7. Oktober 2010, Bonn Rechtsanwalt Guido Bormann

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1 7. Oktober 2010, Bonn Rechtsanwalt Guido Bormann www.twobirds.com
Einführung: Allgemeines und VOL Bundesverband Deutscher Stiftungen Arbeitskreis Stiftungen der öffentlichen Hand 7. Oktober 2010, Bonn Rechtsanwalt Guido Bormann

2 des Kartellvergaberechts
Einführung Grundlagen des Kartellvergaberechts

3 Bedeutung des Vergaberechts
Jedes Jahr werden in Deutschland öffentliche Aufträge im Wert von insgesamt rund 250 Mrd. € vergeben. Ungefähr 12 % des Bruttoinlandsprodukts werden damit über Steuergelder finanziert. Das Geschäftsvolumen in der Europäischen Union erreicht einen Wert von ca Mrd. € jährlich. Das sind rund 16 % des BIPs der EU. Interessenlage: Öffentliches Interesse an wirtschaftlicher Verwendung der Steuergelder. Privates Interesse der Wirtschaft an einem offenen, fairen Wettbewerb.

4 Das Kaskadenprinzip im Kartellvergaberecht
§§ GWB Ermächtigungsnorm § 127 GWB VgV (statische Verweisung) VOB/A (Abschnitt 2) VOL/A (Abschnitt 2) VOF

5 Das heutige Vergaberecht (2009 / 2010)
Kaskadenprinzip §§ 97 ff. GWB = Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Nur bei europaweiten Ausschreibungen VgV = Vergabeverordnung VOB/A VOL/A VOF Vergabe- und Vertrags- Vergabe- und Vergabeordnung ordnung für Bau- Vertragsordnung für freiberufliche leistungen Leistungen Leistungen Sektorenverordnung (SektVO): Nur für Sektorenaufraggeber

6 Dienstleistungsaufträge Dienstleistungsaufträge
Die Vergabeordnungen VOL/A Lieferaufträge Kauf, Miete, Pacht, Leasing von Waren. Dienstleistungsaufträge Dienstleistungen, die eindeutig und erschöpfend beschrieben werden können. VOB/A Ausführung und/oder Planung eines Bauvorhabens oder Bauwerks, das Ergebnis von Tief- oder Hochbauarbeiten ist und wirtschaftliche oder technische Funktionen erfüllt. Bauleistungen VOF Dienstleistungsaufträge Erbracht im Rahmen freiberuf-licher Tätigkeit oder im Wett-bewerb mit freiberuflich Tätigen (nicht vorab beschreibbar)

7 Vergaberechtliche Grundsätze im Überblick
Wettbewerb Transparenz Gleichbehandlung § 97 GWB Wirtschaftlichkeit Bietereignung Bieteranspruch auf Einhaltung vergaberechtl. Bestimmungen Berücksichtigung mittelständischer Interessen

8 Das Wettbewerbsgebot § 97 Abs. 1 GWB
„Öffentliche Auftraggeber beschaffen im Wettbewerb.“ Dazu gehört auch die Einhaltung des sog. Geheimwettbewerbs. Das Angebot muss daher in Unkenntnis der Angebote der Mitbewerber abgegeben werden. Zwingender Ausschluss von Angeboten bei wettbewerbsbe-schränkender Abrede zwischen Bietern.

9 Das Transparenzgebot § 97 Abs. 1 GWB
„Öffentliche Auftraggeber beschaffen im Wege transparenter Vergabeverfahren“ Ausdruck des Transparenzgebots: Vorinformation Vergabebekanntmachung Bekanntgabe der Wertungsparameter spätestens in den Vergabeunterlagen Dokumentationspflichten – insbesondere Erstellung eines Vergabevermerks Informationspflicht nach § 101a GWB vor Zuschlagserteilung Vergabemitteilung an die EU nach Auftragsvergabe

10 Das Gleichbehandlungsgebot
§ 97 Abs. 2 GWB „Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Benachteiligung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.“ Beispiele für die Ausformung des Gleichbehandlungsgebots Sofern Bietern durch Nachfrage wichtige Aufklärungen von der Vergabestelle bspw. zu den Verdingungsunterlagen gegeben werden, so müssen diese auch den übrigen Bietern unverzüglich mitgeteilt werden, damit kein Bieter einen Informationsvorsprung hat. Gleichbehandlung der Bieter bei Fristverlängerungen, Aufforderung zur Abgabe von überarbeiteten Angeboten im Verhandlungsverfahren, Einbeziehung in die Verfahrensplanung, etc.

11 Das Gebot der Mittelstandsförderung
§ 97 Abs. 3 GWB „Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe von öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben.“ Losaufteilung Los = Abgrenzbarer Teil einer Gesamtleistung Fachlos = Unterteilung der Gesamtleistung nach Fachgebieten Teillos = Räumlich aufteilbare Leistung Fach- und Teillose sind beliebig kombinierbar.

12 Der Grundsatz der Bietereignung
§ 97 Abs. 4 GWB „Aufträge werden an fachkundige, leistungsfähige, gesetzestreue und zuverlässige Unternehmen vergeben; andere oder weitergehende Anforderungen dürfen an Auftragnehmer nur gestellt werden, wenn dies durch Bundes- oder Landesrecht vorgesehen ist.“ Fachkunde Kenntnisse, Erfahrungen, Fertigkeiten Leistungsfähigkeit Wenn der Bieter in technischer, kaufmännischer, personeller und finanzieller Hinsicht so ausgestattet ist, dass die Ausführung des Auftrags gewährleistet erscheint. Zuverlässigkeit/ Wenn der Bieter die Gewährleistung bietet, den Auftrag Gesetzestreue in sorgfältiger Art und Weise rechtskonform auszuführen

13 Der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit
§ 97 Abs. 5 GWB „Der Zuschlag wird auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt.“ Das wirtschaftlichste Angebot bestimmt sich Entweder ausschließlich an dem Kriterium des niedrigsten Preises bzw. an verschiedenen mit dem Auftragsgegenstand im Zusammenhang stehenden Kriterien. Qualität Technischer Wert Zweckmäßigkeit Betriebskosten Kundendienst Lieferzeitpunkt Preis Ästhetik Umwelteigenschaften Rentabilität Technische Hilfe Ausführungsfrist

14 Bieteranspruch auf Einhaltung der Verfahrensangaben
§ 97 Abs. 7 GWB „Die Unternehmen haben Anspruch darauf, dass der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält.“ Rechtsschutzmöglichkeiten Vergaberechtliches Nachprüfungsverfahren vor den Vergabekammern bei den Bezirksregierungen und den Vergabesenaten der Oberlandesgerichte 2. Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen vor den Zivilgerichten

15 Vergabe im Oberschwellenbereich
Voraussetzungen für die Anwendung des Kartellvergaberechts

16 Anwendungsvoraussetzungen des Kartellvergaberechts
Öffentlicher Auftraggeber (§ 98 GWB) Klassische öffentliche Auftraggeber, § 98 Nr. 1 GWB Funktionale öffentliche Auftraggeber, § 98 Nr. 2 GWB Verbände nach § 98 Nr. 3 GWB Staatsnahe Sektorenauftraggeber, § 98 Nr. 4 GWB Zuwendungsempfänger (> 50 %), § 98 Nr. 5 GWB Öffentlicher Auftrag (§ 99 GWB) Öffentliche Aufträge sind entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen, die Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen zum Gegenstand haben. Schwellenwert (§ 100 Abs. 1 GWB) Kein Ausnahmetatbestand (§ 100 Abs. 2 GWB)

17 Öffentlicher Auftraggeber i.S.d. § 98 GWB
Gebietskörperschaften und deren Sondervermögen (§ 98 Nr. 1 GWB) Bund, Länder, Städte, Gemeinden Eigenbetriebe, kommunale und nicht rechtsfähige Stiftungen (nach Landesrecht) Juristische Personen (§ 98 Nr. 2 GWB) des öffentlichen und privaten Rechts, die gegründet wurden, um im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, wobei staatliche Stellen beherrschenden Einfluss auf sie ausüben Hierzu zählen i. d. R. auch öffentl.-rechtl. Stiftungen! Verbände, deren Mitglieder zu vorbenannten Gruppen gehören (§ 98 Nr. 3 GWB) Sektorenauftraggeber (Trinkwasser, Energie, Verkehr: § 98 Nr. 4 GWB) Staatlich subventionierte Auftraggeber in best. Bereichen (§ 98 Nr. 5 GWB)

18 Exkurs: Stiftungen des öffentlichen Rechts als öffentliche Auftraggeber
Stiftungen des öffentlichen Rechts sind i.d.R. öffentlicher Auftraggeber i.S.d. § 98 Nr. 2 GWB: Erfüllung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben als Gründungszweck „Aufgaben, welche hoheitliche Befugnisse, die Wahrnehmung der Belange des Staates und damit letztlich Aufgaben betreffen, welche der Staat selbst erfüllen oder bei denen er einen entscheidenden Einfluss behalten möchte“ (EuGH, Urt. v , C-393/06) Nichtgewerblichkeit der Aufgaben „Nichtgewerblich“: nicht primär auf Gewinnerzielung gerichtet, nicht nachfragebezogen, nicht dem Wettbewerb ausgesetzt Gewerbliche „Hilfstätigkeiten“ der Stiftung sind unschädlich (OLG München, Beschl. v , Verg 4/05) Beherrschender Einfluss staatlicher Stellen, z. B. durch Überwiegende Finanzierung, etwa durch Ausstattung mit Stiftungsvermögen (VK Thüringen, Beschl. v ) oder Rechtsaufsicht nach Hochschulrecht (VK Lüneburg, B. v , VgK-32/2009) oder (Un-)mittelbarer Einfluss auf die Bestellung der Mitglieder der Stiftungsorgane

19 Exkurs: Stiftungen des bürgerlichen Rechts als öffentliche Auftraggeber
Stiftungen des bürgerlichen Rechts sind falls eine überwiegende staatliche Finanzierung gegeben ist, öffentliche Auftraggeber i.S.d. § 98 Nr. 2 GWB, Im Übrigen i.d.R. nicht öffentliche Auftraggeber i.S.d. § 98 Nr. 2 GWB, da regelmäßig kein beherrschender staatl. Einfluss besteht: Die Stiftungsaufsicht (z. B. §§ 6 ff. StiftG NRW) als Rechtsaufsicht dürfte nicht ausreichend sein, da der Staat damit die Auftragsvergabe der Stiftung nicht beeinflussen kann (vgl. EuGH, Urt. v , C-373/00; anders aber VK Lüneburg, Beschl. v , VgK-32/2009 für Rechtsaufsicht nach Hochschulgesetz Nds.) Ausnahme: staatliche Beherrschung, wenn mehr als die Hälfte der Mitglieder des Stiftungsvorstands (auch nur mittelbar) von einem öffentl. Auftraggeber bestimmt werden (VK Nordbayern, Beschl. v ) Ausnahmsweise öffentlicher Auftraggeber nach § 98 Nr. 5 GWB bei Empfang von öffentlichen Zuwendungen (Förderquote > 50 %) für Tief- oder Hochbaumaßnahmen (z.B. Krankenhäuser, Sport-/Freizeiteinrichtungen, Schul-/Hochschul-/Verwaltungsgebäude sowie damit verbundene Dienstleistungen (VK Lüneburg, Beschl. v , VgK-26/2005) Kirchliche Stiftungen sind keine öffentlichen Auftraggeber nach § 98 Nr. 2 GWB (OLG Stuttgart, Urt. v , 12 U 192/06), ggf. aber nach § 98 Nr. 5 GWB (VK Lüneburg, Beschl. v , VgK-26/2005)

20 Öffentlicher Auftrag i.S.d. § 99 GWB
Entgeltlicher Vertrag zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem Unternehmen, dessen Gegenstand ein Lieferauftrag ein Bauauftrag ein Dienstleistungsauftrag ist. Hierzu gehören auch Auslobungsverfahren, die zu Dienstleistungsaufträgen führen (Wettbewerbe). Unerheblich ist, ob es sich um einen öffentlichrechtlichen oder einen privatrechtlichen Vertrag handelt.

21 Schwellenwerte § 100 Abs. 1 GWB
„Dieser Teil gilt nur für Aufträge, welche die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind (Schwellenwerte).“ Die EU-Kommission hat die Schwellenwerte für europaweite Ausschreibungen durch Verordnung (EG) Nr. 1177/2009 neu festgesetzt. Diese Verordnung trat am in Kraft. Folgende Schwellenwerte werden unterschieden: für Bauaufträge: 4,845 Mio. € für Liefer- und Dienstleistungsaufträge: € für oberste, obere Bundesbehörden und vergleichbare Bundeseinrichtungen € für alle übrigen öffentlichen Auftraggeber

22 Bereichsausnahmen von der Anwendung des Vergaberechts
Nach § 100 Abs. 2 GWB findet das Kartellvergaberecht keine Anwendung u. a. auf: den Abschluss von Arbeitsverträgen; auf Verträge über den Erwerb oder Mietverhältnisse über oder Rechte an Grundstücken oder vorhandenen Gebäuden (§ 100 Abs. 2 lit. h GWB); auf Verträge über Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen, es sei denn, ihre Ergebnisse werden ausschließlich Eigentum des Auftraggebers für seinen Gebrauch bei der Ausübung seiner eigenen Tätigkeit und die Dienstleistung wird vollständig durch den Auftraggeber vergütet (§ 100 Abs. 2 lit. n GWB).

23 Exkurs: Forschung und Entwicklung
Begriff der Forschung und der Entwicklung wird im deutschen Vergaberecht nicht ausdrücklich definiert. BayObLG, Beschluss vom – Verg 25/02: Forschung umfasst nach der vergaberechtlichen Rechtsprechung sowohl die Grundlagenforschung als auch die angewandte Forschung. Ziel ist in beiden Fällen die Gewinnung neuer Kenntnisse. Europarechtskonforme Auslegung über Hinweise der EU-Kommission im „Gemeinschaftsrahmen für staatliche Beihilfen für Forschung, Entwicklung und Innovation“: Grundlagenforschung Industrielle Forschung Experimentelle Forschung

24 Anwendbarkeit der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen – Teil A
Einführung Anwendbarkeit der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen – Teil A (VOL/A)

25 Neue Struktur der VOL Die Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen (VOL) gliedert sich in zwei Teile: Teil A = enthält allgemeine Bestimmungen über die Auftragsvergabe Teil B = enthält allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung der Leistung Teil A der VOL wiederum ist in zwei Abschnitte unterteilt: Abschnitt 1 = Bestimmungen des nationalen Vergaberechts für unterschwellige Vergaben: §§ 1 – 20 VOL/A Abschnitt 2 = Abschließende Bestimmungen des EU-Rechts für oberschwellige Vergaben: §§ 1 – 24 EG VOL/A Der 1. Abschnitt gilt nicht mehr zusätzlich zu dem 2. Abschnitt. Die Abschnitte 3 und 4 sind durch die Sektorenverordnung ersetzt worden, welche seit dem für Sektorenauftraggeber in Kraft ist.

26 Die Wahl der richtigen Vergabeart
Arten der Vergabe

27 Überblick über die unterschiedlichen Arten der Vergabe oberhalb der Schwelle (§ 101 GWB, § 3 EG VOL/A) Offene Verfahren sind Verfahren, in denen eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmen öffentlich zur Abgabe von Angeboten aufgefordert werden Das Nichtoffene Verfahren wird definiert als ein Verfahren, in dem öffentlich zur Teilnahme aufgefordert wird und aus dem Bewerberkreis sodann eine beschränkte Anzahl von Unternehmen zur Angebotsabgabe aufgefordert wird. Verhandlungsverfahren sind Verfahren, bei denen sich der Auftraggeber mit oder ohne vorherige öffentliche Aufforderung zur Teilnahme an ausgewählte Unternehmen wendet, um mit einem oder mehreren über die Auftragsbedingungen zu verhandeln. Ein wettbewerblicher Dialog ist ein Verfahren zur Vergabe besonders kom-plexer Aufträge durch staatliche Auftraggeber. Verhandlungsverbot Vorgeschalteter Teilnahmewettbewerb Verhandlungsverbot Verhandlungen zulässig Sukzessives Abschichten zur Verringerung der Angebote zulässig so- lange Wettbewerb besteht Verhandlungen über alle Einzelheiten des Auftrags zur Herausarbeitung der Mittel, mit denen Bedürfnisse und Ziele des AG erfüllt werden können 27

28 Auftragsvergaben im Unterschwellenbereich
Vergaben unterhalb der EG-Schwellenwerte

29 unterhalb der Schwellenwerte oberhalb der Schwellenwerte
Wesentliche Unterschiede zwischen Vergaben oberhalb und unterhalb der Schwellenwerte unterhalb der Schwellenwerte oberhalb der Schwellenwerte nationale Ausschreibung Anwendung der VOLA, 1. Abschnitt subjektive Bieterrechte mittlerweile in der Rspr. (OLG Düsseldorf) anerkannt (noch) kein Primärrechtsschutz, aber Rechtsschutz im Zivilrechtsweg (Klage, einstweilige Verfügung) Pflicht zur europaweiten Ausschreibung Anwendung der VOL/A, 2. Abschnitt subjektive Bieterrechte aus § 97 Abs. 7 GWB Primärrechtsschutz (§§ 102 ff. GWB)

30 Überblick über die unterschiedlichen Arten der Vergabe unterhalb der Schwelle nach VOL/A
Bei Öffentlichen Ausschreibungen werden Leistungen nach öffentlicher Aufforderung einer unbeschränkten Anzahl von Unternehmen zur Einreichung von Angeboten vergeben Bei Beschränkter Ausschreibung werden Leistungen nach Aufforderung einer beschränkten Zahl von Unternehmen zur Einreichung von Angeboten vergeben. Bei Freihändiger Vergabe werden Leistungen durch Verhandlungen mit einem oder mehrere Unternehmen vergeben Verhandlungsverbot Mit oder ohne Teilnahmewettbewerb Verhandlungsverbot Mit oder ohne Teilnahmewettbewerb Verhandlungen zulässig

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