Auswirkungen sozialer Netzwerke am Arbeitsplatz Poko Institut Hamburg – 9. November 2013

Einstellung / Recruting Kündigung Soziale Netzwerke als Arbeitsmittel Datenschutz Nicht-dienstliche Bezüge

I.Soziale Netzwerke im Unternehmen II.Einstellung – Recruiting III.Soziale Netzwerke als Arbeitsmittel IV.Private Nutzung Sozialer Netzwerke V.Kündigung VI.Mitbestimmungsfragen

Fall 1: Arbeitgeber A informiert sich über Bewerber B im Rahmen des Bewerbungsverfahrens über Facebook, Xing und Twitter. B hat dem nicht ausdrücklich zugestimmt. Nach der Einstellung sieht er weiter auf diesen Wegen regelmäßig nach, ob alles in Ordnung ist. Zulässig?

Fall 2: Arbeitnehmer A posted auf Facebook: Dieser Job ist unerträglich. Mein Vorgesetzter ist ein Riesena… Ich hau dem noch in die Fresse, wenn der so weiter macht. Gehts jemandem besser als mir? Der Arbeitgeber ist im Profil genannt. Das Profil ist öffentlich einsehbar. A erhält eine fristlose Kündigung. Wirksam?

Fall 3: Das Facebook-Profil vom Mitarbeiter M zählt 479 Freunde. M posted einen Beitrag, aus dem sich ein Entgeltfortzahlungsbetrug eindeutig ergibt. Arbeitgeber A kündigt fristlos. M klagt gegen die Kündigung. Vor Gericht bestreitet M den ihm zur Last gelegten Vorwurf. A zieht als Zeugen einen Freund heran und legt einen Bildschirmausdruck vor. M beanstandet die Beweismittel als unverwertbar. Darf verwertet werden?

I. Soziale Netzwerke im Unternehmen

Außendarstellung ArbeitsmittelAußendarstellung Arbeitsmittel Private Nutzung: - Nutzungsbeschränkungen - InformationsgewinnungPrivate Nutzung: - Nutzungsbeschränkungen - Informationsgewinnung Überlappungsbereiche: privater Anlass, aber in Dienstliches hineinragendÜberlappungsbereiche: privater Anlass, aber in Dienstliches hineinragend

II. Einstellung - Recruiting

Bewerberinformationen über Soziale Netzwerke: keine Verbotsnorm (Beschäftigendatenschutzgesetz kam bislang nicht)keine Verbotsnorm (Beschäftigendatenschutzgesetz kam bislang nicht) ähnlich Fragerecht des Arbeitgebersähnlich Fragerecht des Arbeitgebers keine Trennung zwischen berufsbezogenen und privaten Netzwerken (str.)keine Trennung zwischen berufsbezogenen und privaten Netzwerken (str.) Einschleichen unzulässigEinschleichen unzulässig

Folgen unzulässigen Sammelns von Bewerberinformationen über Soziale Netzwerke: Unterlassungsanspruch ?Unterlassungsanspruch ? Entschädigung nach AGG ?Entschädigung nach AGG ? datenschutzrechtliche Ahndungdatenschutzrechtliche Ahndung

Headhunting über berufsbezogene Netzwerke: eröffnet Abwerbekanaleröffnet Abwerbekanal Abwerben grundsätzlich erlaubtAbwerben grundsätzlich erlaubt nur Kontaktaufnahme und Erstbeschreibung der neuen Stelle wettbewerbsrechtlich zulässig (auch bei der Arbeit)nur Kontaktaufnahme und Erstbeschreibung der neuen Stelle wettbewerbsrechtlich zulässig (auch bei der Arbeit) unzulässig, wenn Verleiten zum Vertragsbruch und Druckausübung durch Kontakt über Erstgespräch hinausunzulässig, wenn Verleiten zum Vertragsbruch und Druckausübung durch Kontakt über Erstgespräch hinaus

Aufforderung zu Präsenzunterlassung in Sozialen Netzwerken durch den Arbeitgeber? grundsätzlich nicht möglichgrundsätzlich nicht möglich Arbeitgeberangabe nicht untersagbarArbeitgeberangabe nicht untersagbar Untersagung der Darstellung von Interna möglich (Projekte, Verfahren pp., u.U. problematisch bei Befugnissen, Kompetenzen und Stellungen u.s.w.)Untersagung der Darstellung von Interna möglich (Projekte, Verfahren pp., u.U. problematisch bei Befugnissen, Kompetenzen und Stellungen u.s.w.)

Mitarbeiterinformationen über Soziale Netzwerke (Background-Screening): problematischproblematisch Eigengewinnung ist nicht gleich DrittbeschaffungEigengewinnung ist nicht gleich Drittbeschaffung beachte: Wirkung auf Mitarbeiterbeachte: Wirkung auf Mitarbeiter Messlatte: § 32 BDSGMesslatte: § 32 BDSG

§ 32 BDSG – Datenerhebung, -verarbeitung und -nutzung für Zweckes des Beschäftigungsverhältnisses Neuregelung bereits zum Neuregelung bereits zum betrifft Beschäftigtebetrifft Beschäftigte zentrales Merkmal: Erforderlichkeit (vorher § 28 BDSG: dienen)zentrales Merkmal: Erforderlichkeit (vorher § 28 BDSG: dienen) besondere Regelung bei Straftatenbesondere Regelung bei Straftaten

(1) Personenbezogene Daten eines Beschäftigten dürfen für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn dies für die Entscheidung über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses oder nach Begründung des Beschäftigungsverhältnisses für dessen Durchführung oder Beendigung erforderlich ist.

(1) … Zur Aufdeckung von Straftaten dürfen personenbezogene Daten eines Beschäftigten nur dann erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn zu dokumentierende tatsächliche Anhaltspunkte den Verdacht begründen, dass der Betroffene im Beschäftigungsverhältnis eine Straftat begangen hat, die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung zur Aufdeckung erforderlich ist und das schutzwürdige Interesse des Beschäftigten an dem Ausschluss der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung nicht überwiegt, insbesondere Art und Ausmaß im Hinblick auf den Anlass nicht unverhältnismäßig sind.

§ 32 BDSG betrifft Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener DatenErhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten anlässlich Entscheidung über Begründung, für die Durchführung oder die Beendigung von Beschäftigungsverhältnissenanlässlich Entscheidung über Begründung, für die Durchführung oder die Beendigung von Beschäftigungsverhältnissen

BDSG allgemein nur automatisierte DV § 32 BDSG auch manuelle und sonstige DV (2) Absatz 1 ist auch anzuwenden, wenn personenbezogene Daten erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, ohne dass sie automatisiert verarbeitet oder in oder aus einer nicht automatisierten Datei verarbeitet, genutzt oder für die Verarbeitung oder Nutzung in einer solchen Datei erhoben werden.

Merkmal der Erforderlichkeit: Müssen für diesen Zweck überhaupt Daten erhoben werden?Müssen für diesen Zweck überhaupt Daten erhoben werden? Müssen gerade diese Daten erhoben werden?Müssen gerade diese Daten erhoben werden? Mindestergebnis oder bestes Ergebnis?Mindestergebnis oder bestes Ergebnis? objektiver oder individueller Maßstab?objektiver oder individueller Maßstab?

Erforderlichkeit immer gegeben bei gesetzlichen Vorgaben oder Folgen gesetzlicher Vorgaben, z.B.: Betriebliches EingliederungsmanagementBetriebliches Eingliederungsmanagement Allgemeines GleichbehandlungsgesetzAllgemeines Gleichbehandlungsgesetz UnfallverhütungsvorschriftenUnfallverhütungsvorschriften Arbeits- und GesundheitsschutzArbeits- und Gesundheitsschutz PflegedokumentationenPflegedokumentationen

Fazit: Erforderlichkeitsfeststellung am vom Arbeitgeber verfolgten ZweckErforderlichkeitsfeststellung am vom Arbeitgeber verfolgten Zweck breiter Einschätzungsspielraumbreiter Einschätzungsspielraum Ausscheiden nur von schlicht überflüssigen ErhebungenAusscheiden nur von schlicht überflüssigen Erhebungen faktische Änderung gegenüber § 28 BDSGfaktische Änderung gegenüber § 28 BDSG

Rechte der Betroffenen nach dem BDSG: Benachrichtigung (§ 33 BDSG)Benachrichtigung (§ 33 BDSG) Auskunft (§ 34 BDSG)Auskunft (§ 34 BDSG) Berichtigung (§ 35 BDSG)Berichtigung (§ 35 BDSG) Sperrung (§ 35 BDSG)Sperrung (§ 35 BDSG) Löschung (§ 35 BDSG)Löschung (§ 35 BDSG) Anrufung der Aufsichtsbehörden (§ 38 BDSG)Anrufung der Aufsichtsbehörden (§ 38 BDSG)

Praxisbeispiele: (Ex-)Bewerber verlangt sofortige Löschung von über ihn in Sozialen Netzwerken gewonnenen Informationen(Ex-)Bewerber verlangt sofortige Löschung von über ihn in Sozialen Netzwerken gewonnenen Informationen Mitarbeiter verlangt Löschung von im Facebook- Auftritt des Arbeitgebers enthaltenen Bildern, auf denen er zu sehen istMitarbeiter verlangt Löschung von im Facebook- Auftritt des Arbeitgebers enthaltenen Bildern, auf denen er zu sehen ist

Fall 1: Arbeitgeber A informiert sich über Bewerber B im Rahmen des Bewerbungsverfahrens über Facebook, Xing und Twitter. B hat dem nicht ausdrücklich zugestimmt. Nach der Einstellung sieht er weiter auf diesen Wegen regelmäßig nach, ob alles in Ordnung ist. Zulässig?

III. Soziale Netzwerke als Arbeitsmittel

Soziale Netzwerke sind normale Arbeitsmittel: Eigentum des ArbeitgebersEigentum des Arbeitgebers Leistungs- und Nutzungsbestimmungen werden durch den Arbeitgeber definiertLeistungs- und Nutzungsbestimmungen werden durch den Arbeitgeber definiert Nutzungsverhalten wird durch Direktionsrecht bestimmtNutzungsverhalten wird durch Direktionsrecht bestimmt

Weisungsrecht § 106 GewO: Der Arbeitgeber kann Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Dies gilt auch hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb.

Das Weisungsrecht umfasst sämtliche dienstlichen Äußerungsinhaltesämtliche dienstlichen Äußerungsinhalte Pflicht zur Entfernung dienstlicher BeiträgePflicht zur Entfernung dienstlicher Beiträge Anordnungsberechtigung zur ÄnderungAnordnungsberechtigung zur Änderung Berechtigung zum Erstellen konkreter Beiträge und InhalteBerechtigung zum Erstellen konkreter Beiträge und Inhalte

Ist die Verpflichtung zur Nutzung vom Arbeitsvertrag umfasst? abhängig von der vereinbarten Tätigkeitabhängig von der vereinbarten Tätigkeit Nutzung sozialer Netzwerke gibt Tätigkeit i.d.R. kein wesentliches GeprägeNutzung sozialer Netzwerke gibt Tätigkeit i.d.R. kein wesentliches Gepräge kaufmännischer Bereich i.d.R. unproblematischkaufmännischer Bereich i.d.R. unproblematisch sogar meist notwendiger Inhalt im Bereich Marketing/Vertrieb/ITsogar meist notwendiger Inhalt im Bereich Marketing/Vertrieb/IT

Urheberrechtsproblematiken: Mitarbeiter erstellt Inhalte für den Arbeitgeber im Rahmen seines ArbeitsvertragesMitarbeiter erstellt Inhalte für den Arbeitgeber im Rahmen seines Arbeitsvertrages Urheberrecht hat der Arbeitgeber, nicht der MitarbeiterUrheberrecht hat der Arbeitgeber, nicht der Mitarbeiter keine besondere Vergütungspflicht für Schöpfungenkeine besondere Vergütungspflicht für Schöpfungen

Häufige Probleme im Umgang mit Sozialen Netzwerken: Verletzung von Urheberrechten (insb. Bilder)Verletzung von Urheberrechten (insb. Bilder) unabgestimmte Löschvorgänge durch Mitarbeiterunabgestimmte Löschvorgänge durch Mitarbeiter wettbewerbsrechtliche Problematikenwettbewerbsrechtliche Problematiken

Probleme anlässlich der Beendigung von Arbeitsverträgen: Wem gehören Account-Daten?Wem gehören Account-Daten? Herausgabepflicht für Passwörter?Herausgabepflicht für Passwörter? Anspruch auf Löschen von Mitarbeiterbildern und Textbeiträgen?Anspruch auf Löschen von Mitarbeiterbildern und Textbeiträgen? Anfertigung von Dokumentationen?Anfertigung von Dokumentationen? Verpflichtung zu Nacharbeiten (auch über das Beendigungsdatum hinaus?)Verpflichtung zu Nacharbeiten (auch über das Beendigungsdatum hinaus?)

IV. Private Nutzung Sozialer Netzwerke

Private Nutzung Sozialer Netzwerke ist grds. PrivatverhaltenPrivate Nutzung Sozialer Netzwerke ist grds. Privatverhalten kein Zugriff auf privates Verhalten durch Direktionsrechtkein Zugriff auf privates Verhalten durch Direktionsrecht keine Regelung durch arbeitsvertragliche Vereinbarungen möglich (AGB)keine Regelung durch arbeitsvertragliche Vereinbarungen möglich (AGB) privater Bereich wird verlassen, sobald dienstliche Bezüge entstehenprivater Bereich wird verlassen, sobald dienstliche Bezüge entstehen

Ansehensbeeinträchtigungen des Arbeitsgebers durch privates Mitarbeiterverhalten i.d.R. irrelevantAnsehensbeeinträchtigungen des Arbeitsgebers durch privates Mitarbeiterverhalten i.d.R. irrelevant

Private Nutzung Sozialer Netzwerke am Arbeitsplatz: verletzt die Arbeitspflicht verletzt die Arbeitspflicht problematisch, wenn private Internetnutzung (ggf. teilweise) erlaubt oder wenigstens geduldet problematisch, wenn private Internetnutzung (ggf. teilweise) erlaubt oder wenigstens geduldet kein Unterschied, ob mit privatem Smartphone oder über Arbeitgeber-EDV kein Unterschied, ob mit privatem Smartphone oder über Arbeitgeber-EDV singulärer Verstoß eher geringfügige Vertragspflichtverletzung singulärer Verstoß eher geringfügige Vertragspflichtverletzung

V. Kündigung

Verhaltensbedingte Kündigung 1.Pflichtenverstoß an sich geeignet, Kündigung zu begründen 2.grundsätzlich Abmahnungserfordernis 3.Interessenabwägung fristlos oder fristgemäß denkbar (graduelle Entscheidung) fristlos oder fristgemäß denkbar (graduelle Entscheidung)

Abmahnungserfordernis es sei denn, Pflichtenverstoß ist so erheblich, dass auch Abmahnung Verhaltensänderung absehbar nicht bewirken würde und Fortsetzung unzumutbar ist es sei denn, Pflichtenverstoß ist so erheblich, dass auch Abmahnung Verhaltensänderung absehbar nicht bewirken würde und Fortsetzung unzumutbar ist hat Gewicht insbesondere bei jüngerem Publikum hat Gewicht insbesondere bei jüngerem Publikum sichererer Weg gegenüber sofortiger Kündigung sichererer Weg gegenüber sofortiger Kündigung vorweggenommene Abmahnung durch Social-Media-Guidelines? vorweggenommene Abmahnung durch Social-Media-Guidelines?

Kündigungsperspektive bei Beleidigungen von Arbeitgeber, Vorgesetzten, Kollegen und Kunden Beleidigungen von Arbeitgeber, Vorgesetzten, Kollegen und Kunden Drohungen Drohungen Geheimnisverrat / Verstoß gegen Vertraulichkeit Geheimnisverrat / Verstoß gegen Vertraulichkeit Verletzung der Arbeitspflicht durch Aktivität in Sozialen Netzwerken Verletzung der Arbeitspflicht durch Aktivität in Sozialen Netzwerken Dokumentation von Arbeitspflichtverletzungen Dokumentation von Arbeitspflichtverletzungen

Typische Tathandlungen bei Beleidigungen in Sozialen Netzwerken: direktes Äußern durch posten eines entsprechenden Beitrags (Statusmitteilung, Tweet pp.) direktes Äußern durch posten eines entsprechenden Beitrags (Statusmitteilung, Tweet pp.) Re-Tweet (Twitter) Re-Tweet (Twitter) Gefällt-mir-Button auf Beitrag eines Dritten angeklickt Gefällt-mir-Button auf Beitrag eines Dritten angeklickt

Beleidigungen Schutz der Meinungsäußerungsfreiheit Art. 5 GG Schutz der Meinungsäußerungsfreiheit Art. 5 GG aber: Beleidigung ist Straftat aber: Beleidigung ist Straftat Betriebsüblichkeit? Betriebsüblichkeit? Abgrenzung zur Kritik Abgrenzung zur Kritik aber: Grenze zur Schmähkritik aber: Grenze zur Schmähkritik

Freie Meinungsäußerung und Whistleblowing – EGMR Urt. v – 28274/08 (Heinisch)

Drohungen Ernsthaftigkeit (oder nur Gefasel?) Ernsthaftigkeit (oder nur Gefasel?) Androhung eines empfindlichen Übels Androhung eines empfindlichen Übels Widerrechtlichkeit Widerrechtlichkeit

Feststellung pflichtwidrigen Verhaltens über Beiträge in Sozialen Netzwerken: Hauptfallgruppe: AU/Efz-Betrug Hauptfallgruppe: AU/Efz-Betrug meist (nur) Verdachtskündigung meist (nur) Verdachtskündigung dann Anhörungserfordernis dann Anhörungserfordernis Dokumentation? Dokumentation?

Fall 2: Arbeitnehmer A posted auf Facebook: Dieser Job ist unerträglich. Mein Vorgesetzter ist ein Riesena… Ich hau dem noch in die Fresse, wenn der so weiter macht. Gehts jemandem besser als mir? Der Arbeitgeber ist im Profil genannt. Das Profil ist öffentlich einsehbar. A erhält eine fristlose Kündigung. Wirksam?

Fall 3: Das Facebook-Profil vom Mitarbeiter M zählt 479 Freunde. M posted einen Beitrag, aus dem sich ein Entgeltfortzahlungsbetrug eindeutig ergibt. Arbeitgeber A kündigt fristlos. M klagt gegen die Kündigung. Vor Gericht bestreitet M den ihm zur Last gelegten Vorwurf. A zieht als Zeugen einen Freund heran und legt einen Bildschirmausdruck vor. M beanstandet die Beweismittel als unverwertbar. Darf verwertet werden?

Querschnittsproblematiken Wann ist eine Äußerung öffentlich? Wann ist eine Äußerung öffentlich? Beweisverwertungsfragen Beweisverwertungsfragen Schutzbehauptungen/Ausreden Schutzbehauptungen/Ausreden Frist § 626 Abs. 2 BGB Frist § 626 Abs. 2 BGB

Wann ist eine Äußerung öffentlich? bei Twitter immer bei Twitter immer Problem: Begrenztheit des Freundeskreises Problem: Begrenztheit des Freundeskreises Auffindungswahrscheinlichkeit relevant? Auffindungswahrscheinlichkeit relevant?

Beweisverwertungsfragen: Persönlichkeitsrechte Persönlichkeitsrechte Datenschutzverstöße Datenschutzverstöße Abwägungsvorgang Abwägungsvorgang keine Früchte des verbotenen Baumes-Doktrin keine Früchte des verbotenen Baumes-Doktrin

Schutzbehauptungen/Ausreden: Affekthandlung Affekthandlung Bedienungsfehler Bedienungsfehler keine Namensnennung der Beteiligten keine Namensnennung der Beteiligten missbräuchliche Nutzung durch Dritte missbräuchliche Nutzung durch Dritte

Frist § 626 Abs. 2 BGB: 2 Wochen ab Kenntnis 2 Wochen ab Kenntnis Dauertatbestand? Dauertatbestand?

VI. Mitbestimmungsfragen

(verbindliche) Social Media Guidelines betreffend dienstliche Bezüge § 87 Abs. 1 Ziff. 1 BetrVG(verbindliche) Social Media Guidelines betreffend dienstliche Bezüge § 87 Abs. 1 Ziff. 1 BetrVG Totalverbot (wohl) mitbestimmungsfreiTotalverbot (wohl) mitbestimmungsfrei bei technischer Überwachung der Nutzung § 87 Abs. 1 Ziff. 6 BetrVGbei technischer Überwachung der Nutzung § 87 Abs. 1 Ziff. 6 BetrVG kein Einfluss des BR auf einzelvertragliche Regelungen (sofern nicht kollektiver Zusammenhang)kein Einfluss des BR auf einzelvertragliche Regelungen (sofern nicht kollektiver Zusammenhang)