Verhältnismässigkeit, Treu und Glauben Proportionality and Good Faith Grundzüge des Rechts für Bauwissenschaften und Architektur An Introduction to Law.

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1 Verhältnismässigkeit, Treu und Glauben Proportionality and Good Faith Grundzüge des Rechts für Bauwissenschaften und Architektur An Introduction to Law Herbst 2011 Gérard Hertig (ETH Zurich)

2 Inhaltsverzeichnis Course Outline 1.Zusammenfassungen 2.Grundsatz der Verhältnismässigkeit 3.Grundsatz des Vertrauensschutzes ‚ Skript‘ : Häfelin/Müller/Uhlmann §§ 10, 11 21.11.20112G. Hertig

3 21.11.2011 Zusammenfassung (14. November) Gesetzmässigkeit Rechtsgleichheit, öffentliches Interesse Gesetzmässigkeit – Rechtsstaatliche und demokratische Funktion – Unbestimmtheit, Gesetzdelegation und Ermessen Rechtsgleichheit – Gleiches gleich, ungleiches ungleich behandeln – Praxisänderung und Gleichbehandlung in Unrecht Öffentliches Interesse – Fall zu Fall bestimmt – Materieller sowie ideeller Natur – Abwägung zwischen Interessen 3G. Hertig

4 21.11.2011 Zusammenfassung (21. November) Verhältnismässigkeit, Treu und Glauben 1.Verhältnismässigkeit a) Eignung der Massnahme b) Erforderlichkeit der Massnahme c) Zumutbarkeit der Massnahme 2.Treu und Glauben – Staat : Verhalten + Bekannt – Privatperson : Erwartung + Tätigkeit – Abwägung der Interessen 4G. Hertig

5 21.11.2011 1. Verhältnismässigkeit Proportionality Principle Maßnahmen → öffentliches Interesse + Administrative measures – Geeignet ≈ Zwecktauglich / Adequacy – Erforderlich ≈ Notwendig / Necessity – Zumutbar = Vernünftiges Verhältnis Ziel/Privatbelastung Reasonable public benefits – private costs ratio Sämtliche Bereiche des öffentlichen Rechts All domains of public law – Rechtsetzung sowie Rechtsanwendung Lawmaking as well as executive implementation – Eingriffs- sowie Leistungsverwaltung Restrictive as well as promotional interventions – Zentrale sowie dezentralisierte Verwaltung Centralized and decentralized administration 5G. Hertig

6 a. Eignung der Massnahmen Adequacy Zwecktauglichkeit / Aims at objective – Ja: Massnahme erlaubt das Erreichen des Zieles Yes: Measure permits to reach objective – Nein: Massnahme schiesst am Ziel vorbei No: Measure does not permit to reach objective – Nein: Massnahme erschwert das erreichen des Zieles No: Measure makes it more difficult to reach objective Verhalten des Betroffenen / Adressee‘s behavior – Kooperation wird erwartet / Cooperation is expected – Resistenz als Beweis der Tauglichkeit oder Untauglichkeit? Opposition as evidence of adequacy or inadequacy? Beispiel: Verlängerung der Durchsetzungshaft in einem Ausweisungs-verfahren (Migrationsamt Basel) (↑Zweck der Haft: Änderung des Verhaltens von jemand der sein Heimatland nicht beweisen will obwohl er es könnte) 21.11.20116G. Hertig

7 Beispiele: Zwecktauglichkeit Beispiel 1 : Gastwirtschaftspatent (Zürich) Wird nicht erteilt weil Missverhältnis Mietzins  Erwartete Rendite (↓ Kein Zusammenhang mit Gewähr ordentliche Wirtschaftsführung) Beispiel 2 : Heliports (Bern) Beschränkung der Einsatzgebieten aus Lärmschutz-gründen (↓ Kürzere Anflugwege aber keine Exklusivität = keine effektive Lärmbekämpfung) Beispiel 3 : Parkverbote Werden durch die Polizei nicht durchgesetzt (↓ Freihaltung von Verkehrsfläche wird nicht erreicht = ungeeignete Beschränkung) 21.11.20117G. Hertig

8 b) Erforderlichkeit der Massnahmen Necessity Sachlich: rechtmässiger Zustand kann nicht anders erreicht werden Material: lawful result cannot be achieved in another way Räumlich: adäquate Beschränkung der Gebiete Territorial: adequate domain delineation Zeitlich: dauert nicht länger als notwendig Temporal: does not last longer than necessary Persönlich: es betrifft nicht mehr Personen als notwendig Personal: no more people are affected than necessary Adressaten und Kosten der Massnahmen Addressees and costs – Störer (polizeiliche Massnahmen), diejenige die Anlass geben Perpetrator (police intervention), originators – Verursacher Prinzip (Umweltschutz) / Causation principle (Environment) 21.11.20118G. Hertig

9 Beispiele: Sachliche Erforderlichkeit Beispiel 1: Verkauf von Brillen (Basel) Verweigerung der Bewilligung da kein Augenoptik-Meisterdiplom (↓ Heute genügt für den blossen Verkauf von Brillen ein Fähigkeitszeugnis) Beispiel 2: Belieferung von Arzneimitteln aus D (Thurgau) CH Firma muss CH Lager benützen (↓ CH Behörde können grenznahe D-Lager ohne grossen Aufwand kontrollieren) Beispiel 3: Demonstration Wird aus Ordnung und Sicherheitsgründen verboten (↓ Auflagen betreffend Marschroute und Zeit würden genügen) Beispiel 4: Lotterie (Zurich) Monopolisierung (↓ ↑ Spielsuchtprävention kann auch durch Bewilligungspflicht erreicht werden) Fall 1a : Wasserpfeifen (Bern) 21.11.20119G. Hertig

10 Fall 1a: Wasserpfeifen (siehe BGE 136 I 91 – 2009) Im Kanton Bern ist das Rauchen in öffentlich zugänglichen Innenräumen von Betrieben verboten, die eine Betriebs- oder Einzelbewilligung gemäss Gastgewerbegesetz benötigen Frau A, bietet im Rahmen einer klassischen Barkultur ein ausgewähltes Angebot an alkoholischen und alkoholfreien Getränken, das durch Wasserpfeifen (Shisha) in verschiedenen Aromen ergänzt wird. Sie macht geltend, die Gesetzesordnung führe bei ihr zu einem Betriebsverbot, weil der Konsum von Wasserpfeifen unverzichtbarer Bestandteil ihres Angebotes darstelle. Frau A. stellt die Erforderlichkeit der gesetzlichen Regelung für das Rauchen klassischer Tabakwaren wie Zigaretten, Pfeifen oder Zigarren ausdrücklich nicht in Frage. Eine andere Einschätzung bei Wasserpfeifen erscheint nur zulässig, wenn sich das Rauchen bzw. die Auswirkungen des Passivrauchens von solchen maßgeblich von klassischen Tabakwaren unterscheiden würden. Unterschiedliche Rauchertechniken für sich allein begründen allerdings keine erhebliche Differenz. Das Rauchen von Wasserpfeifen in Fachkreisen ist genauso schädlich wie dasjenige anderer Raucherwaren. Der Gesetzgeber ist daher nicht verpflichtet, eine Sonderlösung für Gaststätten mit einem Angebot von Wasserpfeifen zu treffen. 21.11.2011G. Hertig10

11 Beispiele: Räumliche/Zeitliche Erforderlichkeit Beispiel 1: Naturschutz Eigental (Zürich) Verbot anderer als landwirtschaftliche Gebäude (↑ harmonische + ansprechende Landschaft, kein Kanalisationsnetz) Beispiel 2: Uferweg (Zug) Bau eines Uferwegs entlang eines Sees (↑ Einzelne Stichwege genügen nicht um Zugang zu verwirklichen) Beispiel 3 : Bahnhof (Basel) Aufnahme des Badischen Bahnhofs ins Denkmalverzeichnis (↓ Nur Schutz des Gebäuderäussere wenn das Innere nicht schutzwürdig ist) Beispiel 3: Anwalt (Bern) Patententziehung (↓ Befristete Einstellung im Beruf kann ein standesgemässes Verhalten bewirken) Beispiel 4: Tanzveranstaltung (Appenzell IR) Verbot während der gesamten Advents- und Fastenzeit (↓ Kein Bedürfnis der Bevölkerung nach Ruhe und Besinnung während dieser ganzen Zeit) Beispiel 5: Ausschaffungshaft (Zug) 6 Monate Verlängerung (↓ 3 Monate sollten für die Beschaffung der notwendigen Papiere genügen) 21.11.201111G. Hertig

12 Beispiele Persönliche Erforderlichkeit Beispiel 1: Film (Zürich) Verbot der Vorführung (↓ Altersgrenze genügt) Beispiel 2: Bergführer (Graubünden) Dienstverweigerung schliesst Zulassung zu Bergführerkurs aus (↓ Nicht wegen körperlichem oder geistigem Gebrechen vom Militärdienst befreit) 21.11.201112G. Hertig

13 c) Zumutbarkeit der Massnahmen Impact Justified by Objective Vernünftiges Verhältnis Ziel – Eingriff → Öffentliches Interesse überwiegt private Interessen Reasonable relation objective – invasiveness → Public interest dominates private interest Beispiel 1: Zonenplan (Zürich) Verkleinerung des ausserdimensionierten Bauzone (↓Ausmass und konkrete Lage der Parzellen sprechen gegen Auszonung) Beispiel 2: Naturschutz Eigental Allgemeines Bauverbot (↓ Rand der Schutzzone + überbaute Grundstücke daneben) Beispiel 3: Gleichgeschlechtlich CH/Nicht CH Partnerschaft Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung (↑ Partnerinnen können ihre Beziehung ausserhalb der Schweiz führen) Beispiel 4: Invalidenversicherung (Zürich) Kein Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen (↓ Oberschenkel- Prothese erlaubt berufliche Tätigkeit in gewohnter Weise) Fall 1b : Wasserpfeife (Bern) 21.11.201113G. Hertig

14 Fall 1b: Wasserpfeife (siehe BGE 136 I 91 – 2009) In Fumoirs (abgeschlossene Räume mit einer eigenen Lüftung) bleibt das Rauchen gestattet. Frau A. will durch Anpassungen das Angebot von Getränken mit demjenigen von Wasserpfeifen in einem Raucherraum kombinieren. Das belegt, dass die angefochtene Regelung auch für den Konsum von Wasserpfeifen in zumutbarer Weise umsetzbar ist. Dass der Umsatz wegen der neuen gesetzlichen Einschränkungen erheblich schrumpft, ist nicht belegt. Im Übrigen wäre dies mit Blick auf das legitime Ziel des Gesundheitsschutzes auch für sich allein nicht wesentlich. Frau A. kann sich entweder auf einen reinen Gaststättenbetrieb ohne Raucherangebot beschränken oder tauglichere Räumlichkeiten suchen. Ihre Situation unterscheidet sich nicht von derjenigen anderer Gastronomieanbieter, die ihren bisherigen Betrieb in ähnlichen Kellerräumlichkeiten in Bern eingerichtet haben und denen es nicht möglich ist, einen Raucherraum auszuscheiden. 21.11.2011G. Hertig14

15 2. Vertrauensschutz / Protecting Good Faith a)Loyales und vertrauenswürdiges Verhalten Loyal and trustworthy behavior – Berechtigtes Vertrauen in behördliche Zusicherungen Justified reliance upon administrative assurances – Verbot von widersprüchlichem Verhalten sowie Rechtsmissbrauch Contradictory and abusive behavior is prohibited b) Voraussetzungen Preconditions – Verhalten von staatlichem Organ löst Erwartungen aus Behavior by state agent creates expectations – Kenntnis davon / Behavior is known – Tätigkeit / Activity is undertaken – Öffentliches Interesse steht nicht dagegen No public interest objections c) Anwendungsfall und Rechtswirkungen Application and regulatory effects 21.11.201115G. Hertig

16 a) Vertrauenstatbestand Reliance framework Potential aller Staatsgewalten All state act Rechtsanwendungsakte / Implementation activity – Verfügungen und Entscheide / Decisions and judgments – Verwaltungsrechtliche Verträge / Administrative contracts – Verwaltungs- und Gerichtspraxis Administrative and judicial practice Rechtssetzungsakte / Lawmaking Raumpläne / Zoning Duldung eines rechtswidrigen Zustandes Tolerating an illegal situation 21.11.201116G. Hertig

17 b) Vertrauen in staatliches Verhalten Trusting State Behavior Kenntnis der Vertrauensgrundlage Knowledge of state act – Gesetze, Verordnungen, Praxis Law, ordinance, practice – Verfügungen, Auskünfte und Zusagen Decision, information and promises Fehlen der Kenntnis der Fehlerhaftigkeit Ignoring deficiencies – Gehörige Sorgfalt / Due diligence – Eigentliche Nachforschung nicht erwartet Active research not expected 21.11.201117G. Hertig

18 Vertrauensbestätigung + Interessenabwägung Active Reliance and Balancing Interests Disposition kann nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden Act cannot be reversed without disadvantage Kausalzusammenhang Vertrauen – Disposition Trust is at origin of act Interesse am Vertrauensschutz ↔ entgegenstehende öffentliche Interessen Reliance interest  Affected public interests 21.11.201118G. Hertig

19 c) Anwendungsfall: Unrichtige Auskunft Application: Erroneous Information 1.Eignung der Auskunft zur Begründung von Vertrauen Information can reasonably be relied upon 2.Zuständigkeit der auskunftserteilenden Behörde Source of information has required powers 3.Vorbehaltlosigkeit der Auskunft Information is without conditions 4.Urichtigkeit der Auskunft nicht erkennbar Invalidity of information is not recognizable 5.Nachteilige Disposition auf Grund der Auskunft Information results in disadvantageous act 6.Keine Änderung des Sachverhaltes oder der Gesetzgebung Law or facts have not changed since information 7.Überwiegen des Interesses am Schutz des Vertrauen Dominance of interest to protect trust 21.11.201119G. Hertig

20 Beispiele Unrichtige Auskunft 1.Beispiel Eignung: Versteuerung Liegenschaftertrag (Aargau) Pauschalabzug Verweigerung (↓ Merkblatt gibt Wahl Pauschal – Abrechnung) 2.Beispiel Zuständigkeit: Erleichterte Einbürgerung (Basel-Stadt) 10 Jahre Wohnsitz durch Englandaufenthalt unterbrochen ((↓ Kann annehmen, dass Kontrollbüro der Fremdenpolizei Zuständig für Infos ist) 3.Beispiel Vorbehaltlosigkeit: Wohnsitz im Kanton (Winterthur) Lehrer kann nicht nach Thurgau umziehen (↑ Sachbearbeiter hat Auskunft unter Vorbehalt Gesamtregierungsrat zuständig ist) 4.Beispiel nicht erkennbar: Erstreckung einer Frist (Genf) Zusicherung ist ungültig (↓ Unternehmer weisst nicht besser als 2 Beamte) 5.Beispiel nachteilige Disposition: AHV-Rentenanspruch (CH) Witwe im Ausland, < als 1 Jahr Beitrage (↓ Hätte Arbeit finden können) 6.Beispiel keine Änderung: Grundstück Überbaubarkeit (Aargau) Zusicherung ist über 15 Jahre alt (↑ Wiederholte Gesetzänderung, Zeitablauf) 7.Beispiel Schutzinteresse: Baubewilligung (Genf) Verweigert da schon zu viele Gebäude (↓ Öffentliches Interesse < Privatinteresse ) 21.11.2011G. Hertig20

21 Rechtswirkungen des Vertrauensschutzes Remedies Bestandesschutz / Maintaining the status quo – Verfügung wird nicht wiederrufen Decision is not repelled – Praxis- oder Planänderung muss unterbleiben Modification of practice or plan remains without effect – Auskünfte sind trotz Unrichtigkeit verbindlich (Waldrodung) Information is binding even though incorrect Wiederherstellung von Fristen / Postponing deadlines – Falsche Rechtsmittelbelehrung / Procedural mistake – Verpasste materiell-rechtliche Fristen / Substantive error Übergangsregelungen / Transition period (Neue Amtsbesoldung) Entschädigungsanspruch / Damage claim – Bindung kommt nicht in Frage / State cannot remain bound – Zurückhaltend zugesprochen / Restrictive approach 21.11.201121G. Hertig

22 Prüfungsfrage Januar 2011 A UFGABEN DES S TAATES : V ERHÄLTNISMÄSSIGKEIT Eine Verwaltungsmassnahme: a)muss geeignet sein, das anvisierte Ziel zu erreichen, b)muss nicht geeignet sein, den angestrebten Erfolg zu erzielen, c) ist immer unverhältnismässig, wobei: aa)es keine Rolle spielt ob ein milderes Mittel zur Verfügung steht, um das Ziel zu erreichen. bb)deren Eingriff in sachlicher, personeller, räumlicher und zeitlicher Hinsicht nicht weiter gehen darf als notwendig. cc)es nicht möglich ist, eine Tätigkeit mit Auflagen zu bewilligen. 21.11.2011G. Hertig22

23 Prüfungsfrage August 2011 T REU UND G LAUBEN Private haben Anspruch darauf, dass sie behördlichen Zusicherungen vertrauen können. In der Regel kann ein Privater jedoch Vertrauensschutz nur geltend machen, wenn er a)gestützt auf sein Vertrauen eine Disposition getätigt hat. b)gestützt auf sein Vertrauen eine Disposition getätigt hat, die ohne Nachteil nicht wieder rückgängig gemacht werden kann. c)die Disposition auch ohne behördliche Zusicherungen vorgenommen hätte. Private sind auch gegen unrichtige Auskünfte der Behörden geschützt, wobei nur gutgläubige Private geschützt werden. Jemand kann sich auf sein Vertrauen nicht berufen, wenn die Auskunft unrichtig ist und aa)ein extrem sorgfältiger Fachmann die Unrichtigkeit vielleicht erkannt hätte. bb)die Unrichtigkeit der Auskunft im Voraus erkennbar war. cc)die Unrichtigkeit der Auskunft nur im Nachhinein erkennbar ist. 21.11.2011G. Hertig23