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Europarecht für Praktiker Aktuelle vergaberechtliche Rechtsprechung und die Schlussfolgerungen für die kommunale Ebene Dr. Martin Schellenberg Rechtsanwalt.

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1 Europarecht für Praktiker Aktuelle vergaberechtliche Rechtsprechung und die Schlussfolgerungen für die kommunale Ebene Dr. Martin Schellenberg Rechtsanwalt Tel.: Februar 2011

2 2 Agenda 3. Rettungsdienstleistungen unterliegen dem Vergaberecht 4. Betriebliche Altersvorsorge ausschreibungspflichtig 5. Keine nachträgliche Auftragserweiterung 6. Grundstücke unterliegen nicht dem Vergaberecht 7. Anteilsverkäufe 2. Produktneutralität 8. Ausschluss wegen negativer Vorerfahrungen 1. Unverzüglichkeitsanfordernis für Bieterrüge

3 3 Ausgangslage Verstöße müssen unverzüglich gerügt werden nach Kenntnis. § 107 Abs. 3 Ziff. 1 GWB Rechtsprechung: 1 – 7 Tage

4 4 Sinn der Regelung Vergabestelle soll die Chance zur Korrektur im Verfahren haben unverzüglich ist zu unbestimmt (ähnlicher Sachverhalt in UK) unverzüglich ist zu unbestimmt (ähnlicher Sachverhalt in UK) EuGH vom , Rs. C-406/08

5 5 Streitig Unverzüglichkeitsanfordernis in Deutschland derzeit noch anwendbar? nein VK Hamburg vom , Az.: VK BSU 2/10 ja OLG Rostock vom , Az.: 17 Verg 5/10 Praxistipp: Bindefrist nach Tagen in der Veröffentlichung

6 6 2. Produktneutralität Ist die öffentliche Hand verpflichtet, so auszuschreiben, dass möglichst viel Wettbewerb entsteht? Wie viel Spielraum hat sie bei der Bestimmung dessen, was sie haben will?

7 7 Grundlagen des Gebots der Produktneutralität Waren- und Dienstleistungsfreiheit Art. 26 AEUV Wirtschaftlichkeitsgebot § 7 BHO Wirtschaftlichkeitsgebot § 7 BHO Wettbewerbsgebot § 97 Abs. 1 GWB Wettbewerbsgebot § 97 Abs. 1 GWB Öffentliche Auftraggeber beschaffen... im Wettbewerb Ausschreibungs- pflicht Vorrang des offenen Verfahrens § 101 Abs. 7 GWB Ausschreibungs- pflicht Vorrang des offenen Verfahrens § 101 Abs. 7 GWB Geheim- Wettbewerb § 14 EG VOL/A § 11 a VOB/A Geheim- Wettbewerb § 14 EG VOL/A § 11 a VOB/A Wertungs- grundsätze z.B. § 6 VOB/A § 19 EG VOL/A Wertungs- grundsätze z.B. § 6 VOB/A § 19 EG VOL/A Nachprü- fungsverfahren § 107 ff. GWB Nachprü- fungsverfahren § 107 ff. GWB Gebot der Produktneutralität § 7 Abs. 8 VOB/A § 8 EG Abs. 7 VOL/A Gebot der Produktneutralität § 7 Abs. 8 VOB/A § 8 EG Abs. 7 VOL/A

8 8 Grundlagen des Gebots der Produktneutralität im LV unzulässig: Verweis auf Produktion, Herkunft, Verfahren, Marken, Patente Typen im LV unzulässig: Verweis auf Produktion, Herkunft, Verfahren, Marken, Patente Typen Ausschreibungs- pflicht Vorrang des offenen Verfahrens § 101 Abs. 7 GWB Ausschreibungs- pflicht Vorrang des offenen Verfahrens § 101 Abs. 7 GWB Geheim- Wettbewerb § 14 EG VOL/A § 11 a VOB/A Geheim- Wettbewerb § 14 EG VOL/A § 11 a VOB/A Wertungs- grundsätze z.B. § 6 VOB/A § 19 EG VOL/A Wertungs- grundsätze z.B. § 6 VOB/A § 19 EG VOL/A Nachprü- fungsverfahren § 107 ff. GWB Nachprü- fungsverfahren § 107 ff. GWB Gebot der Produktneutralität § 7 Abs. 8 VOB/A § 8 EG Abs. 7 VOL/A Gebot der Produktneutralität § 7 Abs. 8 VOB/A § 8 EG Abs. 7 VOL/A es sei denn: durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt es sei denn: durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt Rechtfertigungsgründe: Technische Zwänge Aufwand für Ersatzteilhaltung Schulungs- aufwand Wartungs- arbeiten Umwelt- gründe Schnittstellen- risiken

9 9 Beschaffungsphasen Markterkundung Leistungs- beschreibung Angebot Vertragsschluss Bedarfs- feststellung So soll es sein! Das ist es! Was wollen wir? Was gibt es? Ist es das? Keine vergabe- rechtlichen Beschränkungen Gebot der Produkt- neutralität Verfahrens- bestimmungen Vertragsrecht ? ?

10 10 Beschaffungsphasen Markterkundung Leistungs- beschreibung Angebot Vertragsschluss Bedarfs- feststellung So soll es sein! Das ist es! Was wollen wir? Was gibt es? Ist es das? Keine vergabe- rechtlichen Beschränkungen Gebot der Produkt- neutralität Verfahrens- bestimmungen Vertragsrecht Beschaffungs- autonomie Die öffentliche Hand weiß selbst am besten, WAS sie benötigt. Beschaffungs- autonomie Die öffentliche Hand weiß selbst am besten, WAS sie benötigt. OLG Düsseldorf vom , Az.: Verg 3/11

11 11 VK Arnsberg vom , Az.: VK 17/09 VK Lüneburg vom , Az.: VgK-15/2005 VK Arnsberg vom , Az.: VK 17/09 VK Lüneburg vom , Az.: VgK-15/2005 Schnittstellenprobleme Mehrkosten Schnittstellenprobleme Mehrkosten Markenausschreibung Storage abgelehnt nicht ausreichend als Begründung:

12 12 VK Lüneburg vom , Az.: VgK 62/2009 VK Hamburg vom , Az.: VgK 8/08 VK Lüneburg vom , Az.: VgK 62/2009 VK Hamburg vom , Az.: VgK 8/08 Verengung des Bewerberkreises durch Anforderung, die nur von einem Marktteilnehmer erfüllt werden kann Anforderung: Schreiben ohne Spezialstift zulässig

13 13 OLG Schleswig vom , Az.: 1 Verg 14/06 Kauf, Miete betrifft nicht Beschreibung des Gegenstandes, sondern den Gegenstand selbst Kauf, Miete betrifft nicht Beschreibung des Gegenstandes, sondern den Gegenstand selbst Beschaffungsautonomie!

14 14 VK Südbayern vom , Az.: Z /08 Übernahme von Produktbeschreibungen eines Anbieters begründet die Vermutung einer Verletzung des Gebots der Produktneutralität Auf die Absicht kommt es nicht an

15 15 Produktspezifikation zulässig Kauf statt Miete Technologie - z.B. ISM-Standard gestalterische Merkmale - z.B. Bauhaus-Drücker Open Source Software Produktmerkmal - z.B. Whiteboard ohne Spezialstift - z.B. Länge Anschlusskabel Kauf statt Miete Technologie - z.B. ISM-Standard gestalterische Merkmale - z.B. Bauhaus-Drücker Open Source Software Produktmerkmal - z.B. Whiteboard ohne Spezialstift - z.B. Länge Anschlusskabel Marke - z.B. Mercedes, HP bestimmter Händler mit bestimmtem Produkt Refill-Kartuschen Übernahme von Produktspezifikationen eines Bieters - auch nicht zulässig wenn neutralisiert Marke - z.B. Mercedes, HP bestimmter Händler mit bestimmtem Produkt Refill-Kartuschen Übernahme von Produktspezifikationen eines Bieters - auch nicht zulässig wenn neutralisiert unzulässig

16 16 OLG Düsseldorf 2010 Kein Zwang zu möglichst wettbewerbsoffener Ausschreibung Öffentliche Hand genießt Beschaffungsautonomie Bedarf kann zu Verengung des Wettbewerbs bis hin auf einen Anbieter führen OLG Düsseldorf vom , Az.: Verg 42/10; OLG Düsseldorf vom , Az.: Verg 46/09

17 17 Prüfungsmaßstab Beruht die Beschaffungsentscheidung auf sach- oder auftragsbezogenen Gründen? NICHT: Lässt sich auch nach ausführlicher Prüfung dieser Gegenstand nicht wettbewerbsfreundlicher ausschreiben? NICHT: Lässt sich auch nach ausführlicher Prüfung dieser Gegenstand nicht wettbewerbsfreundlicher ausschreiben? So noch OLG Celle vom , Az.: 13 Verg 1/08 OLG Düsseldorf vom , Az.: Verg 42/09

18 18 Anforderung an die Dokumentation der Entscheidung NICHT: OLG Celle vom , Az.: 13 Verg 4/07 OLG Jena vom , Az.: 9 Verg 2/06 OLG Celle vom , Az.: 13 Verg 4/07 OLG Jena vom , Az.: 9 Verg 2/06 Versuch, wettbewerbsfreundlich auszuschreiben muss erfolgt und dokumentiert sein dokumentiert sein muss, dass auftragsbezogene Gründe für die Entscheidung ausschlaggebend waren OLG Düsseldorf vom , Az.: Verg 42/09 OLG Düsseldorf vom , Az.: Verg 46/09 OLG Düsseldorf vom , Az.: Verg 42/09 OLG Düsseldorf vom , Az.: Verg 46/09

19 19 VK Arnsberg vom , Az.: VK 17/09 Auch wenn produktspezifische Ausschreibung gerechtfertigt. Zusatz oder gleichwertig immer erforderlich? Ja! VK Arnsberg vom , Az.: VK 17/09

20 20 Praxistipp Kein Abschreiben von Produktspezifikationen empfehlenswert oder gleichwertig enthalten? Produktblätter von Konkurrenten übernommen? oder gleichwertig enthalten? Produktblätter von Konkurrenten übernommen?

21 21 3. Rettungsdienstleistungen unterliegen dem Vergaberecht Sachverhalt EuGH vom , Rs. C-160/08 Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland Kommission rügt Praxis verschiedener Bundesländer, Rettungsdienstleistungen freihändig zu vergeben Vertragsverletzungsverfahren bezieht sich allein auf das sogenannte Submissionsmodell, bei dem die Vergütung unmittelbar durch den Auftraggeber erfolgt Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland Kommission rügt Praxis verschiedener Bundesländer, Rettungsdienstleistungen freihändig zu vergeben Vertragsverletzungsverfahren bezieht sich allein auf das sogenannte Submissionsmodell, bei dem die Vergütung unmittelbar durch den Auftraggeber erfolgt

22 22 Sachverhalt EuGH vom , Rs. C-160/08 Der Auftragnehmer macht die Vergütung selbst gegenüber den Patienten bzw. den Krankenkassen geltend. Vergütung erfolgt unmittelbar durch den Auftraggeber Konzessionsmodell Submissionsmodell

23 23 4. Betriebliche Altersvorsorge ausschreibungspflichtig Kommunen müssen die betriebliche Altersvorsorge ihrer Mitarbeiter in einem förmlichen Vergabeverfahren ausschreiben. EuGH vom , Rs. C-271/08

24 24 Entscheidung EuGH vom , Rs. C-271/08 Abschluss der Verträge über Dienstleistungen der betrieblichen Altersversorgung für Arbeitnehmer des kommunalen öffentlichen Dienstes mit tarifvertraglich ausgewählten Versorgungsträgern ohne Ausschreibung war vergaberechtswidrig Nur große kommunale Arbeitgeber betroffen – Erreichen des jeweiligen Schwellenwertes erforderte z. B und 2007 mindestens Beschäftigte/Kommune

25 25 5. Keine nachträgliche Auftragserweiterung Sachverhalt EuGH vom , Rs. C-423/07 Spanisches Ministerium schreibt europaweit eine Baukonzession für den Ausbau eines Autobahnteilabschnitts aus. Während des Verfahrens wird der ursprüngliche Auftragsgegenstand aus technischen Gründen geändert. Die zweite Bekanntmachung erwähnt insbesondere die Erweiterung des mautfreien Abschnitts der A-6 nicht. In beiden Ausschreibungen wurden die Bieter unter Verweis auf nationale Vorschriften aufgefordert, angemessene Maßnahmen zur Regelung des Fernverkehrs zu benennen. Spanisches Ministerium schreibt europaweit eine Baukonzession für den Ausbau eines Autobahnteilabschnitts aus. Während des Verfahrens wird der ursprüngliche Auftragsgegenstand aus technischen Gründen geändert. Die zweite Bekanntmachung erwähnt insbesondere die Erweiterung des mautfreien Abschnitts der A-6 nicht. In beiden Ausschreibungen wurden die Bieter unter Verweis auf nationale Vorschriften aufgefordert, angemessene Maßnahmen zur Regelung des Fernverkehrs zu benennen.

26 26 Sachverhalt EuGH vom , Rs. C-423/07 Die Konzession sah sodann Arbeiten vor, die in der zweiten Ausschreibung nicht aufgeführt waren, insbesondere den Ausbau der A-6 auf vier Fahrstreifen. Die Kommission leitet Vertragsverletzungsverfahren ein und erhebt Klage. Spanien macht geltend, die Ausschreibung habe sich auch auf die in der Bekanntmachung genannten gesetzlichen Regelungen gerichtet, deren Ziel es sei, dass die Bieter zusätzliche Arbeiten vorschlagen könnten. Da die Verwirklichung von Baumaßnahmen zur Lösung der Verkehrsprobleme auf der A-6 gefordert war, mussten die entsprechenden Arbeiten in der zweiten Bekanntmachung nicht mehr erwähnt werden. Die Konzession sah sodann Arbeiten vor, die in der zweiten Ausschreibung nicht aufgeführt waren, insbesondere den Ausbau der A-6 auf vier Fahrstreifen. Die Kommission leitet Vertragsverletzungsverfahren ein und erhebt Klage. Spanien macht geltend, die Ausschreibung habe sich auch auf die in der Bekanntmachung genannten gesetzlichen Regelungen gerichtet, deren Ziel es sei, dass die Bieter zusätzliche Arbeiten vorschlagen könnten. Da die Verwirklichung von Baumaßnahmen zur Lösung der Verkehrsprobleme auf der A-6 gefordert war, mussten die entsprechenden Arbeiten in der zweiten Bekanntmachung nicht mehr erwähnt werden.

27 27 Entscheidung EuGH vom , Rs. C-423/07 Jedem Bieter muss durch die Bekanntmachung objektiv die Möglichkeit verschafft werden, sich eine konkrete Vorstellung von den Arbeiten und dem Ort ihrer Ausführung zu machen und daraufhin sein Angebot zu erstellen. Die zusätzlichen Bauwerke waren nicht Gegenstand der zweiten Bekanntmachung. Der Zuschlag hätte auf diese nicht erteilt werden dürfen.

28 28 Entscheidung EuGH vom , Rs. C-423/07 Zwar könne die Vergabestelle für Initiativen der Bieter einen gewissen Spielraum lassen. Dieser Spielraum muss jedoch aus der Bekanntmachung selbst erkennbar sein. Vorliegend wurde ein derartiger Spielraum nicht definiert, da insbesondere nicht der Ort der Maßnahmen, die für die Verringerung der Verkehrszunahme zu ergreifen sind, in der zweiten Bekanntmachung genannt wurde.

29 29 6. Grundstücksverkäufe unterliegen nicht dem Vergaberecht Sachverhalt EuGH vom , Rs. 451/08 Investorenwettbewerb über die Nachnutzung der Wittekind-Kaserne (Wildeshausen) durch Stadt Wildeshausen und Bundesanstalt für Immobilienaufgaben. Zwei Bieter stellen der Stadt und der Bundesanstalt ihre Planung und das Nutzungskonzept für die Liegenschaft vor. Der unterliegende Bieter leitet Nachprüfungsverfahren ein und rügt, dass kein geregeltes Vergabeverfahren stattgefunden habe. Investorenwettbewerb über die Nachnutzung der Wittekind-Kaserne (Wildeshausen) durch Stadt Wildeshausen und Bundesanstalt für Immobilienaufgaben. Zwei Bieter stellen der Stadt und der Bundesanstalt ihre Planung und das Nutzungskonzept für die Liegenschaft vor. Der unterliegende Bieter leitet Nachprüfungsverfahren ein und rügt, dass kein geregeltes Vergabeverfahren stattgefunden habe.

30 30 Vorlagebeschluss OLG Düsseldorf neigt dazu, eine öffentliche Baukonzession anzunehmen, da nach Erlass eines vorhabenbezogenen Bebauungsplans ein Durchführungsvertrag für das Projekt geschlossen werde. OLG Düsseldorf verweist auf seine Ahlhorn-Rechtsprechung und auf die von der Bundesregierung im Rahmen der Vergaberechtsreform beabsichtigte Klarstellung in § 99 Abs. 3 GWB. OLG Düsseldorf legt dem EuGH Fragen zur Auslegung des Begriffs des öffentlichen Auftrags und damit auch zur Europarechtskonformität des neuen § 99 GWB vor. OLG Düsseldorf vom , Az.: Verg 25/08

31 31 Entscheidung EuGH vom , Rs. C-451/08 Ein Bauauftrag im Sinne von Art. 1 Abs. 2 b) Richtlinie 2004/18 muss die Ausführung von Bauvorhaben zum Gegenstand haben. Ein Grundstücksverkauf als solcher ist kein öffentlicher Auftrag. Ein Bauauftrag impliziert als entgeltlicher Vertrag, dass der öffentliche Auftraggeber eine Gegenleistung erhält. Diese besteht in der Erbringung der Bauleistung. Bei der Verpflichtung zur Erbringung der Bauleistung muss es sich um eine einklagbare Verpflichtung handeln. Diese Leistung muss ein unmittelbares wirtschaftliches Interesse für den öffentlichen Auftraggeber darstellen.

32 32 Entscheidung EuGH vom , Rs. C-451/08 Nicht erforderlich ist, dass die Leistung die Form der Beschaffung eines gegenständlichen oder körperlichen Objekts annimmt. Die bloße Ausübung städtebaulicher Regelungszuständigkeiten reicht für das erforderliche unmittelbare wirtschaftliche Interesse des Auftraggebers jedoch nicht aus.

33 33 Sachverhalt EuGH vom , Rs. C-149/08 Veräußerung eines 49%-Anteils an einer staatlichen Kasinogesellschaft durch die griechische Regierung, verbunden mit 10-Jahres-Betriebslizenz und Auftrag, das Kasinogelände zu renovieren Investorenauswahlverfahren für Anteilsverkauf, keine Ausschreibung von Bauauftrag und Dienstleistungskonzession Veräußerung eines 49%-Anteils an einer staatlichen Kasinogesellschaft durch die griechische Regierung, verbunden mit 10-Jahres-Betriebslizenz und Auftrag, das Kasinogelände zu renovieren Investorenauswahlverfahren für Anteilsverkauf, keine Ausschreibung von Bauauftrag und Dienstleistungskonzession Gesamtvorgang nach EU- Vergaberecht ausschreibungspflichtig? 7. Anteilsverkäufe

34 34 Ein gemischter Vertrag, dessen Hauptgegenstand der Erwerb von Anteilen (49 %) an einem öffentlichen Unternehmen ist, und dessen untrennbar mit dem Hauptgegenstand verbundener Nebengegenstand die Erbringung von Dienstleistungen und die Durchführung von Bauarbeiten betrifft, ist nicht in seiner Gesamtheit ausschreibungspflichtig. EuGH vom , Rs. C-149/08

35 35 Entscheidung EuGH vom , Rs. C-149/08 Ausschlaggebend für Qualifikation des Sachverhalts ist Hauptgegenstand Hauptgegenstand ist, was wertmäßig überwiegt Hier: Wert des Geschäftsanteils überwiegt den Wert des Bauauftrags

36 36 8. Ausschluss wegen negativer Vorerfahrungen Fall Auftragnehmer streitet sich mit Flughafengesellschaft Berlin-Schönefeld über Herkunft der Steine für Terrazzoböden Auftraggeber kündigt den Vertrag und schreibt neu aus Bisheriger Auftragnehmer wird wegen Unzuverlässigkeit ausgeschlossen Auftragnehmer streitet sich mit Flughafengesellschaft Berlin-Schönefeld über Herkunft der Steine für Terrazzoböden Auftraggeber kündigt den Vertrag und schreibt neu aus Bisheriger Auftragnehmer wird wegen Unzuverlässigkeit ausgeschlossen Zu Recht?

37 37 Lösung OLG Brandenburg vom , Az.: Verg W 8/10; VK Münster vom , Az.: VK 9/10 Überprüft die Vergabekammer die Wirksamkeit der Kündigung? Eilverfahren! Prüfung nur auf Überschreitung des Beurteilungsspielraums hier: Beurteilungsspielraum eingehalten Ausschluss wirksam! Praxistipp Bieter: Vorsicht bei vertraglichen Auseinandersetzungen Praxistipp Auftraggeber: Vorsicht wegen Schadensersatzansprüchen

38 38 Dr. Martin Schellenberg Rechtsanwalt Sekretariat Anja Zipoll Telefon + 49 (40) Telefax + 49 (40) Bleichenbrücke 9 D Hamburg Vielen Dank für Ihr Interesse!


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