch II. Aktuelles aus der Rechtsprechung Newcomer Eignungsprüfung erfolgt anhand von Referenzen, problematisch bei komplexen Vergabeinhalten, z.B. Autobahnbau -> Markt bleibt Newcomern verschlossen Anforderungen müssen erforderlich und verhältnismäßig sein Aber grundsätzlich ist Vorgabe nachzuweisender Erfahrungen sachgerecht, vgl. OLG Düsseldorf v VII Verg 93/05, VK Brandenburg v VK 21/05; anders VK Bund v VK 2-181/04 bzgl. Berufsbildungsmaßnahmen.

28 Dr. Losch II. Aktuelles aus der Rechtsprechung - Nebenangebote - Nebenangebote = Angebote, die zunächst nicht den Ausschreibungs- unterlagen entsprechen, aber geeignet sind, das mit der Ausschreibung verfolgte Ziel zu erreichen: Wertbar, wenn - Zulassung von Nebenangeboten; -Angabe von Mindestkriterien (sonst Rüge!); str.:! -Kennzeichnung auf gesonderter Anlage/Unterschrift; - Nachweis der Gleichwertigkeit zur Leistung gem. LV (gleiches Schutzniveau in Bezug auf Sicherheit, Gesundheit, Gebrauchstauglichkeit, § 21 Nr. 2 VOB/A ).

29 Dr. Losch II. Aktuelles aus der Rechtsprechung - Nebenangebote - EuGH v , Az.:C-421/01 (Traunfellner): Erforderlich ist Angabe klarer Mindestkriterien, Rüge fehlender Vergleichsparameter für qualitativ gleichwertige Leistung, allg. Verweis auf nat. Vorschriften genügt nicht! SV der Entscheidung: Keine klare Zielvorgabe für Leistung: zweischichtige Betondecke mit Oberbetonqualität In österr. Ausschreibung allgemeiner Hinweis auf nationale Vorschriften, die einzuhalten seien (Nat. Vorschriften forderten eine – gegenüber der ausgeschriebenen Leistung – qualitativ gleichwertige Leistung)

30 Dr. Losch II. Aktuelles aus der Rechtsprechung - Nebenangebote - Was heißt das in der Praxis? Restriktive überwiegende Meinung VK und OLG`s: Mindestkriterien sind ausdrücklich anzugeben wie Zuschlagskriterien BayObLG v Verg 13/04, OLG Düsseldorf v VII-Verg 23/05, VK Köln v –VK VOB 14/2004, VK Nordbayern v – 320.VK /04 und B.v – 320.VK /04 ( gilt auch für kaufmännische Nebenangebote, wie Pauschalpreisangebot !) ; VK Sachsen-Anhalt v – VK 2-LVwA LSA 40/04; OLG Rostock v –17 Verg 6/04

31 Dr. Losch II. Aktuelles aus der Rechtsprechung - Nebenangebote - Gegenmeinung: Vorgaben VOB/A ausreichend: VK SH v – VK SH 28/04; VK Lüneburg v – VgK-18/2005; v VgK-04/2006; ebenso OLG Celle v Verg 13/03; VG Neustadt v , VergabeR 2006, S. 78 ff.: Vorgaben der VOB/A sind ausreichend, Leistung ist erschöpfend zu beschreiben, danach ist Gleichwertig- keit zu bemessen OLG SH v – 6 Verg 1/05: Mindestkriterien sind anzugeben, aber keine hohen Anforderungen, Gleichwertigkeitsnachweise wohl ausreichend VK Münster v –VK 25/05: Negativabgrenzung reicht Empfehlung: Rüge fehlender Mindestbedingungen, um Wertbarkeit von NA sicher zu stellen!

32 Dr. Losch III. Sonstiges Mittelstandsschutz Mittelstandsförderung in der Auftragsvergabe? Mittelstandsförderung denkbar durch –Losaufteilung, § 4 Nr. 2 VOB/A, § 8 Nr. 2 VOB/A –Bietergemeinschaften –Beschränkung bei Losvergabe Absehen von Losaufteilung muss dokumentiert werden (OLG Düsseldorf vom , Verg 8/04, VergabeR 2004, 511) Nicht zulässig: Eigenleistungsquote (EuGH (Ballast Nedum I, II) v v , (Holst Italia) v ,EuGH v , NVwZ 04, 967 ff.)

33 Dr. Losch III. Sonstiges Mittelstandsschutz EuGH: Eigenleistungsquoten erschweren die Erbringung von Dienstleistungen auf dem Binnenmarkt und schützen potentiell die einheimischen Unternehmen, benachteiligt werden europäische Anbieter, die mittels Dritten Leistungen vor Ort erbringen. ->Vorgabe best. Eigenleistungsanteile in § 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB und § 7 Nr. 2 Abs. 1 VOL ist unzulässig! -> GU kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden, es sei denn, er weist Verfügbarkeit der erforderlichen Mittel und Referenzen nicht nach oder Anzahl der zu vergebenden Lose wurde beschränkt

34 Dr. Losch III. Sonstiges Projektandenproblematik Projektandenproblematik Durch Beteiligung an Ausschreibung vorbefasste Bieter (Projektanten) müssen Chance zur Entlastung haben, EuGH vom , Rs. C-21+34/03 Fabricom, jetzt: § 4a Abs. 5 VgV Ebenso bereits: VK Bund vom – VK 1 – 98/05 Bezugnahme auf EuGH-Entscheidung so bereits VK Lüneburg vom – 203-VgK-30/2002; – 203-VgK- 23/2003 und VK SH vom – VK-SH 30/04

35 Dr. Losch III. Sonstiges In-House-Vergabe und interkommunale Zusammenarbeit Für Bieter entscheidend: Ausschreibungsfrei ist nur sog. In-House-Vergabe, d.h. die öff. Hand beherrscht Unternehmen und Unternehmen wird nahezu ausschließlich für öff. Hand tätig, idR bei kommunalen Eigengesellschaften, ausgeschlossen bei privatrechtlicher Beteiligung! Auftragsvergabe an Kommune unterliegt der Ausschreibungspflicht, interkommunale Zusammenarbeit ist nicht per se freigestellt, hier dauert Diskussion im Detail an.

36 Dr. Losch Besonderheiten bei IT-Vergaben Allgemeine Grundsätze, insbes.: Neutralität der Leistungsbeschreibung, Zulassung gleichwertiger Produkte bei Bezugnahme auf DIN- Normen, optional: Benchmarks Zuschlagskriterien idR als Matrix (idR UfAP III), Kriterien und Gewichtung sind grds. offen zu legen! Gewisse Mehrkosten zur Anpassung der vorhandenen und der zu beschaffenden Hard- und Software sind hinzunehmen (VK Lüneburg v , VgK-15/2005) VK NRW/BezReg. Arnsberg v , VK 16/05: Ausschluss, wenn keine Referenzobjekte / andere Erfahrungen mit angebotenem Produkt vorhanden

37 Dr. Losch IV.Tipps für das Ausschreibungsverfahren 1.Widersprüche im LV, Unrichtigkeiten, fehlende Positionen/Unklarheiten umgehend rügen! Auf Richtigstellung ggü. allen Bietern drängen! 2.Bezugnahme auf Fabrikate rügen, bei Bezugnahme auf DIN- Normen oder sonstige Spezifikationen: Zulassung gleichwertiger Produkte! 3.LV vollständig ausgefüllt? 4.keine Änderung der Verdingungsunterlagen durch Bezugnahme auf eigene AGB 5.Bei Abweichungen ggü. LV: Nebenangebot! (Mindestkriterien) 6.vollständige und präzise Angaben zum NUeinsatz 7.Nach Submission: unzulässige Nachverhandlungen? Wichtig: umgehende Rüge!!!

38 Dr. Losch Für Fragen stehe ich Ihnen gern zur Verfügung: Dr. Alexandra Losch Rechtsanwältin, FAin für Verwaltungs-/Bau- und Architektenrecht Tel.: 0511 – Fax: 0511 – Mail: Herzlichen Dank für Ihre Aufmerksamkeit!


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